Sentencia Penal Nº 32/2013, Audiencia Provincial de Asturias, Sección 3, Rec 34/2012 de 25 de Enero de 2013

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 3

OVIEDO

SENTENCIA: 00032/2013

AUDIENCIA PROVINCIAL DE OVIEDO

Sección nº 003

ROLLO: 0000034 /2012

SENTENCIA Nº 32/13

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ILMOS/AS SR./SRAS

Presidente/a:

D./DÑA. MANUEL VICENTE AVELLO CASIELLES

Magistrados/as

D./DÑA. JAVIER DOMINGUEZ BEGEGA

D./DÑA. ANA ALVAREZ RODRIGUEZ

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En OVIEDO, a veinticinco de Enero de dos mil trece.

Vistas, en juicio oral y público, por la Sección Tercera de la Audiencia Provincial las precedentes diligencias de procedimiento abreviado Nº 209/2011 procedentes del Juzgado de Instrucción Nº 2 de Oviedo, correspondientes al Rollo de Sala Nº 34/2012 , seguidas por delito de revelación de secretos contra Pascual , nacido en Oviedo el día NUM000 de 1984, hijo de Manuel Jesús y de María del Carmen, titular del DNI Nº NUM001 y domicilio en AVENIDA000 Nº NUM002 , NUM003 NUM004 , San Josep Ibiza, sin constancia de estado, Guardia Civil, sin declaración de solvencia, sin antecedentes penales, en libertad, siendo representado por la Procuradora Dª Laura Fernández Mijares Sánchez y defendido por la Letrada Dª Ana García Boto, y contra Victor Manuel , nacido en Avilés el día NUM005 de 1974, hijo de José Luis y Teodora, titular del DNI Nº NUM006 y domicilio en CALLE000 Nº NUM007 - NUM008 NUM009 de Avilés, sin constancia de estado ni solvencia, ex Guardia Civil, con antecedentes penales no computables para esta causa, en libertad, siendo representado por el Procurador Don Ignacio Sánchez Guinea y defendido por el Letrado Don Luis Zaragoza Campoamor.

Ha sido parte el Ministerio Fiscal y Ponente el Iltmo Sr. D. JAVIER DOMINGUEZ BEGEGA que expresa el parecer del Tribunal.

Antecedentes

PRIMERO: Se declaran HECHOS PROBADOS que el Juzgado de Instrucción Nº 2 de Oviedo, en sus diligencias previas Nº 3186/09, investigaba un presunto delito contra la salud pública respecto del que era sospechoso como partícipe en él Eugenio . Con tal ocasión, y ante la posibilidad de que esa persona se dispusiera a realizar un viaje a Colombia para adquirir sustancias estupefacientes, los funcionarios del Cuerpo de Policía Nacional que realizaban las investigaciones procedieron a la grabación de Eugenio como persona de interés policial instando su control específico en frontera, siendo esa grabación informática consultable tanto por miembros del Cuerpo Nacional de Policía como de la Guardia Civil. Las diligencias previas aludidas habían sido declaradas secretas por el Juzgado de Instrucción en Auto de 29-10-09, habiendo dictado el día 16 de abril de 2010 Auto de prórroga del secreto por tiempo no superior a un mes. Previamente se había acordado la prórroga sucesiva del secreto y en Auto de 20 de noviembre de 2011 se acordó extender el objeto de la investigación inicial (que era por robo) al delito contra la salud pública.

El día 29 de abril de 2010 el acusado Pascual , Guardia Civil destinado en esa fecha en Ibiza, con ocasión de su condición profesional tuvo conocimiento de que Eugenio era objeto de aquella investigación, enviándole desde el teléfono NUM010 un SMS para advertirle de ello, diciéndole, textualmente, 'mamón cuando te levantes llámame que te tengo que comentar una movida tuya que menudo marrón anda venga'. Ese mismo día Eugenio contacta, después de recibir el mensaje, con Pascual citándose con él en su casa.

El día 6 de mayo de 2010 el también acusado Victor Manuel , Guardia Civil destinado en esa fecha en el Pais Vasco, tuvo asimismo conocimiento, con ocasión de su profesión, de la investigación de que era objeto Eugenio , y para advertirle le llamó desde el teléfono NUM011 diciéndole que 'por la Policía Nacional tiene un señalamiento por tráfico de drogas, que le estuvieron investigando o tiene un eso por tráfico de drogas añadiendo que es un control'.

Como consecuencia de los avisos que recibió Eugenio , alertándole, los funcionarios del Cuerpo nacional de Policía que le investigaban perdieron cualquier posibilidad de continuar con la investigación por el delito de tráfico de drogas, dando lugar a que el Juzgado de Instrucción Nº 2 de Oviedo dictara Auto de sobreseimiento provisional y archivo de las diligencias el 7 de octubre de 2010 , mandando deducir testimonio por si los hechos fuesen constitutivos de un delito de revelación de secretos.

El acusado Pascual carece de antecedentes penales, y el otro, Victor Manuel , los tiene por delito contra la salud pública no computables para esta causa.

SEGUNDO: El Ministerio Fiscal, al elevar a definitivas sus conclusiones provisionales, calificó los hechos como constitutivos de dos delitos de revelación de secretos previsto y penado en el art. 417.1.2º del Código Penal considerando responsable, en concepto de autor, de cada uno de ellos, respectivamente, a los acusados Pascual y Victor Manuel para los que, sin apreciar la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal solicitó que se impusiera a cada uno de ellos las penas de un año de prisión , accesoria legal de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena e inhabilitación para derecho de empleo o cargo público durante tres años, así como la condena al pago de las costas procesales.

TERCERO: La defensa del acusado Victor Manuel , al elevar a definitivas sus conclusiones provisionales, mostró disconformidad con la acusación del Ministerio Fiscal y al no considerarle autor de delito alguno solicitó la libre absolución con todos los pronunciamientos favorables y declaración de oficio de las costas procesales.

CUARTO: La defensa del acusado Pascual , al elevar a definitivas sus conclusiones provisionales, mostró disconformidad con la acusación del Ministerio Fiscal y no considerándole autor de delito alguno solicitó la libre absolución con todos los pronunciamientos favorables.

Fundamentos

PRIMERO: Los hechos que se declaran probados son constitutivos de un delito de revelación de secretos previsto y penado en el art. 417.1 y párrafo segundo, del Código Penal , viniendo caracterizada tal infracción criminal por constituir una de las modalidades de ataque a la Administración Pública cuya actuación al servicio del interés general demanda que el desempeño de la actividad por los funcionarios que la sirven, ahora en la investigación de un presunto delito de tráfico de drogas, no sea perjudicada, frustrándola, cuando el autor que también participa de la cualidad de funcionarial accede, por razón de ese cargo, a datos sensibles y confidenciales que en aras al interés representado por la culminación de la investigación no deben ser dados a conocer. Ese componente del secreto abarcado por lo confidencial no sólo debe imponerse por la propia naturaleza de la acción de la Administración de justicia que en concreto tenía lugar, pues es absurdo revelar al interesado persona sujeta al control policial que está siendo investigado, sino que, además, el secreto venía legalmente impuesto, en primer lugar al amparo de lo previsto en los arts. 301 y 302 de la L.E.Crim . porque la Autoridad Judicial había decretado el secreto de las diligencias penales previas en cuyo curso se adoptaban las prevenciones de control cerca del sospechoso, y así consta a los folios 1 a 6, ratificados en el plenario por el policía que autorizó el informe, NUM012 . En segundo lugar, el art. 19 de la L.O. 11/2007 de 22 de octubre reguladora de los derechos y deberes de los miembros de la Guardia Civil prevé el deber de guardar secreto y debido sigilo respecto de hechos o informaciones no clasificadas de los que hayan tenido conocimiento en el ejercicio de su cargo, y la L.O. 12/2007 de 22 de octubre del régimen Disciplinario de la Guardia Civil prevé como falta muy grave la violación del secreto profesional cuando, entre otros, perjudique el desarrollo de la labor policial, y, finalmente, el art. 5.5 de la L.O. 2/1986 de 13 de marzo, de Fuerzas y Cuerpos de Seguridad del Estado impone el secreto profesional respecto de las informaciones de que conozcan por razón o con ocasión del desempeño de sus funciones. En este orden de cosas debe tenerse en cuenta que, como enseña la S.T.S. de 22-6-01 , el elemento típico relativo al conocimiento por razón del oficio o cargo no es tributario, absolutamente, de que provenga de la intervención del funcionario, ahora Guardias Civiles, en la concreta investigación que se llevaba a cabo respecto del sospechoso al que avisaron, bastando con que circunstancialmente accediera a ella por su condición policial. Es el aprovechamiento de la cualidad de Guardias Civiles lo que les permitió, a ellos directamente o a través de otros que les pudieran servir a su interés, el acceder a los datos sólo reservados a los miembros de las Fuerzas y Cuerpos de Seguridad del Estado, tal y como expresa el aludido funcionario NUM012 o explicaron los testigos, también Guardias Civiles Juan Alberto y Balbino cuando refieren como el acceso al sistema informático de control reclama el empleo del número del DNI y de la tarjeta profesional del policía que accede a la base de datos policial.

Por último, como se anticipó al inicio de este Fundamento de Derecho, debe apreciarse la modalidad agravada que resulta de la producción de grave daño para la causa pública como consecuencia de la revelación, pues aparte de la afectación del bien jurídico que es propia de la modalidad básica del delito porque se da a conocer el dato que debería ocultarse por su relevancia para el interés público relacionado con una investigación criminal, habiendo llegado a declararse judicialmente su secreto, se dio el plus de afectación a la investigación que no se pudo culminar teniendo que cerrarse sin agotar las vías que se habían abierto con las intervenciones telefónicas y control del sospechoso favorecido con los avisos que recibió, siendo así expuesto al órgano judicial por los funcionarios de policía que investigaban, en su oficio del 19 de agosto de 2010 obrante en el Tomo II del testimonio de las diligencias previas, 3186/09 unido a la causa(sin foliar) -siendo los folios 1 a 6 de las diligencias rectoras- determinando que el Instructor dictara el auto de 7-10-10 ,de sobreseimiento provisional y archivo que las cierra( las diligencias).

SEGUNDO: De aquel delito son responsables, en concepto de autores, los acusados Pascual y Victor Manuel porque ejecutaron los actos típicos delictivos haciendo necesaria su condena. Ambos acusados han reconocido que mantuvieron las comunicaciones recogidas en los hechos probados con Eugenio , estando documentadas en el antedicho Tomo II del testimonio de las diligencias previas Nº3186/09 en el oficio de 19 de agosto de 2010, que ratificó el funcionario que lo suscribe , Nº81666, aportándose también las concretas transcripciones de las comunicaciones telefónicas que tuvieron lugar el día 29-4-10 (el SMS) y el 6-5-10(llamada), no pudiendo ahora citarse los folios del Tomo porque, según se dijo, no está foliado. Ello prueba que los dos acusados conocieron la grabación de Eugenio como persona que era investigada, conocimiento que adquirieron como Guardias Civiles, ya porque entraron en la base de datos que recogía la grabación de aquel como investigado policialmente, ya porque en su condición de Guardias Civiles solicitaron la información de otros funcionarios que, también como policías, podían acceder a los datos. Esto es lo relevante, el enterarse de las indagaciones policiales focalizadas en el sospechoso del delito, y pese a aquel deber de confidencialidad advertirle de ello, con las consecuencias abortivas de la causa penal; y las explicaciones que en cada caso dan los acusados para exculparse no se sostienen.

Pascual es amigo del investigado Eugenio , no siendo otra la conclusión que se alcanza a partir del reconocimiento de que eran amigos de jóvenes, tener los respectivos números de teléfono y dirigirse Pascual a Eugenio en términos tales como 'mamón', el cual lejos de expresar un insulto se usa en el ámbito de la relación de confianza que tenían, sugiriéndose con ello una inclinación a favorecerle con la información que se le daba. Dice el acusado que, cuando le hablaba del marrón y de la movida que le transmitía por el SMS lo que quería era como quejarse porque al asumir el compromiso de tratar de de localizar los efectos que Eugenio había denunciado como sustraídos, le perjudicaba al privarse del día de descanso que iba a dedicar a buscarlos en un mercadillo (en Ibiza) donde se vendían objetos robados, y ello no es creíble desde el momento en que es el propio Pascual el que se ofrece a acompañarle para denunciar el robo y para tratar de localizar los bienes robados a su amigo, no hay razón para la queja, y si es que le molestaba no hubiese asumido el deber o la carga. Por ello, de aquel comunicado lo lógico es entender la ejecución del hecho que se enjuicia.

Por su parte Victor Manuel explica que llamó a Eugenio para avisarle del control por el tráfico de drogas -lo cual es cierto porque está así documentado según se expuso anteriormente, folios 1 a 6 de la causa y concordantes del Tomo II del testimonio de particulares ya aludido- pero no dice la verdad cuando añade que él se enteró de ello por el testigo Virgilio , pues éste lo que declaró fue que él ( Virgilio ) conoció del control de Eugenio porque se lo dijo el propio Eugenio , y que éste ( Eugenio ) le encomendó que se lo dijera al acusado Victor Manuel , poniendo en evidencia que Victor Manuel no tendría que avisar a Eugenio de lo que ya sabía, y se llega al absurdo de añadir (por Virgilio ) que Eugenio dijo que supo de su control policial por la propia policía, lo que ni tampoco declara Eugenio que a lo más que llega es a reconocer que le llamó la atención que le registraran en el aeropuerto cuando viajó a Ibiza. Si lo registraron era porque estaba siendo investigado y figuraba en los datos de interés policial, y lo supo anticipadamente, no porque se lo iba a revelar la policía (que sería ilógico) sino porque se lo revelaron los acusados.

TERCERO: No concurren, y tampoco se han alegado, circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, individualizándose las penas imponibles en el mínimo legal peticionado por el Ministerio Fiscal y precisando, en cumplimiento de lo previsto en el art. 42 del Código Penal , que la inhabilitación especial para empleo o cargo público se referirá al que identifica la cualidad del miembro de las Fuerzas y Cuerpos de Seguridad del Estado que se condena.

CUARTO: Las costas procesales causadas se imponen por iguales partes a cada condenado, conforme al art. 123 del Código Penal en relación con los arts. 239 y siguientes de la L. E.Crim .

Por lo expuesto

Fallo

: Que debemos condenar y condenamos a Pascual y a Victor Manuel como autores, cada uno de ellos, de un delito de revelación de secretos ya definido, sin concurrir circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a las penas, para cada uno, de un año de prisión con la accesoria legal de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y tres años de inhabilitación especial para empleo o cargo público que produce la privación definitiva de la condición de guardia Civil, de los honores anejos a ella y la incapacidad para obtener el mismo u otro como miembros de los Cuerpos y Fuerzas de Seguridad del Estado durante el tiempo de la condena.

Las costas procesales se imponen por iguales partes a cada condenado.

Notifíquese esta Sentencia a las partes, instruyéndoles que no es firme y que procede RECURSO DE CASACION ante la Sala Segunda del Tribunal Supremo, que ha de prepararse mediante escrito autorizado por Abogado y Procurador, presentado ante este Tribunal dentro de los cinco días siguientes a su notificación, conteniendo los requisitos exigidos en el art. 855 y siguientes de la L.E.crim .

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.