Sentencia Penal Nº 32/2013, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 30, Rec 23/2012 de 17 de Enero de 2013

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 30

MADRID

SENTENCIA: 00032/2013

AUDIENCIA PROVINCIAL MADRID

SECCION 30ª

Rollo: RP 23/2012

Juicio Oral n.º 115/2011

Juzgado Penal n.º 5 Madrid

S E N T E N C I A n.º 32/2013

MAGISTRADOS

María Pilar OLIVÁN LACASTA

Ignacio José FERNÁNDEZ SOTO

Alberto MOLINARI LÓPEZ RECUERO (ponente)

En Madrid, a 17 de enero de 2013.

Este Tribunal ha deliberado sobre el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal del acusado Raimundo contra la Sentencia n.º 317 de 17-11-2011 dictada en la causa arriba referenciada por el Magistrado-Juez del Juzgado de lo Penal n.º 5 de Madrid .

La parte apelante estuvo asistida del Letrado del ICAM en la persona de D/a. Susana Pérez Mayo, colegiado/a n.º 55.820.

Antecedentes

I.El relato de hechos probados de la sentencia apelada dice así:

'Se declara probado que el acusado Raimundo , mayor de edad y con antecedentes penales no computables a efectos de reincidencia, sobre las 18,45 horas del día 18 de abril de 2008, en la Calle de Lavapiés, de Madrid, vendió a Carlos Antonio 1,19 gramos de hachís por veinte euros. En el registro posterior al acusado se le intervinieron 7,47 gramos de hachís, sustancia que llevaba preparada para su venta. El valor total de la droga incautada asciende a 38,63 euros.'

La resolución impugnada contiene el siguiente fallo:

'1° Se condena al acusado Raimundo como autor penalmente responsable de un delito contra la salud pública, ya definido, a las penas de un año de prisión, inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y multa de treinta y ocho euros con sesenta y tres céntimos (38,63), con dos días de responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago.

2° Se decreta el comiso y destrucción de la sustancia estupefaciente intervenida.

3° Se condena al acusado Raimundo al pago de las costas procesales.'

II.La parte recurrente interesó que se revocara la sentencia apelada y se dictara otra absolutoria.

III.El Ministerio Fiscal instó la confirmación de la resolución recurrida.

Se aceptan los que constan relatados en la sentencia apelada.

Fundamentos

PRIMERO.- Uno sólo es el motivo de impugnación. Error en la apreciación de la prueba con vulneración del principio de presunción de inocencia.

Con carecer previo recordar al recurrente que está confundiendo la vulneración del principio de presunción de inocencia con el error en la valoración de la prueba. En efecto, mientras el primero supone el derecho constitucional imperativo de carácter público que ampara al acusado cuando no existe actividad probatoria en su contra, el segundo hace referencia al valor que el juzgador de instancia le ha dado a las practicadas en el acto de la vista para condenar al acusado, como es el caso ( STS S2ª, 4/10/99 , por todas).

Aclarado esto, alega el apelante que de los dos testigos, uno no compareció, y el otro, Aureliano . no reconoció ni recordó los hechos, 'pero ante la presión del Fiscal y posibilidad de que le imputara un delito de falso testimonio declaró que no mintió en su declaración (en instrucción)' (sic). Y por la suya, los agentes policiales no vieron el cambio de dinero por sustancia porque el dinero lo tenía dentro de la cartera. En todo caso, es adicto a la sustancia intervenida, y su posesión la tenía para su autoconsumo

Tesis que la Sala no puede compartir.

Las facultades de revisión en sede de apelación de la actividad probatoria llevada a cabo en primera instancia se centran en la comprobación de los siguientes extremos:

a) La convicción obtenida por el Juzgador y que le ha llevado a declarar la culpabilidad se funda en medios de prueba válidamente practicados en el juicio oral con todas las garantías de inmediación, contradicción, oralidad y publicidad.

b) Tales pruebas constituyen, por su carácter incriminatorio pruebas de cargo aptas para basar en ellas un pronunciamiento de culpabilidad.

c) Las inferencias llevadas a cabo sean explicadas de forma suficiente y no resulten excesivamente abiertas o indeterminadas.

d) La valoración y motivación sea razonable y razonada, sin contrariar a las reglas de la lógica, la experiencia común o los conocimientos científicos.

Todas estas condiciones se cumplen en la sentencia que se somete a revisión, conforme así lo ha podido comprobar la Sala tras el visionado del deuvedé que contiene la celebración del juicio oral, junto con el resto del material obrante en la causa.

El acusado declaró que fue él quien comprara marihuana para su consumo; lo que le cogió la policía -dijo- era suyo. También lo que se le cayó al suelo, y la tiró para que no se la cogiera la policía. Se le acercó un español, pero para preguntar dónde vendían porros.

Sin embargo tales declaraciones no responde sino a un mero intento exculpatorio como derecho que le confiere la CE a no declarar contra sí mismo y a no confesarse culpable.

En efecto, el testigo Aureliano no recordaba los hechos, y no se aprecia por la Sala que fuera presionado por el Ministerio Público, que de haber sido así a buen seguro el juzgador a quo le hubiera llamado la atención, y no es el caso. Tan sólo le fue leída su declaración en instrucción obrante al folio 32 a fin cumplimentarse el principio de contradicción. Pues bien, resulta que en ella reconoció que quien comprara la droga al acusado fue su compañero, el testigo no comparecido Carlos Antonio ; en concreto, veinte euros de hachís.

Así las cosas, tal venta de droga ha sido observada directamente por los agentes del CNP 85.548 y 100.341. Fueron claros y concisos en la exposición de hechos en el plenario, y no se ha argumentado por quien corresponde motivo alguno para dudar de su objetividad y credibilidad.

Narraron que patrullaban en coche con distintivos y observaron a unos diez metros -no tres como se dice en el recurso- a tres personas; una intercambia algo, y otra le devuelve dinero. Las identificaron y una de ellas manifestó que había procedido a la compra de hachís pagando con un billete de (cincuenta) y le había devuelto treinta. El comprador tenía en su mano la sustancia que acababa de comprar junto con los billetes. Y el vendedor tenía el dinero en su cartera. Se trataba de una persona magrebí, quien trió un trozo de hachís que fue recuperado.

Dicho lo cual, no cabe duda que el apelante vendió un trozo de hachís por veinte euros. Conclusión a la que llega el Juez de lo Penal.

Se desestima así el motivo de impugnación.

SEGUNDO.- No obstante lo anterior, y teniendo en cuenta la escasa cantidad de hachís objeto de transacción, 1,19 gramos, la Sala estima que procede aplicar el párrafo 2º del art. 368 CP , aun cuando los hechos se cometieron en fecha anterior a la reforma de dicho texto punitivo por LO 5/2010.

En efecto, la STS 353/2012, de 17-05 , en su FJ 2º, ha venido a establecer cuanto sigue.

1. Al ser distinta la legislación vigente cuando cometió el delito que la que rige en la actualidad, el principio de retroactividad de la ley más favorable ( art. 2.2 del Código Penal ) obliga a realizar la comparación entre el tipo penal por el que se le condena y el nuevo núm. 2 del art. 368 del Código Penal , subtipo penal previsto para supuestos de escasa gravedad y que el legislador delimita con elementos normativos genéricos, como hace en otros supuestos similares (véase art. 242.4 del Código Penal ), y que el Tribunal debe ponderar a efectos de señalar el precepto aplicable.

El dato determinante es la escasa gravedad del hecho, ya que si tal circunstancia no concurre huelga cualquier argumento que pretenda la aplicación de la figura atenuada.

Considerando ese dato, esta Sala ha venido sosteniendo que aunque los términos gramaticales en que se halla redactado este tipo privilegiado exigirían cumulativamente la 'escasa entidad del hecho', y 'las circunstancias personales del culpable', bastaría la concurrencia del primero, siempre que el referido en segundo lugar no actuara negativamente, esto es, que se desconocieran datos personales, favorables o desfavorables a la subsunción del hecho en el núm. 2 del 368 del Código Penal.

Procede imponer las penas mínimas.

TERCERO. -No apreciándose temeridad o mala fe en la interposición del recurso de apelación, procede declarar de oficio las costas de esta segunda instancia.

Fallo

Se estima parcialmente el recurso de apelación formulado por la representación procesal de Raimundo , contra la Sentencia n.º 317 de 17-11-2011 dictada en la causa arriba referenciada por el Magistrado-Juez del Juzgado de lo Penal n.º 5 de Madrid , resolución que se revoca parcialmente a los solos efectos de imponer las siguientes penas:

-Seis meses de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.

-Multa de 19 €, con un día de responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago.

-Se mantiene el resto de los pronunciamientos de la sentencia de instancia.

Se declaran de oficio las costas de esta instancia.

Notifíquese esta resolución al Ministerio Fiscal y a las demás partes, y devuélvase la causa al Juzgado de procedencia con testimonio de lo acordado.

Así, por esta nuestra Sentencia, de la que se llevará certificación al rollo de Sala, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada lo ha sido la anterior Sentencia. Doy fe.