Sentencia Penal Nº 32/2012, Audiencia Provincial de Zaragoza, Sección 1, Rec 53/2011 de 26 de Enero de 2012

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1

ZARAGOZA

SENTENCIA: 00032/2012

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1 ZARAGOZA

C/ COSO, 1

Tfno.: 976 208 367 Fax: 976 208 787

N.I.G: 50297 43 2 2010 0435144

Rollo: PROCEDIMIENTO ABREVIADO 0000053 /2011

Órgano Procedencia: JDO. INSTRUCCION N. 4 de ZARAGOZA

Proc. Origen: DILIGENCIAS PREVIAS PROC. ABREVIADO 0002965 /01/0

Acusación: CAJA DE SEGUROS REUNIDOS S.A. CASER

Procurador/a: MARIA SUSANA DE TORRE LERENA

Letrado/a: ELENA CAMPROVIN TOBIAS

Contra: Jacinto , Primitivo , Begoña

Procurador/a: JOSE ANTONIO GARCIA MEDRANO, MARIA PILAR BERGES FANTOVA , LUIS GALLEGO COIDURAS

Letrado/a: CARMEN SANCHEZ HERRERO, CARMEN BIEL IBAÑEZ , MARIA DE LOS ANGELES LARRES OMEDAS

SENTENCIA NÚM. 32/2012

EN NOMBRE DE S.M. EL REY

ILMOS. SEÑORES

PRESIDENTE

D. JULIO ARENERE BAYO

MAGISTRADOS

D. ANTONIO ELOY LÓPEZ MILLÁN

D. FCO JAVIER CANTERO ARÍZTEGUI

En la Ciudad de Zaragoza, a veintiséis de enero de dos mil doce.

La Sección Primera de la Audiencia Provincial, constituida por los Ilmos. Señores que al margen se expresan, ha visto en juicio oral y público la presente causa, Diligencias Previas núm. 2965/10, Rollo núm. 53/11 , procedente de Juzgado de Instrucción número 4 de Zaragoza por delitos de Simulación, Falso testimonio y tentativa de estafa, contra los acusados Primitivo , nacido en Ecuador, el día 10-12-1965, con D.N.I. nº NUM000 , hijo de José y de Flora, domiciliado en C/ DIRECCION000 nº NUM001 , NUM002 de Zaragoza, casado, de profesión mecánico, insolvente, con instrucción, con antecedentes penales y en libertad por esta causa; contra Jacinto , nacido en Ecuador, el día 18-12- 1978, con D.N.I. NUM003 , hijo de Manuel y de Carmen, con domicilio en C/ DIRECCION001 NUM004 , esc. NUM005 , NUM006 de Zaragoza, de profesión conductor, divorciado, de insolvencia no acreditada, con antecedentes penales y en libertad por esta causa; y contra Begoña , nacida en Esmeraldas (Ecuador), con pasaporte nº NUM007 , hija de Oswaldo Antonio y de Gladys, con domicilio en Oviedo, C/ DIRECCION002 NUM008 , NUM009 ., divorciada, ama de casa, con instrucción, sin antecedentes penales, de solvencia no acreditada y en libertad por esta causa; representados por los Procuradores Sra. Berges Fantova, Sr. García Medrano y Sr. Gallego Coiduras y defendidos por los Letrados Sra Biel Ibáñez, Sra. Sánchez Herrero y Sra. Larres Omedas. Siendo parte acusadora el MINISTERIO FISCAL y Acusación Particular CAJA DE SEGUROS REUNIDOS S.A. (CASER), representada por la Procuradora Sra. De Torre Lerena y defendida la Letrada Sra. Camprovin Tobías. Y siendo Ponente el Ilmo. Sr. Presidente Don JULIO ARENERE BAYO, quien expresa el parecer del Tribunal.

Antecedentes

PRIMERO .- A virtud de denuncia, se instruyeron por el Juzgado de Instrucción número 4 de Zaragoza las presentes diligencias, en las que se acordó seguir el trámite establecido para el procedimiento abreviado, habida cuenta la pena señalada al delito.

SEGUNDO .- Formulado escrito de acusación por el Ministerio Fiscal y Acusación Particular contra Jacinto , Primitivo y Begoña , se acordó la apertura del juicio oral, emplazándose a los acusados, y tras presentar éstos los correspondientes escritos de defensa, se elevaron las actuaciones a esta Audiencia Provincial.

TERCERO .- Recibidas las diligencias en este Tribunal, y tras los trámites pertinentes, se señaló la vista oral, que ha tenido lugar el día 24 de enero de 2012, practicándose en el mismo las pruebas propuestas y admitidas, con el resultado que obra en las actuaciones.

CUARTO .- El Ministerio Fiscal, en sus conclusiones definitivas, ha calificado los hechos de autos como constitutivos de: a) un delito de simulación de delito del art. 457 del CP ; b) un delito de falso testimonio del art. 458.1 del CP ; ambos en concurso medial con: c) un delito de estafa en grado de tentativa del art. 248.1 y 250.1.2ª del CP ; con aplicación del art. 77 del CP .

Los acusados Jacinto y Primitivo son responsables en concepto de autor, en aplicación del art. 27 y 28 del CP , de los delitos señalados en los apartados a) y c).

La acusada Begoña es responsable en concepto de autora, en aplicación del art. 27 y 28 del CP , del delito señalado en el apartado b) y en concepto de cómplice, en aplicación del art. 27 y 29 del CP . del delito del apartado c).

El Ministerio Fiscal elevó a definitiva la conclusión del escrito de fecha 14 de julio de 2011.

Procede imponer a los acusados Jacinto y Primitivo , a cada uno de ellos, por el delito de simulación de delito la pena de multa de diez meses con una cuota diaria de diez euros y la responsabilidad personal subsidiaria del art. 53 del CP , y por el delito de estafa, la pena de prisión de diez meses con la pena accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y multa de cinco meses con una cuota diaria de diez euros y la responsabilidad personal subsidiaria del art. 53 del CP .

Procede imponer a la acusada Begoña , por el delito de falso testimonio, la pena de prisión de seis meses con la pena accesoria de inhabilitación especial durante el tiempo de la condena y la pena de multa de tres meses con una cuota diaria de diez euros y la responsabilidad personal subsidiaria del art. 53 del CP ; y, por el delito de estafa, la pena de prisión de cinco meses con la pena accesoria de inhabilitación especial durante el tiempo de la condena y multa de dos meses con una cuota diaria de diez euros y la responsabilidad personal subsidiaria del art. 53 del CP . Costas.

Los acusados deberán indemnizar a Cia. Caja de Seguros Reunidos S.A. CASER, en el importe de los gastos y costas devengados con ocasión de los procedimientos judiciales contra ella entablados con abono de los intereses legales.

Interesando se ponga en conocimiento del Juzgado de 1ª Instancia nº 9 de Zaragoza la sentencia que recaiga en esta causa una vez sea firme.

La Acusación Particular en el mismo trámite calificó los hechos como constitutivos de los siguientes delitos: a) un delito de simulación de delito del artículo 457 CP ; b) un delito de falso testimonio del artículo 458.1 CP ; c) un delito de estafa en grado de tentativa del artículo 248.1 CP .

De los expresados delitos son responsables los acusados en la siguiente forma: Jacinto es responsable en concepto de autor de los delitos a) y c); Primitivo es responsable en concepto de autor de los delitos a) y c), en este último caso como cooperador necesario; Begoña , es responsable en concepto de autora del delito b).

No concurren circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal.

Procede imponer a los acusados las siguientes penas: 1º.- A Jacinto , un año y seis meses de prisión en aplicación del artículo 77.2 del Código Penal ; 2º.- A Primitivo , un año y seis meses de prisión en aplicación del artículo 77.2 del Código Penal ; 3º.- A Begoña , un año y cinco meses de prisión y multa de cuatro meses a seis euros.

En cuanto a la responsabilidad civil, los acusados indemnizarán solidariamente a Caja de Seguros Reunidos S.A. (CASER) en 3091'45 € más intereses legales y costas incluidas las de la acusación particular.

QUINTO .- La defensa de los acusados, en igual trámite, negaron los correlativos del Ministerio Fiscal y Acusación Particular pidiendo la libre absolución de sus defendidos.

Hechos

Jacinto , Primitivo y Begoña son mayores de edad y carecen de antecedentes penales.

El acusado Jacinto , con fecha 4 de Septiembre de 2007, presentó una denuncia contra el también acusado Primitivo en la que narraba que "el pasado día 18 de Agosto se encontraba el denunciante en la gasolinera sita en la Vía Hispanidad, en la zona de aspiradores, pues estaba limpiando su vehículo, concretamente en la parte trasera del mismo y que en ese momento llegó el denunciado con su vehículo a la zona de autolavado y salió sin utilizar ningún sistema de frenado, por lo que existiendo un desnivel en el lugar, el vehículo se desplazó hasta golpear al del denunciante, golpeándole finalmente a él, llegando a perder parte de su dedo corazón de la mano izquierda, manifestando que el denunciado había reconocido en todo momento su responsabilidad, llevando al denunciante a un centro sanitario y confeccionando la oportuna declaración amistosa de accidente que fue firmada por ambos conductores" la que se acompañó con el citado escrito, solicitando ser examinado por el Médico Forense.

La citada denuncia, una vez turnada, dio lugar a la incoación de las Diligencias Previas nº 6.265 de 2.007 que se siguieron en el Juzgado de Instrucción nº 4 de Zaragoza reputándose Falta los hechos con el número de procedimiento 1092/2007 , procedimiento en el que se constataron, mediante informe del médico Forense las lesiones del denunciante, celebrándose el oportuno Juicio el 12 de Febrero de 2.008, en el que declararon los tres acusados manteniendo la referida versión de los hechos, Jacinto como denunciante, Primitivo como denunciado y Begoña , esposa del primero, en calidad de testigo, la que manifestó estar sentada en el asiento del copiloto y haber "visto venir al otro coche, y haber advertido a su marido", dictándose sentencia absolutoria con fecha 12 de marzo de 2.008 "al no haber quedado acreditado que los hechos sucedieran como se relatan por parte del denunciante, y que son admitidos por el denunciado", poniéndose en evidencia en el Fundamento jurídico "las innumerables contradicciones en las que habían incurrido, en sus declaraciones, todos los intervinientes, versiones que carecían de lógica", y ello porque los acusados, que se conocían con anterioridad, habiendo sido compañeros de trabajo, y de la misma nacionalidad, se habían puesto de acuerdo para simular que los hechos habían ocurrido tal y como habían declarado, para conseguir una resolución jurídica favorable y obtener un resarcimiento económico, de suerte que habiendo adquirido firmeza la referida sentencia, absolutoria, que declaró de oficio las costas procesales causadas, tras ser confirmado en apelación por la Sección Tercera de la Audiencia Provincial en sentencia de 17 de julio de 2.008, la que no hizo condena en costas, consiguió el acusado Jacinto , a través de representación, que se dictara el correspondiente Auto de Título Ejecutivo, de 13 de Abril de 2.009, a los efectos de reclamar la oportuna indemnización, lo que trató de conseguir judicialmente reclamando la oportuna indemnización en el procedimiento de Ejecución de Títulos Judiciales nº 264/2.010 incoado en el Juzgado de Primera Instancia nº 9 de Zaragoza, en el que se opuso a la ejecución la Compañía de seguros demandada "Caja de Seguros Reunidos S.A., CASER".

Lo que realmente había acontecido era que el acusado Jacinto se había pillado el dedo lesionado con una puerta de su casa las 5,30 horas el día 18 de Agosto de 2.007, quedando así reflejado en el primer parte de intervención del "Salud", confeccionado a las 6'10 horas, documento que deliberadamente no aportó en el procedimiento Juicio de Faltas seguido al efecto, el cual, -aunque por error se hizo referencia al 2º dedo de la mano derecha, cuando en realidad era el tercer dedo de la mano izquierda, y así se reflejó en el segundo parte emitido por dicho Centro Hospitalario a las 14,22 horas del citado día, a petición de la demandada-, fue incorporado a la causa civil, en la que se acordó, en Providencia de 5 de julio de 2.010, su suspensión y la remisión del testimonio a la Fiscalía ante las evidencias de haberse utilizado los procedimientos judiciales fraudulentamente.

Fundamentos

PRIMERO .- Habiéndose acogido en el acto del juicio a su derecho a no declarar los tres acusados, la resultancia fáctica, tiene el soporte en esencia y fundamentalmente en los testimonios obrantes en autos, que denotan la realidad de las actuaciones judiciales, que concluyeron en sentencia absolutoria, unas, dictándose título de cuantía máxima, cuyo procedimiento está en suspenso hasta que se resuelva el presente.

Y en cuanto a la mendacidad de las denuncias y declaraciones, hay prueba consistente en el parte de asistencia médica obrante a los f-265 y siguientes, de fecha 18-8-2007 en los que el médico a las 6,01 horas recoge la manifestación del lesionado "sobre las 5,30 horas de esta madrugada se ha pillado el dedo con una puerta de su casa", parte que se completa con otro emitido a las 14,22 horas, en el que se refiere que en la madrugada, 6,10 horas, ha sido visto en urgencias y remitido a cirugía, se observa "aplastamiento F3 3º dedo mano izquierda".

Tales lesiones con posterioridad se denuncia que se han producido por una colisión de la parte delantera de un vehículo que se había deslizado por la pendiente de la gasolinera al haberse bajado el conductor sin accionar ningún sistema de frenado, contra la parte trasera de otro, propiedad, uno del denunciado y otro del denunciante; todo lo cual fue aseverado por la acusada que, falsamente, testimonió tal versión en juicio.

Junto a ello está además la prueba testifical del detective privado, que pone de manifiesto, la amistad existente entre ambos, y la mendacidad en cuanto a que había ido a la gasolinera a comprar pan, cuando hasta las 7 horas está cerrada la tienda, y en cuanto a que los empleados nada vieron.

SEGUNDO .- Los hechos declarados probados son legalmente constitutivos de un delito de simulación de infracción penal en concurso con un delito de estafa procesal en grado de tentativa previsto y penado en los A-457, 248, 250.1.2º (antes de la redacción dada por la ley 5/2010) que se corresponde en cuanto a contenido con el 250-7º del C. penal vigente hoy día, y 77 del mismo cuerpo legal.

El Auto del Tribunal Supremo (Sala de lo Penal), de 12 diciembre de 2002 razona que "El delito de simulación de delito, tipificado en el artículo 457 del Código Penal , requiere:

a) Una conducta objetiva consistente en simular aparentar o fingir ser responsable o víctima de un delito, entendiendo por víctima, el sujeto pasivo del mismo y perjudicados.

b) Que la simulación se haga ante funcionarios judiciales o administrativos con deber de perseguir la infracción.

c) Que provoque una actuación procesal, entendiendo por tal, las actuaciones practicadas por la autoridad judicial para averiguar la infracción simulada ( STS de 20 de noviembre de 1995 ."

En el supuesto de autos, la afirmación falsa de haber sido víctima de una colisión de un vehículo contra el suyo, aplastándole un dedo de la mano, y acudir por su propia iniciativa a denunciar un delito inexistente provocando la falsa apariencia de haber sido víctima de un delito, así como actuaciones judiciales, constituye actuación procesal.

TERCERO .- En el caso actual nos encontramos ante una supuesta estafa procesal en grado de tentativa como ya hemos dicho, dirigida a perjudicar a la compañía de seguros y que ha dado lugar a actuaciones judiciales.

La reiterada y constante Jurisprudencia de la Sala II señala como elementos esenciales del delito de estafa: a) el desplazamiento patrimonial que voluntariamente opera el perjudicado a favor del sujeto activo del delito, y que comporta un enriquecimiento de éste y un correlativo empobrecimiento de aquél; b) el ánimo de lucro del responsable del delito, considerado como elemento subjetivo del injusto, y que consiste en la intención de enriquecerse a costa del empobrecimiento de la víctima y, c) que la transmisión de activos hecha por el perjudicado, haya sido debida al error que sufrió, originado por un engaño causado por el sujeto activo, engaño que ha de ser suficiente y proporcional.

En la estafa aquí denunciada, el núcleo de la conducta típica consiste en denunciar un siniestro inexistente para engañar a la Entidad aseguradora y obtener así un indebido desplazamiento patrimonial (el pago de la lesión), con perjuicio del Asegurador y del sistema de seguros. La prueba de la comisión del delito viene acreditada por los razonamientos anteriores, que al no llevar a éxito completo dado que el juzgado penal absolvió y el civil no dictó sentencia, suspendiendo el procedimiento en espera de esta resolución, lo es en grado de tentativa pues no se ha alcanzado la consumación delictiva, que este delito de estafa procesal, se produce en el momento en que se dicta la resolución injusta (en el sentido de provocadamente injusta por el error desplegado por el agente, ocasionando el correspondiente engaño en el juzgador).

CUARTO .- De tal delito son responsables en concepto de autores los acusados Jacinto y Primitivo por cuanto los hechos son artificiales; denunciados con la finalidad de defraudar a la entidad aseguradora; y ambos han participado como autores directos en el documento de mutuo acuerdo, mendaz, que motivó las actuaciones judiciales.

QUINTO .- Los hechos declarados probados en la resolución recurrida constituyen también un delito consumado de falso testimonio del art. 458.1 del CP , en concurso medial con un delito de estafa ya definido, en grado de tentativa.

Ha existido un falso testimonio, en una causa promovida para engañar al juzgador con una versión falsa de los hechos, para que el mismo dictase sentencia de condena contra la entidad aseguradora imponiéndole el pago de las lesiones causadas por un supuesto accidente que estaba cubierto por la correspondiente póliza.

Es incuestionable que concurren, en el presente caso, todos los requisitos legalmente previstos para la existencia de tal delito: a) un acuerdo previo entre los acusados, con el consiguiente reparto de papeles, en el que Begoña aceptó el papel de testigo falso; b) una participación relevante en el proceso urdido para engañar al Juez, en cuanto a la realidad de los hechos a enjuiciar, con objeto de que éste dictase una sentencia condenando a CASER a pagar el importe baremado de las lesiones; d) un correlativo perjuicio económico para la entidad aseguradora (intentado); y e) una relación de causalidad entre la conducta engañosa descrita y el resultado pretendido.

De tales delitos es responsable en concepto de autora la acusada Begoña en cuanto al falso testimonio, y, conforme a la calificación fiscal, en concepto de cómplice en cuanto a la estafa.

SEXTO .- En la comisión de tales delitos no han concurrido circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal.

SÉPTIMO .- En cuanto a la penología, es de aplicación el A-77 del Código Penal, al existir un concurso medial, ya que la simulación delictiva y el falso testimonio se ejecutaron para cometer la estafa, por lo que debe entrar en juego dicho precepto a la hora de determinar la extensión de la pena aplicable.

Con respecto a ella, el Artículo 457 dispone: El que, ante alguno de los funcionarios señalados en el artículo anterior, simulare ser responsable o víctima de una infracción penal o denunciare una inexistente, provocando actuaciones procesales, será castigado con la multa de seis a doce meses.

Por su parte el Artículo 250, vigente en la fecha de los hechos, disponía: 1. El delito de estafa será castigado con las penas de prisión de uno a seis años y multa de seis a doce meses, cuando: 2º Se realice con simulación de pleito o empleo de otro fraude procesal. El contenido de dicho artículo sigue vigente, sólo que desde la ley 5/2010, se ha trasladado al nº 7, sancionándolo con la misma pena.

El Artículo 77 establece que en el caso de que un solo hecho constituya dos o más infracciones, o cuando una de ellas sea medio necesario para cometer la otra se aplicará en su mitad superior la pena prevista para la infracción más grave, sin que pueda exceder de la que represente la suma de las que correspondería aplicar si se penaran separadamente las infracciones. Cuando la pena así computada exceda de este límite, se sancionarán las infracciones por separado.

En el caso de autos, la pena mas grave es la estafa procesal que nos llevaría como mínimo a una pena de 42 meses de prisión, que descendida en un grado por ser en grado de tentativa, supondría un mínimo de 21 meses de prisión, pena mas grave que la correspondería por separado que sería de 6 a 12 meses, con las multas correspondientes a ambos delitos.

Y lo mismo ocurre con el delito de falso testimonio, sancionado en el Artículo 458 con las penas de prisión de seis meses a dos años y multa de tres a seis meses, lo que nos llevaría a una pena mínima de 15 meses de prisión, por lo cual es más beneficioso penarlas por separado.

OCTAVO .- La responsabilidad civil derivada del delito o falta supone la restauración del orden jurídico-económico alterado y perturbado, en mayor o menor medida por la infracción punible, englobándose en el amplio concepto de la indemnización el perjuicio propiamente dicho, siendo la indemnización consecuencia directa del delito, y que aunque no produzca perjuicio directo, fluye lógicamente del suceso acogido en el hecho probado.

En el caso de autos, la sentencia de juicio de faltas, al ser absolutoria concluyó sin condena en costas, pero la aseguradora tuvo que defenderse en el mismo y preconstituyó prueba contratando a un detective, igualmente al ser recurrida por el denunciante, aquella tuvo que formular escrito de impugnación del recurso, no existiendo condena en costas a pesar de haberse desestimado la apelación. Tales actuaciones deben ser indemnizadas en la cantidad que se acredite en ejecución de sentencia y sin que pueda superar la cantidad de 3091,45 euros.

En cuanto a las costas causadas en el proceso civil, será en él donde se deban pedir y en su caso ejecutar.

NO VENO .- Las costas se imponen a los acusados por terceras partes, incluidas las de la acusación particular.

VISTAS las disposiciones legales citadas y los artículos de pertinente aplicación del Código Penal y de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

EL TRIBUNAL, por la autoridad que le confiere la Ley, emite el siguiente:

Fallo

Condenamos a cada uno de los acusados Jacinto Y Primitivo , sin la concurrencia de circunstancias, como autores responsables, de un delito de simulación de infracción penal a las penas de multade 6 meses multa a razón de tres euros diarios, lo que hace un total de 540 euros, y como autores de un delito de estafa procesal en grado de tentativa, a las penas de seis meses y un día de prisión y multade 4 meses a razón de tres euros diarios, lo que hace un total de 360 euros, y a las accesorias de inhabilitación para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena así como al abono de una tercera parte de las costas, a cada uno.

Igualmente condenamos a Begoña , sin la concurrencia de circunstancias, como autora responsable de un delito de falso testimonio, a las penas de seis meses de prisión y multa de 3 meses a razón de tres euros diarios, lo que hace un total de 270 euros, y como cómplice de un delito de estafa procesal en grado de tentativa, a las penas de tres meses y un día de prisión y multa de 46 días a razón de tres euros diarios, lo que hace un total de 138 euros y a las accesorias de inhabilitación para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena así como al abono de una tercera parte de las costas procesales.

A los tres condenados, a pagar solidariamente a Caja de Seguros Reunidos S.A. (CASER) en los honorarios de defensa y representación procesal y los pagados al Gabinete de investigación privada SD con motivo del juicio de faltas nº 1092/2007 celebrado en el Juzgado de Instrucción nº 4 de Zaragoza el 12 de febrero de 2007 , así como los de defensa y representación causados en la apelación del mismo, que se acredite en ejecución de sentencia y sin que pueda superar la cantidad de 3091,45 euros.

Se declara la insolvencia de Primitivo aprobando el Auto que dictó el instructor y reclámese la pieza de responsabilidad civil de los otros debiendo darse cuenta.

Remítase testimonio de la presente, una vez firme, al Juzgado de Primera Instancia nº 9 de Zaragoza.

Así por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia por el M.I. Sr. Magistrado Ponente que la dictó, estando celebrando sesión pública esta Audiencia Provincial en el mismo día de su fecha. Doy fe.