Sentencia Penal Nº 32/2012, Audiencia Provincial de Toledo, Sección 1, Rec 17/2012 de 03 de Mayo de 2012

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1

TOLEDO 00032/2012

Rollo Núm. ................... 17/2012.-

Juzgado Penal Núm... 3 de Toledo.-

J. Oral Núm. ................ 170/2010.-

SENTENCIA NÚM. 32

AUDIENCIA PROVINCIAL DE TOLEDO

SECCION PRIMERA

Ilmo. Sr. Presidente:

D. MANUEL GUTIERREZ SANCHEZ CARO

Ilmos. Sres. Magistrados:

D. EMILIO BUCETA MILLER

D. URBANO SUAREZ SANCHEZ

Dª GEMA ADORACION OCARIZ AZAUSTRE

En la Ciudad de Toledo, a tres de mayo de dos mil doce.

Esta Sección Primera de la Ilma. Audiencia Provincial de TOLEDO, integrada por los Ilmos. Sres. Magistrados que se expresan en el margen, ha pronunciado, en NO MBRE DEL REY, la siguiente,

SENTENCIA

Visto en juicio oral y público el presente recurso de apelación penal, Rollo de la Sección núm. 17 de 2012, contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Penal Núm. 3 de Toledo, con sede en Talavera de la Reina, por delito de abuso sexual, en el Juicio Oral núm. 170/10 y en el Procedimiento Abreviado núm. 81/2008 del Juzgado de Instrucción Núm. 3 de Talavera de la Reina, en el que han actuado, como apelante Francisco , representado por la Procuradora de los Tribunales Sra. Fernández de la Rocha y defendido por el Letrado Sr. Cifuentes Vázquez, y como apelados, el Ministerio Fiscal e Valentina en representación de la menor Antonia , representada por la Procuradora de los Tribunales Sra. Costa Pérez y defendida por la Letrada Sra. García Ramírez.

Es Ponente de la causa el Ilmo. Sr. Presidente D. MANUEL GUTIERREZ SANCHEZ CARO, que expresa el parecer de la Sección, y son,

Antecedentes

PRIMERO: Por el Juzgado de lo Penal Núm. 3 de Toledo, con sede en Talavera de la Reina, con fecha 10 de noviembre de 2011, se dictó sentencia en el procedimiento de que dimana este rollo, cuyo FALLO dice: "Que debo condenar y condeno al acusado Francisco , ya circunstanciado, como autor responsable de un delito de abuso sexual, ya definido, sin circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de tres años de prisión, inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, con la prohibición de acercarse a Antonia a una distancia de 500 metros, y prohibición de comunicarse con ella por cualquier medio durante cinco años, y a que indemnice a Antonia con la cantidad de ocho mil euros (8.000,00 euros), más los intereses legales de esta cantidad desde la notificación de la sentencia al condenado y hasta su completo pago o consignación para pago. Igualmente se le condena al abono de las costas de este procedimiento".-

SEGUNDO: Contra la anterior resolución y por el condenado, dentro del término establecido, se interpuso recurso de apelación, invocando como motivos de impugnación error valorativo y de inaplicación normativa, y solicitando que se dictara nueva sentencia en el sentido de se le absolviera y subsidiariamente se le aplicaran las atenuantes esgrimidas en el cuerpo del escrito, y subsidiariamente la minoración de la pena por existir provocación para delinquir, así como que se ponderara la indemnización, y recurso del que se dio traslado a las demás partes intervinientes, que en sus respectivos escritos manifestaron que se confirmara la sentencia; y formalizado el recurso se remitieron los autos a esta Audiencia, donde personadas las partes, se formó el oportuno rollo y nombrado Magistrado-Ponente, quedaron vistos para deliberación y resolución.-

SE CONFIRMAN Y RATIFICAN los hechos probados, y SE REVOCAN EN PARTE los fundamentos de derecho y fallo de la resolución recurrida, en aquello que no se entienden ajustados a derecho, por lo que, en definitiva, son

Hechos

Se declara probado que " el acusado, Francisco , mayor de edad, con antecedentes penales no computables a efectos de reincidencia y con DNI NUM000 , la noche del 22 de septiembre de 2006, cuando se encontraba en el domicilio familiar sito en Talavera de la Reina, se dirigió a la cama en la que dormía la hermana menor de su esposa, Antonia , de doce años de edad en ese momento, y con la intención de satisfacer sus deseos libidinosos se introdujo en la misma y, simulando estar dormido, comenzó a realizarle tocamientos por la espalda y las nalgas desabrochándola el sujetador momento en el que la menor se levantó de la cama y se marchó a otra habitación. Como consecuencia de estos hechos Antonia sufrió un trastorno de estrés postraumático siendo sometida a tratamiento psicoterapéutico sanando en marzo/abril de 2007".-

Fundamentos

PRIMERO: Se recurre la sentencia dictada por el Juzgado de lo Penal Núm. 2 de Toledo, con fecha 10 de noviembre de 2011 , que condenó al acusado como autor de un delito de abuso sexual con prevalimiento, siendo la víctima menor de trece años de edad, a pena de prisión, accesorias y prohibición de acercarse a la víctima; siendo resolución que recurre el condenado invocando: 1º) Infracción del art. 849, LECR ., en relación a la valoración de la prueba, interesando la aplicación del principio "in dubio pro reo", en base a la revaloración que lleva a cabo del testimonio de la víctima y de la testifical, cuya credibilidad rechaza; 2º) Subsidiariamente, concurrencia de la circunstancia modificativa de drogadicción, no tenida en cuenta en la sentencia, lo que produce indefensión al condenado; terminando por suplicar el dictado de nueva sentencia en la que: 1) Se proceda a la libre absolución de su defendido, 2) Subsidiariamente, a efectos dialécticos y en el hipotético e improbable caso de que no prosperara la anterior solicitud, atenuantes cualificados esgrimidos en el cuerpo de este escrito; 3) Subsidiariamente, a efectos dialécticos y en el hipotético e improbable caso de que no prosperara la anterior solicitud, procede la minoración de la condena por existir provocación para delinquir por parte de la menor; 4) La cuantificación de la responsabilidad dimanante conforme a los criterios seguidos por la jurisprudencia ponderando la indemnización con la auténtica gravedad de los hechos.; y recurso al que se opusieron tanto el Ministerio Fiscal como la acusación particular, que instaron la confirmación de la sentencia.-

SEGUNDO: Pasando al estudio del primer motivo de recurso, con invocación, como infringido del art. 849, LECR ., en lógica correlación, aunque no se mencione, con el art. 741 de la misma norma procesal, debe ser una vez más recordado que, conforme a reiterada jurisprudencia, la valoración de la prueba por parte del Juzgador de instancia en uso de la facultad que le confieren los arts. 741 y 973 LECR ., y sobre la base de la actividad desarrollada en el Juicio Oral y la observancia de los principios de inmediación, oralidad y contradicción a que esta actividad se somete, conducen a que por regla general deba concederse singular autoridad a la apreciación de la prueba llevada a cabo por el Juzgador en cuya presencia se practicaron ( sentencias del Tribunal Supremo de 18 de febrero de 1994 ; 6 de mayo de 1994 ; 21 de julio de 1991 , 15 de octubre de 1994 ; 7 de diciembre de 1994 ; 22 de septiembre de 1995 ; 27 de septiembre de 1995 ; 4 de julio de 1996 ; 12 de marzo de 1997 ); por lo mismo que es este Juzgador, y no el de alzada, quien goza de la especial y exclusiva facultad de intervenir en la práctica de la prueba y de valorar correctamente su resultado, apreciando personal y directamente, sobre todo en la prueba testifical, su expresión, comportamiento, rectificaciones, dudas, vacilaciones, seguridad, coherencia, y, en definitiva, todo lo que afecta a su modo de narrar los hechos sobre los que son interrogados los testigos, haciendo posible, a la vista del resultado objetivo de los distintos medios de prueba, formar en conciencia su convicción sobre la verdad de lo ocurrido; pues de tales ventajas, derivadas de la inmediación y contradicción en la práctica de la prueba, carece, sin embargo, el Tribunal de apelación llamado a revisar esa valoración en la segunda instancia; lo que justifica que deba respetarse en principio el uso que haya hecho el Juez de su facultad de apreciar en conciencia las pruebas practicadas en juicio, reconocida por el art. 741 LECR ., siempre que tal proceso valorativo se motive o razone adecuadamente en la sentencia ( sentencias del Tribunal Constitucional de 17de diciembre de 1985 , 23 de junio de 1986 , 13 de mayo de 1987 o 2 de julio de 1990 ; sentencias del Tribunal Supremo de 15 de octubre de 1994 , 7 de noviembre de 1994 , 22 de septiembre de 1995 , 4 de julio de 1996 o 12 de marzo de 1997 ). Únicamente su criterio valorativo deberá rectificarse cuando éste carezca del necesario apoyo de pruebas válidamente constituidas e incorporadas al proceso de forma legítima, o cuando en verdad sea ficticio por no existir el imprescindible soporte probatorio de cargo, vulnerándose entonces el principio de inocencia, o bien cuando un detenido y ponderado examen de las actuaciones ponga de relieve un manifiesto y claro error del Juzgador " a quo" de tal magnitud y diafanidad que haga necesaria, con criterios objetivos, y sin riesgo de incurrir en subjetivas interpretaciones del componente probatorio existente en autos, una modificación de la realidad fáctica establecida en la resolución apelada, siendo doctrina reiterada en este sentido de la denominada jurisprudencia menor la que expresa que sólo podrá rectificarse la valoración probatoria de instancia por inexactitud o manifiesto y patente error en la apreciación de la prueba, o cuando el relato histórico fuere oscuro, impreciso, dubitativo, ininteligible, incompleto, incongruente o contradictorio en si mismo; o cuando haya sido desvirtuado por probanzas practicadas en segunda instancia. No debe olvidarse, por otra parte, que lo que el recurrente cuestiona es la falta de credibilidad que a la Juzgadora "a quo" ha merecido la declaración prestada por la víctima en el acto del juicio oral, y que la credibilidad o fiabilidad que el órgano juzgador conceda a aquélla y a quienes en una u otra condición procesal deponen ante el Tribunal constituye parte esencial de la valoración de esta clase de pruebas de naturaleza personal, y por ello no revisable salvo los estrechos límites que acabamos de reseñar, pues el grado de credibilidad de esta clase de pruebas está directamente relacionado con la inmediación con la que el Tribunal asiste a su práctica, evaluando la multitud de matices propios de esta clase de pruebas cuyo análisis conjunto conforman el juicio de fiabilidad y crédito que se otorga al declarante, ventaja de la que no gozan los órganos encargados de controlar la resolución de instancia.

Aplicando la doctrina que se acaba de exponer al presente recurso, el motivo que estamos examinando debe ser desestimado pues la parte apelante no ha aportado dato objetivo ni argumento alguno del que se desprenda error en la valoración de la prueba efectuada por dicha Juzgadora, sino que trata de sustituir su criterio, imparcial y objetivo, por el suyo propio, lógicamente subjetivo, interesado y parcial, y ello en cuanto pormenorizadamente se analizan por la Juzgadora cada una de las declaraciones que se someten a contradicción (víctima, acusado y testigos), llegando incluso a discernir -extremo que no se recoge en el recurso-, incluso sobre las causas de la tardanza en denunciar y que, pese a ello, se otorga plena verosimilitud a la declaración de la perjudicada, haciendo especial referencia a la ausencia de contradicciones y mantenimiento de la incriminación, y valorando con mayor detenimiento su deposición en el juicio oral, lo que le lleva a considerar que la misma goza de plena certeza y credibilidad. No debemos olvidar que nos encontramos ante un delito de abuso sexual, en los que normalmente solo existen o están presentes durante su comisión autor y víctima, en estos casos, no suelen existir otros elementos de prueba que las versiones dadas por la víctima y el procesado, pues lo lógico es que no existan testigos presenciales, salvo situaciones excepcionales, sin que aquél o aquellos hayan confesado la comisión del hecho, por lo que los Tribunales se ven obligados a dar credibilidad a aquella de las dos versiones que venga robustecida por datos objetivables, para lo cual deben obtener su convicción por la inmediación en la práctica de las pruebas y en la oralidad de ellas ( STS. 2.6 y 11.7.1986 , 22.1 , 30.5 y 24.11.1987 ), que es lo aquí ocurrido.

Esas pruebas (testimonio víctima, declaración de agresor y testifical), han sido bastantes, a juicio de la Juez a quo, para destruir el principio de presunción de inocencia que amparaba al acusado. Como afirma la sentencia del Tribunal Constitucional de 4 junio 2007 , desde la STC 31/1981, de 28 de julio , se tiene declarado que para poder desvirtuar la presunción de inocencia es preciso una mínima actividad probatoria, producida con las garantías procesales exigibles, que pueda entenderse de cargo y de la que deducir de forma razonable, por tanto, la culpabilidad del procesado. Dicho de otro modo, el derecho a la presunción de inocencia se configura, en tanto que regla de juicio y desde la perspectiva constitucional, como el derecho a no ser condenado sin pruebas de cargo válidas, lo que implica que exista una mínima actividad probatoria realizada con las garantías necesarias, referida a todos los elementos esenciales del delito y que de la misma quepa inferir razonablemente los hechos y la participación del acusado en ellos (entre otras, STC 222/2001, de 5 de noviembre , 219/2002, de 25 de noviembre , y 56/2003, de 24 de marzo ).

La Juzgadora de instancia ha expuesto en la sentencia las pruebas con las que ha formado su convicción inculpatoria contra el acusado: la testifical de los testigos periféricos, y la propia declaración del acusado. ; y es facultad de la Juzgadora dar más credibilidad a uno u otro testimonio, quedando extramuros del principio de presunción de inocencia la discrepancia en la distinta credibilidad que el Juzgador otorgue a los distintos testigos y al acusado que ante él depusieron. Así enseña la STC. de 16.1.1995 "... el que un órgano judicial otorgue mayor valor a un testimonio que a otro forma parte de la valoración judicial de la prueba ( STC 169/1990 , 211/1991 , 229/1991 , 283/1993 , entre otras muchas), y no guarda relación ni con el principio de igualdad ni con el derecho fundamental a la presunción de inocencia."; y la STC. de 28.11.1995 añade que "la valoración de la prueba queda extramuros de la presunción de inocencia ( STC 55/1982 , 124/1983 , 140/1985 , 254/1988 , 201/1989 y 21/1993 )".

Avanzando un paso más en el contenido del recurso, la pretensión del recurrente es que se aplique a su defendido el principio del "in dubio pro reo". Dicho principio tiene una finalidad instrumental y se aplica para resolver casos en los que el Tribunal sentenciador, pese a la prueba practicada, no puede llegar a alcanzar una convicción firme en su labor de evaluar críticamente la prueba practicada para declarar la existencia del hecho punible o la participación y culpabilidad del acusado, situación en la cual la duda debe resolverse dictando sentencia en la que el Tribunal ha de decantarse por una resolución en favor del reo. Si por aplicación del principio acusatorio, al Ministerio Fiscal (en este caso también a la acusación particular), le incumbía el probar la plena existencia, sin género alguno de duda, de los hechos objeto de la imputación, de no encontrar la Juzgadora (en observancia del art. 741, LECR .) elementos valorativos suficientes para entender que aun acreditado el hecho tipificado como de abusos sexuales (sin perjuicio de lo que de oficio ha de ser luego dicho sobre ka calificación de prevalimiento, que no afecta a lo que aquí se expone), la existencia de dudas sobre la autoría, llevaría a aplicar el principio de referencia, que deviene de la circunstancia ( S. AP. Toledo, Sec. 2ª, 17.2.98) de que se tiene declarado con reiteración ( STC. 24 y 28.7.81 ; 29.11.83 ; 28.10 y 17.12.85 ; 20.2.89 ; 15.10.90 ; 23.11.91 ; 2.4 , 17.6 , 31.10 y 19.12.85 ; 14.1 , 6.2 y 7.3.87 ; 20.6.89 ; 20.1 y 4.5.92 ; 22.3.95 , entre otras muchas), que para destruir la presunción de inocencia basta que en el juicio oral se practique una mínima prueba de cargo que el Tribunal pueda valorar; siendo principio distinto al de "in dubio pro reo", que parte de la realización de una actividad probatoria normal, y la misma deje dudas en el ánimo del juzgador, que deberá inclinarse en favor de la tesis más beneficiosa el procesado ( STS. 31.1.83 ; 6.2.87 ; 10.7.92 ; 8.11 y 15.12.94 ), por lo que este principio es de aplicación cuando ha sido efectivamente practicada prueba, pero no ha sido destruida la presunción de inocencia por ofrecérsele dudas al Tribunal ( STS. 1.3.93 ). Pero este no es el caso, ya que a la Juez a quo no se le ofrece la más mínima duda sobre que el acusado es el autor del hecho y realiza los tocamientos en la forma en que se relata en el factum probatorio, cuyo contenido no se destruye con el presente recurso. Se rechaza el motivo.

El segundo de los motivos, en el que se suplica la aplicación de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal para el acusado (en grado de eximente incompleta o simple atenuante), debe ser rechazado sin ni siquiera entrar en su análisis, en tanto que se trata de cuestión no alegada en el escrito de calificación, ni provisional ni definitiva, e introducido novedosamente en el presente recurso. Se rechaza.

El tercer motivo debe correr la misma suerte, en cuanto adolece del mismo defecto, ya que se alega "provocación" por parte de la perjudicada al ofensor para delinquir, y pretensión que se aduce con el fin de minorar la pena, lo que resulta a todas luces improcedente, en cuanto según el factum la actitud de la perjudicada fue pasiva, saliendo de la habitación en cuanto el acusado intentó progresar en sus tocamientos (al desabrocharle el sujetador), por lo que no consta actitud alguna de la víctima por la que se pueda llegar a esa conclusión.

Finalmente, y respecto a la indemnización concedida de 8.000 euros, que se lleva a cabo en atención a que la victima sufrió un trastorno de estrés postraumático, siendo sometida a tratamiento psicoterapéutico del que sanó en el mes de marzo/abril de 2007, es decir, casi siete meses más tarde, y sobre lo que consta la suplica de que "... la cuantificación de la responsabilidad dimanante conforme a los criterios seguidos por la jurisprudencia ponderando la indemnización con la auténtica gravedad de los hechos", sin otras argumentaciones, por lo que lo expuesto no supone sino mostrare su disconformidad con la suma fijada, pero sin señalar en que parámetros la misma se encuentra equivocada, o en que yerra la Juez a quo en el criterio lógico de su determinación. Esa ausencia de argumentación debe llevar a su rechazo, remitiéndonos a lo ya dicho para su fijación en la resolución recurrida. El motivo se rechaza y con ello el recurso.-

TERCERO: Ahora bien, debe la Sala, de oficio en cuanto no se trata de cuestión sometida a su conocimiento en este recurso, pronunciarse sobre la tipicidad penal de la conducta declarada probada, lo que ha de suponer la inaplicación del art. 180 del Código Penal (en su circunstancia 1.4ª, como solicita el Ministerio Fiscal, ó además la 1.3ª, como solicita la defensa, es decir las de ser menor de doce años y/o prevalimiento); por lo que el hecho probado está solo incurso en el art. 181.1 ª y 2ª del Código Penal , y ello porque la circunstancia 3ª del art. 180 (relativa a la edad de la víctima), se encuentra comprendida en el tipo del abuso sexual genérico no consentido (art. 181), teniéndose por tal, es decir, presumiendo ex lege la no existencia del consentimiento "los que se ejercen sobre menores de trece años" (art. 181.2, inciso primero), faltando el requisito de la vulnerabilidad, al que no se hace ninguna referencia en el factum, sin perjuicio de que la misma no puede objetivamente ser apreciada, en tanto que producidos lo tocamientos iniciales, la víctima -al notar que se le desabrocha el sujetador-, se escapa de la cama donde se había acostado su cuñado; y respecto del prevalimiento, el dato de hecho a partir del cual se ha tipificar la concurrencia de dicha agravante, solo consta la circunstancia de que el condenado-recurrente "... se dirigió a la cama en la que dormía la hermana menor de su esposa", sin otra circunstancia y/o matización, lo que objetivamente implica la inexistencia de los requisitos normalmente exigidos por la jurisprudencia (por todas, STS. 14.9.2001 , 19.2.20037.11.2005 , 19.5.2006 ), que requiere que a la presencia de tres exigencias, a saber, que la situación de necesidad sea manifiesta, que esa situación influya, coartándola, en la libertad de la víctima, y, finalmente, que el agente del hecho, con conciencia de la situación de superioridad y de sus efectos inhibidores de la libertad de decisión de la víctima, se prevalga de la misma situación para conseguir el consentimiento, así viciado, en la relación sexual; y exigencias que no se compaginan con unos tocamientos (en tocamientos por la espalda y las nalgas, evidentemente libidinosos), que cesan por propia voluntad de la misma, bajándose de la cama y saliendo de la habitación al proceder a desabrocharla el sujetador.

Consecuencia de lo expuesto es que la pena a imponer sea la del tipo genérico de prisión de uno a tres años o multa de dieciocho a veinticuatro meses, decantándose la Sala por la primera, en la extensión de un año, mínimo de la pena señalada en la norma, a la vista de la naturaleza del tocamiento efectuado y de su naturaleza evidentemente libidinosa y reprochable, en el que no debe influir la situación que provocó en el sujeto pasivo, ya reparada por vía de responsabilidad civil. Además, y en aplicación de los arts. 48 y 57 del Código Penal , hace uso la Sala de la facultad que se le confiere en dichas normas y acordar la pena de alejamiento establecida en la sentencia recurrida, si bien a la vista de la naturaleza del hecho se rebaja a un año y tres meses. Se revoca de oficio y parcialmente la sentencia en los términos indicados.-

CUARTO: Al revocarse en parte, aún sin ser motivo de recurso, la sentencia dictada en el juicio oral, las costas procesales han de ser declaradas de oficio, por aplicación del art. 240.2º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .-

Fallo

Que aún DESESTIMANDO el recurso de apelación que ha sido interpuesto por la representación procesal de Francisco , debemos REVOCAR Y REVOCAMOS EN PARTE la sentencia dictada por el Juzgado de lo Penal Núm. 3 de Toledo, con sede en Talavera de la Reina, con fecha 10 de noviembre de 2011, en el Juicio Oral núm. 170/2010 , proveniente del Procedimiento Abreviado núm. 81/2008, del Juzgado de Instrucción Núm. 3 de Talavera de la Reina, del que dimana este rollo, en el sentido de que "debemos CONDENAR Y CONDENAMOS al acusado Francisco , como autor de un delito de abusos sexuales del art. 181.1 y 2 del Código Penal , a la pena sin circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de un año de prisión, inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, con la prohibición de acercarse a Antonia a una distancia de 500 metros, y prohibición de comunicarse con ella por cualquier medio durante un año y tres meses, RATIFICANDO el resto de los pronunciamientos de la resolución recurrida y declarando de oficio las costas del presente recurso.

Publíquese esta resolución en audiencia pública y notifíquese a las partes con la advertencia de que es firme y que no cabe recurso contra ella; y con testimonio de la resolución, remítase al Juzgado de procedencia para su conocimiento y ejecución.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se llevará certificación al Rollo de la Sección, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada la anterior resolución mediante su lectura íntegra por el Ilmo. Sr. Presidente D. MANUEL GUTIERREZ SANCHEZ CARO, en audiencia pública. Doy fe.-