Sentencia Penal Nº 32/2012, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 6, Rec 186/2011 de 25 de Enero de 2012

Encabezamiento

ROLLO DE APELACIÓN Nº 186/2011

(Derivado del Juicio Oral nº 316/2009 del Juzgado de lo Penal nº 16 de Madrid )

SENTENCIA Nº 32/12

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID

SECCIÓN SEXTA

Ilmos. Sres.

Presidente

D. PEDRO JAVIER RODRÍGUEZ GONZÁLEZ PALACIOS

Magistrados

D. FRANCISCO JESÚS SERRANO GASSENT

D. JULIÁN ABAD CRESPO

En nombre del Rey

En Madrid, a 25 de enero de 2012.

Vistas las presentes actuaciones en segunda instancia ante la Sección Sexta de esta Audiencia Provincial de Madrid, constituida por los Magistrados consignados al margen, seguidas en dicho Tribunal como Rollo de Apelación nº 186/2011 por el trámite del Procedimiento Abreviado, en virtud del recurso de apelación interpuesto por don Domingo contra la sentencia de fecha 13 de mayo de 2010, dictada por el Juzgado de lo Penal nº 16 de Madrid en el Juicio Oral nº 316/2009 , siendo Ponente el Magistrado de la Sección Ilmo. Sr. don JULIÁN ABAD CRESPO, quien expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado de lo Penal antes citado se dictó sentencia en los autos de Juicio Oral antes expresados, en la que se declararon como probados los siguientes hechos: " Se declara probado que el acusado, Domingo , con DNI Nº NUM000 , mayor de edad, y sin antecedentes penales, entre las 15:03 horas y las 15:40 horas, del día 26-2-07, desde la conexión asociada al ISP (ONO) y al contrato de servicios del que es titular el acusado, bajo la línea telefónica NUM001 , con domicilio de instalación en la CALLE000 nº NUM002 , NUM003 - NUM003 de esta Villa, procedió toda vez que había desempeñado el responsable del área de microinformática y gestión de redes de la empresa TAFESA, sita en la Avda. de Andalucía, Km. 9 de Madrid, hasta finales del mes de diciembre del año 2.006, a acceder al servicio de correo electrónico de dicha mercantil e introdujo en su configuración la redirección de varios correos corporativos, concretamente, fpochi&tafesa.com, cuyo titular era Ramón , Director Financiero de la empresa; adiaz&tafesa.com, cuyo titular era Pedro Jesús ; responsable del servicio de atención al cliente de la empresa; diolopez&tafesa.com,hostalia&tafesa.com y tafesa&tafesa.com, cuyo titular era, David , responsable informático de la empresa una vez que se produjo el despido del acusado, a las cuentas de correo electrónico denominadas tafesa.rmt&gmail.com, y, devid.lopez&gmail.com, que el acusado había creado desde su domicilio el mismo día 26-2-07, todo ello, al objeto de conocer el contenido de cuanta información relativa a la empresa contuvieran las mencionadas cuentas.

Por el contrario, no se ha acreditado suficientemente que, el acusado, de la misma manera el 20-2-08, y desde las conexiones antes mencionadas, accediera a través de webmail de TAFESA, a la cuenta fpochi&tafesa.com, con la misma finalidad. Por último, la empresa TAFESA para descubrir y poder denunciar los ataques informáticos que sufría, tuvo que contratar los servicios de D. Maximiliano , experto informático y diplomado por el Centro Politécnico Superior de Ingenieros de Zaragoza, ascendiendo los mismos a la cantidad de 6.869,52 euros".

Siendo su fallo del tenor literal siguiente: " Que debo CONDENAR y CONDENO a Domingo como autor responsable de un DELITO RELATIVO AL MERCADO Y LOS CONSUMIDORES -ya definido- sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de 2 años de prisión e inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena debiendo, asimismo, abonar las costas procesales devengadas en esta instancia, incluidas, las de la Acusación Particular.

Igualmente, condeno a Domingo a indemnizar a la entidad TAFESA S.A., en la cantidad de 6.869,52 euros, por los daños y perjuicios causados".

SEGUNDO.- Contra dicha sentencia se interpuso recurso de apelación por la Procuradora doña Ana Dolores Leal Labrador, en representación de don Domingo ; y admitido el recurso, se dio traslado del mismo a las demás partes personadas, siendo impugnado por el MINISTERIO FISCAL y por el Procurador don Julián del Olmo Pastor, en representación de TAFESA, S.A.; remitiéndose las actuaciones ante esta Audiencia Provincial para la resolución del recurso.

TERCERO.- En fecha 16 de junio de 2011 tuvieron entrada las actuaciones de la primera instancia en esta Sección Sexta de la Audiencia Provincial de Madrid, formándose el presente rollo de apelación, señalándose para la deliberación del recurso el día 24 de enero de 2012.

CUARTO.- Se aceptan los antecedentes de hecho de la sentencia recurrida, incluido el apartado de hechos probados, en cuanto no se opongan a los presentes.

Fundamentos

PRIMERO.- Se viene a alegar en el recurso que los hechos que se declaran probados en la sentencia recurrida no son calificables jurídico-penalmente como un delito relativo al mercado y a los consumidores del art. 278.1 del Código Penal ya que, en el parecer de la parte recurrente, es requisito subjetivo del tipo delictivo que el sujeto activo actúe con la intención de revelar el secreto, intención que no resulta de los hechos que se declaran probados en la sentencia recurrida.

La redacción del art. 278.1 del Código Penal deja bien a las claras que se trata de un delito intencional en cuanto que el sujeto activo del delito debe actuar "para descubrir un secreto de empresa". Habiendo sido interpretado dicho precepto por la Sala de lo Penal del Tribunal Supremo en su sentencia de 16 de febrero de 2001 , en el particular relativo al indicado requisito intencional, en la que se expresa lo siguiente:

" Para su comisión (y subsiguiente consumación) no es preciso que el autor descubra un secreto perteneciente a la empresa a la que pertenece o haya pertenecido, pues de así hacerlo la acción quedaría incluida en el tipo agravado del apartado 2.º de ese mismo art. 2.º. No obstante ello, el tipo del apartado 1.º es constitutivo de un delito de carácter «tendencial», pues no en balde la norma emplea la preposición «para» en el sentido de «tener intención» de revelar secretos, de tal manera que si no se prueba esa intencionalidad la acción deviene atípica. "

La lectura del apartado de hechos probados de la sentencia recurrida pone de manifiesto claramente que la intención que guiaba al acusado era la de "conocer" el contenido de cuanta información relativa a la empresa contuvieran las cuentas de correo electrónico. Sin que en dicho apartado de hechos probados se haga mención alguna, ni explícita ni implícita, a que el acusado tuviera intención de revelar a terceras personas la información que llegara a obtener.

En consecuencia, los hechos declarados probados en la sentencia recurrida no admiten su subsunción en el delito tipificado en el art. 278.1 del Código Penal por el que el acusado, ahora apelante, viene condenado en dicha sentencia ya que falta el requisito subjetivo del delito referido a la intención de revelar los secretos de la empresa. Y al no ser subsumibles los hechos declarados probados en el indicado delito, debe revocarse en esta segunda instancia la sentencia recurrida y, en su lugar, debe absolverse al acusado respecto de dicho delito, sin declaración a su cargo de responsabilidad civil como derivada del delito por el que se le absuelve.

SEGUNDO.- Las costas del recurso se deben declarar de oficio al no apreciarse temeridad ni mala fe en la parte recurrente. Asimismo, las costas de la primera instancia también deben ser declaradas de oficio al absolverse en definitiva al acusado.

Vistos los preceptos citados y demás de aplicación,

Fallo

Que estimando el recurso de apelación interpuesto por la representación de don Domingo contra la sentencia de fecha 13 de mayo de 2010, dictada por el Juzgado de lo Penal nº 16 de Madrid en los autos de Juicio Oral nº 316/2009, debemos revocar y revocamos el fallo de dicha sentencia, quedando el mismo sin efecto, y en su lugar, debemos absolver y absolvemos al acusado Domingo del delito relativo al mercado y los consumidores por el que viene condenado en dicha sentencia, sin declaración a su cargo de responsabilidad civil alguna, y se declaran de oficio las costas de ambas instancias.

Contra esta sentencia no cabe recurso.

Devuélvanse las actuaciones al Juzgado de su procedencia, con testimonio de esta sentencia, para su conocimiento y efectos.

Así por esta sentencia, definitivamente juzgando en segunda instancia, y de la que se llevará certificación al rollo de apelación, se pronuncia, manda y firma.