Sentencia Penal Nº 32/2012, Audiencia Provincial de Las Palmas, Sección 1, Rec 107/2011 de 02 de Febrero de 2012

Encabezamiento

SENTENCIA

Iltmos. Sres.

PRESIDENTE:

D. MIQUEL ANGEL PARRAMON I BREGOLAT

MAGISTRADOS:

D.a INOCENCIA EUGENIA CABELLO I DIAZ

D. SECUNDINO ALEMAN ALMEIDA

En Las Palmas de Gran Canaria, a 2 de febrero de 2012

Vistos en grado de apelación ante esta Audiencia Provincial, Sección Primera, los presentes autos de Procedimiento Abreviado no 14/2011, procedentes del Juzgado de lo Penal núm. 3 de los de Arrecife por el delito contra la seguridad del tráfico, contra D. Borja ; siendo parte el Ministerio Fiscal y pendientes ante esta Sala en virtud del recurso de apelación interpuesto por la representación del acusado referido contra la sentencia dictada por el Juzgado con fecha 23/2/2011 , habiendo sido designado ponente el magistrado de esta Sala D. MIQUEL ANGEL PARRAMON I BREGOLAT.

Antecedentes

PRIMERO: En dicha sentencia se dicta el siguiente fallo:

"QUE DEBO CONDENAR Y CONDENO al acusado Borja autor de un delito contra la seguridad vial en su modalidad de negativa a someterse a las pruebas legalmente establecidas del artículo 383 del CP , concurriendo la circunstancia atenuante de alcoholemia del artículo 21.2 del CP en relación con el artículo 20.2 del mismo texto legal, a la pena de ocho meses de prisión, inhabilitación especial para el derechos de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y privación del derecho a conducir vehículos a motor y ciclomotores por plazo de quince meses, y costas procesales.

Notifíquese a las partes, haciéndoles saber que contra esta resolución cabe recurso de APELACIÓN, ante este Juzgado, en el plazo de CINCO DÍAS a partir del siguiente a su notificación, para ante la Ilma. Audiencia Provincial de las Palmas. Plazo durante el cual se hallarán las actuaciones en esta Secretaría a su disposición.

Así por esta mi sentencia, juzgando definitivamente en primera instancia, lo pronuncio, mando y firmo."

SEGUNDO: Contra la mencionada sentencia se interpuso recurso de apelación por la representación del acusado D. Borja D. Higinio con las alegaciones que constan en el escrito de formalización, sin solicitar nuevas pruebas, que fueron admitido en ambos efectos, y del mismo se dio traslado a las partes personadas, oponiéndose el Ministerio Fiscal a la estimación del recurso.

TERCERO: Remitidos los autos a esta Audiencia, y no estimándose necesario la celebración de vista, quedaron los mismos pendientes para sentencia.

Se aceptan íntegramente los hechos probados de la sentencia recurrida, que son los siguientes:

"De la prueba practicada en el acto de la vista ha quedado acreditado que el acusado Borja , mayor de edad y con antecedentes penales no computables a efectos de reincidencia en esta causa, al haber sido condenado por sentencia firme el 1 de abril de 2008 por el Juzgado de lo Penal número 3 de Arrecife , por un delito de conducción bajo la influencia de bebidas alcohólicas o drogas del artículo 379.2 del Código Penal , a la pena de 6 meses de multa y a la de privación del derecho a conducir vehículos a otro y ciclomotor durante 1 ano y un día; y por sentencia firme el 2 de marzo de 2009 por el Juzgado de lo Penal número 3 de Arrecife , por un delito de lesiones del artículo 147 del Código Penal , a la pena de 2 anos de prisión e inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena; sobre las 1:53 horas del día 4 de febrero de 2011 conducía el vehículo Opel, modelo Corsa, matrícula .... LWP , por la calle Gregorio Maranón de esta capital, haciéndolo de forma anómala, zigzagueando, formando eses en su trayectoria; hecho que fue observado por Funcionarios del Cuerpo Nacional de Policía números NUM000 y NUM001 , los cuales procedieron a darle el alto reglamentario y ante los evidentes síntomas de embriaguez que presentaba el acusado, requirieron la presencia de agentes de la Policía Local a efectos de practicar la correspondiente prueba de impregnación alcohólica.

Una vez personados en el lugar los Agentes de La Policía Local números NUM002 y NUM003 , invitaron, reiteradamente, al acusado a que realizarse las pruebas legalmente establecidas para determinar el grado de impregnación alcohólica, y le informaron de las consecuencia penales de negarse a realizar las mismas. El acusado, consciente del ilícito penal en el que incurría y con evidente menosprecio al principio de autoridad y a la seguridad del tráfico se negó a someterse a tales pruebas.

Asimismo, el acusado mostraba signos de conducir bajo la influencia de bebidas alcohólicas como ojos apagados, pupilas dilatadas, habla pastosa, hipo, salivación abundante, aliento etílico, orientación confusa, deambulación zigzagueante.

El acusado no ha estado privado de libertad por esta causa."

Fundamentos

PRIMERO: La pretensión impugnatoria actuada por la defensa del acusado D. Borja contra la sentencia condenatoria se basa en dos motivos, el primer motivo, es el de error en la valoración de la prueba e inaplicación indebida del artículo 14 del Código Penal , alegando en síntesis el recurrente que el modelo normalizado de información de derechos que se leyó al acusado por los agentes de la policía local de Arrecife actuantes no es actual, ya que las advertencias que contiene de multa y suspensión del permiso o licencia de conducción no se adecuan a la legislación actual, amén que no se menciona las penas por no someterse a la prueba de detección alcohólica, constando solo la mención al artículo 383 del Código penal y la información oral del único agente que le instruyó de los derechos fue de pena de multa, tal y como este reconoció en el plenario, todo lo cual indujo a error al apelante y provocó que no pudiera calibrar las consecuencias de sus actos, solicitando la revocación de la sentencia recurrida y la absolución del apelante; y, el segundo motivo, es el de error en la determinación de la pena impuesta, alegando en síntesis el recurrente que, de un lado, la sentencia recurrida no aplica la atenuante de embriaguez del artículo 21-1o, en relación con el artículo 20-2o , ambos del Código penal , pese a que de los hechos probados se desprende la intoxicación etílica del reo; y, de otro lado, en la sentencia recurrida, se tiene en cuenta para fijar la extensión de la pena la dilatada hoja histórico penal del acusado cuando solo consta un antecedente computable.

SEGUNDO: Pasando al primero de los motivos esgrimidos por el recurrente, es nuestro parecer que el mismo carece de fundamento y debe ser desestimado.

Respecto al error como causa de exclusión de la responsabilidad criminal, el artículo 14-1o del Código Penal establece que "el error invencible sobre un hecho constitutivo de la infracción penal excluye la responsabilidad criminal. Si el error, atendidas las circunstancias del hecho y las personales del autor, fuera vencible, la infracción será castigada, en su caso como imprudente."; y, el artículo 14-3o del Código Penal establece que "el error invencible sobre la ilicitud del hecho constitutivo de la infracción penal excluye la responsabilidad criminal. Si el error fuera vencible, se aplicará la pena inferior en uno o dos grados".

Doctrinalmente se distingue entre error de tipo y error de prohibición.

En el artículo 14 se describe en el primero de los número, el llamado error de tipo, que supone el conocimiento equivocado o juicio falso sobre alguno o todos de los elementos descritos por el tipo delictivo, con distinta relevancia, según sea sobre los elementos esenciales del tipo (no 1), y a su vez vencible o invencible, o sobre las circunstancias del tipo que cualifiquen o agraven (na 2); y, en el no 3, el error de prohibición , que es la falta de conocimiento de la antijuricidad de la conducta, en el que suele distinguirse entre el error sobre la norma prohibitiva (error de prohibición directo) y el error sobre una causa de justificación (error de prohibición indirecto) - STS 13/9/2007 -.

La recurrente alega que el consentimiento de la victima para reanudar la convivencia provoca error, que califica de tipo, en el sujeto activo, que realiza la conducta sin ser consciente que la misma esta prohibida.

La STS, sala 2a, de fecha 24 de febrero de 2009 senala que "El error de prohibición se configura como el reverso de la conciencia de antijuridicidad y aparece cuando el autor del delito actúa en la creencia de estar actuando lícitamente. Será vencible o invencible en la medida en la que el autor haya podido evitarlo. El primero supone una disminución de la pena y el segundo excluye la responsabilidad criminal, según dispone el artículo 14 del Código Penal ...El error de prohibición queda excluido si el agente tiene normal conciencia de la antijuridicidad o al menos sospecha que su conducta integra un proceder contrario a Derecho, aun cuando no pueda precisar la sanción o la respuesta del ordenamiento a esa forma de actuar. Por lo tanto, basta con que el sujeto tenga conciencia de una alta probabilidad de antijuridicidad, sin que sea exigible la seguridad absoluta de que su proceder es ilícito; por otro lado, no es aceptable la invocación del error en aquellas infracciones cuya ilicitud es notoriamente evidente, de forma que en atención a las circunstancias del autor y del hecho pueda afirmarse que en la esfera de conocimientos del profano conocía la ilicitud de su conducta.( STS no 1171/1997, de 29 de setiembre , y STS no 302/2003 ) ...Por otra parte, no es suficiente con la mera alegación del error, sino que es preciso que su realidad resulte con claridad de las circunstancias del caso. 4. En el caso, el recurrente tuvo noticia de la sentencia y de su firmeza, pues se declara probado que le fue notificada. Es evidente que no puede alegarse error alguno respecto del conocimiento de la obligatoriedad de cumplir lo resuelto por el Juez por encima de los deseos de las partes, pues se trata de un aspecto de general conocimiento. De otro lado, no consta que el recurrente fuera informado de ninguna decisión del Juez que pudiera implicar una suspensión de la pena que le prohibía el acercamiento. Y finalmente, es asimismo claro que el recurrente tuvo a su alcance asesorarse a través de su letrado de sus posibilidades legales de actuación en vista de la condena impuesta, y de las consecuencias que podrían derivarse si incumplía lo acordado...Por todo ello, no puede apreciarse error de prohibición, y el motivo, en sus distintos aspectos, se desestima...".

Y, la Sentencia de la Sala Segunda del Tribunal Supremo no 61/2010, de 28 de enero , destaca lo siguiente: "Recuerda la STS 737/2007, 13 de septiembre -con cita de la STS 687/1996, 11 de octubre -, que el error o la creencia equivocada no sólo ha de probarse por quien la alega, aunque esto en algún aspecto sea discutible, sino que además, y esto es lo importante, no es permisible su invocación en aquellas infracciones que sean de ilicitud notoriamente evidente, de tal modo que de manera natural o elemental se conozca y sepa la intrínseca ilicitud. No se olvide que basta con que el agente tenga conciencia de la probabilidad de la antijuridicidad del acto, para que no pueda solicitar el amparo del artículo 14.3 del CP , tal y como se desprende de las Sentencias de 29 noviembre , 16 marzo 1994 , 12 diciembre y 18 noviembre 1991 , entre otras muchas. Insiste la STS 411/2006, 18 de abril que «no cabe invocar el error cuando se utilizan vías de hecho desautorizadas por el ordenamiento jurídico, que todo el mundo sabe y a todos consta que están prohibidas» ( SSTS 11 marzo 1996 , 3 abril 1998 ), anadiendo que, en el caso de error iuris o error de prohibición, impera el principio ignorantia iuris non excusat, y cuando el error se proclama respecto de normas fundamentales en el Derecho Penal, no resulta verosímil y por tanto admisible, la invocación de dicho error, no siendo posible conjeturar la concurrencia de errores de prohibición en infracciones de carácter material o elemental, cuya ilicitud es «notoriamente evidente y de comprensión y constancia generalizada» ( SSTS 12 noviembre 1986 y 26 de mayo de 1987 ).

Y, la STS de fecha 3/12/2002 anade que" Nada tiene que ver con el error de prohibición el conocimiento o la ignorancia de la norma concreta infringida, pues si así fuera sólo podrían delinquirlos expertos en derecho penal. Carece de trascendencia conocer o no conocer cual es la sanción jurídica que se puede derivar de la propia conducta. Solo hay error de prohibición cuando se cree obrar conforma a derecho, sin que tenga nada que ver con esto el caso en que el autor del delito piense que la infracción cometida es más leve de cómo en realidad la sanciona la ley penal".

Pero es que además, es doctrina jurisprudencial reiterada - STS de 30/12/2002 , por todas - que el error, como toda modificación de la responsabilidad criminal, ha de acreditarse como el hecho mismo y tal prueba compete a quien lo alega, no siendo suficiente con la simple alegación del error de tipo o de prohibición, sino que como hechos impeditivos que son, tienen que ser probados como el hecho mismo, no bastando para ello con las subjetivas, partidistas e interesadas manifestaciones del acusado, como ocurre en el caso de autos.

No resulta aceptable que la conducta del reo pueda eximirse de responsabilidad penal por un supuesto error, invencible o vencible, derivado de la creencia errónea de la licitud de su conducta, que eximiría al acusado de responsabilidad criminal, conforme al artículo 14 del Código Penal , porque de la prueba practicada se desprende, y ni siquiera se discute en el recurso, la consciencia y conocimiento que de la antijuricidad de su actuación necesariamente tenía el apelante, siendo indiferente al respecto que este conociera o no la concreta condena penal que le pudiera corresponder por su actuar ilícito o que tuviera un conocimiento equivocado de la eventual sanción penal derivado de la alegada confusión del agente de la autoridad que practica el requerimiento y le explica las consecuencias legales de la negativa a someterse a la prueba de detección alcohólica.

A los efectos que aquí interesa es insustancial que en el requerimiento efectuado al acusado por los agentes de la autoridad no se le concretasen las sanciones penales por su negativa a someterse a la prueba de alcoholemia, o que las que se le comunicaron no fuesen las realmente previstas por el legislador penal, porque lo verdaderamente fundamental para determinar la responsabilidad criminal del reo es, como se ha dicho, la consciencia que necesariamente tenía este de la antijuricidad de la desobediencia, la cual se desprende de la referencia expresa que contiene el requerimiento, y que ni siquiera es discutido por el apelante, a que la negativa está contemplada como delito en el artículo 383 del Código Penal .

Luego, el recurso debe decaer.

TERCERO: Del mismo modo no puede prosperar el segundo de los motivos del recurso, respecto a la determinación de la pena impuesta al condenado.

En relación al submotivo referente a la concurrencia de dos atenuantes e inaplicación de la atenuante de embriaguez, basta decir que escapa a la comprensión de esta Sala la impugnación, en el bien entendido que la sentencia de instancia si aplica la atenuante de embriaguez y que no sabemos cual es la segunda atenuante en cuestión.

Pero, si lo que la recurrente solicita, en su caso, es que la embriaguez del acusado se considere no como simple atenuante, sino como eximente incompleta, de conformidad con lo previsto en el artículo 21-1o en relación con el artículo 20-2o, del Código Penal , debe ser igualmente rechazada dicha pretensión.

En relación a la embriaguez hay que tener presente como destaca la STS de fecha 4/3/2010 que "Como hemos senalado en numerosas resoluciones (Cfr. SSTS de 17-7-2007, núm. 683/2007 EDJ2007/104567 ; de 12-11-2008, núm. 750/2008 EDJ2008/227772 ), no caben dudas acerca de la capacidad del alcohol para influir en la capacidad del sujeto, a la hora de valorar adecuadamente la ilicitud de un hecho y para ajustar su conducta a esa valoración. Sin embargo, aún partiendo de presupuestos generalmente aplicables, la ingestión de alcohol no afecta a todas las personas de la misma forma ni tampoco lo hace por igual a la misma persona en todas las ocasiones. La actual regulación del Código Penal contempla como eximente la intoxicación plena por consumo de bebidas alcohólicas, junto a la producida por drogas u otras sustancias que produzcan efectos análogos, siempre que impida al sujeto comprender la ilicitud del hecho o actuar conforme a esa comprensión, exigiendo además como requisitos que tal estado no haya sido buscado con el propósito de cometer la infracción penal y que no se hubiese previsto o debido prever su comisión. Cuando la intoxicación no es plena, pero la perturbación es muy importante, sin llegar a anular la mencionada capacidad de comprensión o de actuación conforme a ella, la embriaguez dará lugar a una eximente incompleta. Y, en los casos en los que pueda constatarse una afectación de la capacidad del sujeto debida al consumo de alcohol de menor intensidad, debería reconducirse a la atenuante analógica del artículo 21.6a, pues no es imaginable que la voluntad legislativa de 1995 haya sido negar todo efecto atenuatorio de la responsabilidad penal a una situación que supone un mayor o menor aminoramiento de la imputabilidad, pues es evidente que existe analogía -no identidad- entre una cierta alteración de las facultades cognoscitivas y/o volitivas producida por una embriaguez voluntaria o culposa y una perturbación de mayor intensidad que es consecuencia, además, de una embriaguez adquirida sin previsión ni deber de prever sus eventuales efectos, que es la contemplada como eximente incompleta en el núm. 1o del art. 21 puesto en relación con el núm. 2o del art. 20, ambos del Código Penal EDL1995/16398 ( STS núm. 60/2002, de 28 de enero EDJ2002/1478 )."

Luego, aplicando la anterior doctrina al caso de autos, hemos de concluir que el acusado tenía efectivamente afectadas las capacidades intelectivas y volitivas como consecuencia de la ingesta alcohólica, pero todo indica y así se desprende de los testimonios de los policías que depusieron en el juicio que tenía las facultades simplemente mermadas o parcialmente disminuidas, pero no hay mayor prueba, y desde luego nada se alega al respecto por el recurrente, que la perturbación fuera tan profunda que dificultara de forma decisiva la comprensión de la ilicitud de su comportamiento o la actuación conforme a esa comprensión, por lo que en definitiva no cabe considerar su embriaguez como una semieximente, sino como una simple atenuante del modo que correctamente efectúa la juzgadora de instancia.

CUARTO: Como tampoco es admisible la objeción a la individualización de la pena atendido que conforme a la regla 1a del artículo 66 del Código Penal , en relación con el artículo 383 del Código Penal , la pena a imponer va de 6 a 9 meses de prisión y de 1 ano y 1 día a 2 anos y 6 meses de privación del derecho a conducir vehículos a motor, con lo que la efectivamente impuesta por la juzgadora de instancia, de 8 meses de prisión y 15 meses de privación del permiso de conducir, se estima proporcionada a las circunstancias personales del autor, habida cuenta la dilatada hoja histórico penal del reo a que expresamente hace cabal referencia la sentencia recurrida (condenado por sentencia firme el 1 de abril de 2008 por el Juzgado de lo Penal número 3 de Arrecife , por un delito de conducción bajo la influencia de bebidas alcohólicas o drogas del artículo 379.2 del Código Penal , a la pena de 6 meses de multa y a la de privación del derecho a conducir vehículos a otro y ciclomotor durante 1 ano y un día; y por sentencia firme el 2 de marzo de 2009 por el Juzgado de lo Penal número 3 de Arrecife , por un delito de lesiones del artículo 147 del Código Penal , a la pena de 2 anos de prisión e inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena) y que es demostrativa de la indiferencia del mismo a la respuesta penal ante sus comportamientos antijurídicos, por lo que estimamos que es merecedor de la pena benignamente impuesta por la juzgadora "a quo".

QUINTO: Procede, por tanto, la desestimación del recurso y la imposición de las costas causadas en esta alzada, al recurrente, en virtud de lo dispuesto en los artículos 239 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

Vistos los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

Debemos desestimar y desestimamos el recurso de apelación interpuesto por el condenado D. Borja contra la sentencia de fecha 23 de febrero de 2011 y confirmamos la misma íntegramente .

Con expresa condena al apelante de las costas de esta alzada.

Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.