Sentencia Penal Nº 32/2013, Audiencia Provincial de Alicante, Sección 10, Rec 200/2012 de 18 de Enero de 2013

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

SECCIÓN DECIMA

ALICANTE

Plaza DEL AYUNTAMIENTO,

Tfno: 965.93.61.62 - 965.93.61.63

Fax..: 965.93.61.35;

email..:alap10_ali@gva.es

NIG: 03014-37-1-2012-0007440

Procedimiento: APELACION PROCTO. ABREVIADO Nº 200/12- RECURSOS -

Dimana del Juicio Oral Nº 000410/2009

Del JUZGADO DE LO PENAL NUMERO 2 DE BENIDORM

SENTENCIA Nº 000032/2013

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Iltmos/as. Sres/as.:

Presidente

D. JAVIER MARTÍNEZ MARFIL

Magistrados/as

D. JESÚS GÓMEZ ANGULO RODRÍGUEZ

Dª. Mª MARGARITA ESQUIVA BARTOLOMÉ

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En Alicante, a dieciocho de enero de dos mil trece

La Sección Décima de la Audiencia Provincial de Alicante, integrada por los Iltmos. Sres. del margen, ha visto el presente recurso de apelación en ambos efectos, interpuesto contra la sentencia núm. 239/12, de fecha 23 de julio de 2012, dictada por el Juzgado de lo Penal núm. núm. 2 de Benidorm, en su Juicio Oral núm. 410/09 , correspondiente al Procedimiento Abreviado núm. 142/07 del Juzgado de Instrucción de Denia, núm. 1 (Ant. Mixto 2), por delito estafa y falsedad en documento público; Habiendo actuado como parte apelante Hipolito y la mercantil ROM MULTIBAU S.L., representado por el Procurador Don Luis Rogla Benedito y dirigido por la Letrada Nuria Pesado LLobat y, como partes apeladas la entidad MULTI INMOLAND, S.L.,representada por la Procuradora Doña Reyes Nogueiras Porras y dirigida por la Letrada Doña Mercedes Carbonell Valle y Justo , representado por la Procuradora Doña Rosa María Pabía Botella, y dirigido por el Letrado Don Carlos Gómez-Taylor Corominas, y el MINISTERIO FISCAL.

Antecedentes

PRIMERO.-Son HECHOS PROBADOSde la sentencia apelada los del tenor literal siguiente: '1.- Protocolo notarial 2799. El día 30 de octubre de 2000, se realiza escritura pública, ante el notario de Jávea, D. Luís Aparicio Marbán, de poder general de la mercantil Rom Multibau SL a los apoderados D. Norberto y D. Remigio , actuando en representación de la mercantil Justo , en su condición de administrador único, en relación con la parcela nº NUM000 de la DIRECCION000 de Jávea, inscrita en el Registro de la Propiedad de Jávea como finca nº NUM001 .

2.- Protocolo notarial 2800. El día 30 de octubre de 2000, se realiza escritura pública, ante el notario de Jávea, D. Luís Aparicio Marbán, de poder general de la mercantil Rom Multibau SL a los apoderados D. Norberto y D. Remigio , actuando en representación de la mercantil Justo , en su condición de administrador único, en relación con el terreno en término de Jávea, DIRECCION001 , hoy CALLE000 , nº NUM002 , inscrita en el Registro de la Propiedad de Jávea como finca nº NUM003 .

3.- Protocolo notarial 2801. El día 30 de octubre de 2000, se realiza escritura pública, ante el notario de Jávea, D. Luís Aparicio Marbán, de compraventa de participaciones sociales de la mercantil Rom Multibau SL, por la cual D. Norberto y D. Remigio , en cuanto socios de dicha mercantil, venden sus participaciones sociales al otro socio D. Hipolito .

4.- Protocolo notarial 2802. El día 30 de octubre de 2000, se realiza escritura pública, ante el notario de Jávea, D. Luís Aparicio Marbán, sobre acta de declaración de unipersonalidad sobrevenida; por la cual Justo , en nombre y representación de la mercantil Rom Multibau SL, en su condición de administrador único, declara que, a partir de ahora, dicha mercantil tendrá carácter de unipersonal, siendo el único socio D. Hipolito .

5.- Protocolo notarial 2803. El día 30 de octubre de 2000, se realiza escritura pública, ante el notario de Jávea, D. Luís Aparicio Marbán, de elevación a públicos de acuerdos sociales, por la cual D. Hipolito , en nombre y representación de la mercantil Rom Multibau SL, en su condición de administrador único, eleva a públicos los acuerdos de la Junta General Universal de la mercantil Rom Multibau SL celebrada el día 27 de octubre de 2000, en la que se acuerda el cese en el cargo de administrador único a Justo y se nombra como administrador único por tiempo indefinido a D. Hipolito . La certificación de la Junta General Universal de la mercantil Rom Multibau SL queda incorporada a la presente matriz.

6.- Protocolo notarial 2806. El día 30 de octubre de 2000, se realiza escritura pública, ante el notario de Jávea, D. Luís Aparicio Marbán, de poder de D. Hipolito a los apoderados D. Norberto y D. Remigio , en relación con el terreno en el término de Jávea, en la DIRECCION002 , nº NUM004 , finca registral NUM005 .

7.- Protocolo notarial 2807. El día 30 de octubre de 2000, se realiza escritura pública, ante el notario de Jávea, D. Luís Aparicio Marbán, de compraventa de D. Hipolito a D. Norberto .

8.- Protocolo notarial 2808. El día 30 de octubre de 2000, se realiza escritura pública, ante el notario de Jávea, D. Luís Aparicio Marbán, de revocación de poder de la mercantil Rom Multibau SL, representada por su administrador único D. Hipolito a D. Norberto , en relación con el poder que se le otorgó en escritura pública de 10 de diciembre de 1999.

9.- El día 30 de octubre de 2000, se realiza contrato privado entre D. Hipolito , actuando en nombre y representación de la mercantil Rom Multibau SL, en su condición de administrador de la misma, y D. Norberto y D. Remigio , para regular los derechos y obligaciones de las partes, a raíz de la compraventa pública de participaciones sociales de la mercantil Rom Multibau SL, por la que D. Hipolito ostenta, a partir de ese momento, el cien por cien de las participaciones sociales de Rom Multibau SL. HECHOS PROBADOS QUE SE ACEPTAN

SEGUNDO.-El FALLOde dicha sentencia literalmente dice: ' ABSOLVER AL ACUSADO Justo de los delitos de estafa y falsedad en documento público, de que era acusado, con declaración de oficio de las costas del juicio.

Igualmente se absuelve a la mercantil Multi Inmo Land S.L, en su condición de responsable civil subsidiaria.'

TERCERO.-Contra dicha sentencia, en tiempo y forma y por Hipolito y la mercantil ROM MULTIBAU S.L., , se interpuso el presente recurso alegando: error en la apreciación de los hechos y en la valoración de la prueba.

CUARTO.-Admitido el recurso, cumplido el trámite de alegaciones con la parte apelada y habiendo sido elevadas las actuaciones a esta Sección se procedió a la deliberación y votación de la presente sentencia el pasado día 17 de enero de 2012.

QUINTO.-En la sustanciación de las dos instancias seguidas por el presente asunto, se observaron las formalidades legales.

VISTO, siendo Ponente el Ilmo. Sr. Don JESÚS GÓMEZ ANGULO RODRÍGUEZ, Magistrado de esta Sección Décima, que expresa el parecer de la Sala.

Fundamentos

PRIMERO.-Se interpone recurso contra la sentencia que absuelve a Justo de los delitos de estafa y falsedad en documento público, alegando error en la valoración de la prueba, que debe conllevar a revocar el pronunciamiento absolutorio de la instancia, condenando al denunciado.

SEGUNDO.-Nuestro análisis del recurso debe comenzar por destacar que la sentencia recurrida contiene un fallo absolutorio, lo que, como nos recuerda la STS 25 de Enero del 2012 (ROJ: STS 406/2012 ), es una 'circunstancia que incrementa las dificultades para que pueda ser anulada y sustituida por otra condenatoria en la que se recojan las tesis incriminatorias de los recurrentes. La obstaculización para invertir el sentido absolutorio de la sentencia proviene de la doctrina de las últimas sentencias dictadas por el Tribunal Europeo de Derechos Humanos y por el Tribunal Constitucional sobre los requisitos procesales necesarios para poder condenar ex novo en segunda instancia, y más en concreto obedece a la aplicación que en ellas se hace del principio de inmediación y del derecho de defensa.'

No habiéndose practicado nueva prueba en esta instancia ni habiéndose solicitado la celebración de vista, las posibilidades de éxito del recurso frente a una sentencia absolutoria de la instancia basada en prueba personal son nulas.

La antes mencionada sentencia, reproduciendo a su vez los argumentos de la STS 1423/2011, de 29 de diciembre nos recuerda, entre otras circunstancias.

'las pautas hermenéuticas que viene marcando el Tribunal Constitucional -que recoge a su vez la doctrina del Tribunal Europeo de Derechos Humanos- al aplicar el derecho fundamental a un proceso con todas las garantías (en concreto: inmediación, contradicción y oralidad) y también del derecho de defensa en el proceso penal, hacen muy difícil la revisión de la convicción probatoria del Tribunal de instancia en los casos en que concurren pruebas personales en el juicio celebrado en la instancia. Hasta tal punto ello es así, que cuando el reexamen de la sentencia recurrida no se circunscribe a cuestiones estrictamente jurídicas es poco plausible que operen los recursos de apelación y casación para revisar las sentencias absolutorias o agravar la condena dictada en la instancia.'

Y añade

'En efecto, conviene subrayar, en primer lugar, los criterios restrictivos implantados por el Tribunal Constitucional en lo que respecta a la extensión del control del recurso de apelación sobre las sentencias absolutorias cuando se dirimen cuestiones de hecho relacionadas con la apreciación de pruebas personales, criterios instaurados por la sentencia del Tribunal Constitucional 167/2002 , que se han visto reafirmados y reforzados en numerosas resoluciones posteriores del mismo Tribunal (... , 127/2010 , 45/2011 , y 46/2011 , entre otras muchas).

En esas resoluciones el Tribunal Constitucional considera que se vulnera el derecho fundamental a un proceso con todas las garantías cuando el juzgado o tribunal de apelación, sin respetar los principios de inmediación y contradicción, procede a revisar y corregir la valoración o ponderación de las pruebas personales efectuada por el juez de instancia y revoca en virtud de una reinterpretación de unas pruebas que no ha practicado la sentencia absolutoria apelada. El respeto a los principios de inmediación, contradicción y publicidad impide, según el Tribunal Constitucional, que los jueces de apelación modifiquen la valoración de tales pruebas sin haberlas practicado de forma directa y personal en la segunda instancia.'

El derecho de defensa del acusado absuelto impide realizar con ocasión del recurso un nuevo juicio de culpabilidad si aquél no es oído con inmediación por el Tribunal que conoce del recurso.

En igual sentido la STS, Penal sección 1 del 08 de Noviembre del 2012 ( ROJ: STS 7077/2012 ) nos dice:

En cualquier caso, la doctrina del TEDH, seguida por el Tribunal Constitucional y por esta Sala de lo Penal del Tribunal Supremo, ha establecido serios límites a la posibilidad de rectificar sentencias absolutorias para llegar a una sentencia de condena, que son igualmente aplicables a los casos en los que por vía de recurso se pretenda una agravación de la respuesta penal contenida en la sentencia que se impugna.

En las resoluciones dictadas sobre esta cuestión se pone de relieve la dificultad de revisar una inferencia sobre un elemento del tipo subjetivo sin presenciar, bajo el principio de inmediación, la declaración del propio autor del hecho a quien tal elemento se refiere, o la de los testigos presenciales que describen su actitud y otros aspectos de su comportamiento el tiempo de la ejecución de la acción. De ahí que el propio Tribunal Constitucional señale ( STC 126/2012 , que se acaba de citar) la conveniencia de no adelantar soluciones rígidas y estereotipadas y proceder a examinar el caso y las resoluciones jurisdiccionales dictadas en el mismo por los órganos judiciales de instancia y apelación o casación.

TERCERO.-Partiendo de dichas premisas, y no habiéndose solicitado nueva prueba en esta segunda instancia, ni la realización de vista con presencia del denunciado absuelto, no procede sino confirmar la sentencia de la instancia no siendo factible pronunciar, como se pretende en el recurso, un pronunciamiento de culpabilidad. En todo caso es necesario añadir que la sentencia del juez de lo penal realiza un ponderado, detallado y exhaustivo examen de la totalidad de la prueba documental y testifical practicada y llega a la conclusión, razonada y debidamente motivada, de que debió existir un simple error en la datación de la Junta General Universal de accionistas, que todo tuvo que desarrollarse el propio 30 de octubre de 2007 y ello echa por tierra todos los argumentos de las acusaciones, tanto pública como particular. Más allá de la realidad de que la certificación de la celebración de la Junta Universal está referida al 27 de octubre, como bien detalla la sentencia ello no cuadra con la secuencia correlativa de las numerosas escrituras firmadas el día 30 de octubre ante la fe del Notario D. Luís Aparicio Marbán, ni tampoco con el dato de que ya se haga mención en la propia certificación a la condición de sociedad unipersonal, circunstancia que todos reconocen no habría tenido lugar hasta el repetido 30 de octubre cuando previamente se venden las participaciones sociales de los otros socios. En todo caso, como bien indica la sentencia de instancia, late una duda seria y más que razonable en favor de esa opción, que es la que acoge la resolución impugnada en aplicación del principio in dubio pro reo, y no existen motivos suficientes para asegurar con la certeza y convicción que requiere el derecho penal que se urdió toda la maniobra para ocultar la vigencia de un poder de disposición sobre uno de los activos patrimoniales de la sociedad. La mención a Rom Multibau como sociedad limitada de carácter unipersonal contenida ya en la certificación que se adjunta a la matriz del Protocolo 2803 es un argumento de peso incontestable a favor de la necesaria celebración ese mismo día 30, y que explica que el Notario admitiera las previas escrituras de concesión de poder por parte de otra persona distinta que decía seguir siendo administrador único. Ello no es desvirtuado por los argumentos expuestos en el recurso, que no consigue acreditar la existencia de error manifiesto alguno en la valoración judicial efectuada, por más que dicha valoración del juez penal no sea, tampoco, coincidente con la verificada en su día en el procedimiento civil odinario 574/04 seguido ante el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº tres de los de Denia.

CUARTO.- De conformidad con lo establecido en el art 240.1º de la LECrim ., procede declarar de oficio las costas de esta alzada

Vistoslos preceptos legales citados y demás de pertinente aplicación.

Fallo

FALLAMOS:Que DESESTIMAMOSel recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de Hipolito y la mercantil ROM MULTIBAU S.L., contra la sentencia de fecha 23 de julio de 2012, dictada por el Juzgado de lo Penal núm. núm. 2 de Benidorm, en su Juicio Oral núm. 410/09 , correspondiente al Procedimiento Abreviado núm. 142/07 del Juzgado de Instrucción de Denia, núm. 1 (Ant. Mixto 2), debemos confirmar y CONFIRMAMOSdicha resolución, declarando de oficio las costas de esta alzada.

Notifíquese esta resolución -contra la que no cabe recurso- al Ministerio Fiscal y partes de esta alzada, conforme lo establecido en el artículo 248-4º de la Ley Orgánica del Poder Judicial y 792-3 y 4 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y, con testimonio de ésta (dejando otro en este Rollo de Apelación), devuélvanse las actuaciones de instancia al referido Juzgado de lo Penal, interesando acuse de recibo.

Así, por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.-