Sentencia Penal Nº 32/2013, Audiencia Provincial de Tenerife, Sección 6, Rec 56/2012 de 25 de Enero de 2013

Encabezamiento

SENTENCIA

Ilmos Srs.

PRESIDENTE

D. JOSÉ LUIS GONZÁLEZ GONZÁLEZ

MAGISTRADOS

Dª. ESMERALDA CASADO PORTILLA ( Ponente)

D. AURELIO SANTANA RODRÍGUEZ

En la ciudad de Santa Cruz de Tenerife a 25 de enero de 2013.

Vista en nombre de S.M. el Rey, y en juicio oral y público, ante esta Audiencia Provincial, el Procedimiento Abreviado número 183/2011, procedente del Juzgado de Instrucción número 2 de La Laguna, Rollo de esta Sala 56/2012 por delito contra la salud pública contra Federico nacido el NUM000 de 1973hijo de D. Graciliano y de Dña. Nieves Angeles, natural de Santa Cruz De Tenerife, con domicilio en DIRECCION000 Nº NUM001 San Matias, con DNI núm. NUM002 , en la que son parte el Ministerio Fiscal, en ejercicio de la acción pública, y el acusado de anterior mención, representado por el/la Procurador/a de los Tribunales D./Dña. MIGUEL ANDRES RODRIGUEZ LOPEZ y defendido D./Dña. ANDRÉS MARTÍN CRUZ, siendo ponente D./Dña. ESMERALDA CASADO PORTILLA quien expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.- Recibidas las actuaciones, se procedió al señalamiento del Juicio Oral que tuvo lugar , con asistencia de las partes , el 21 de enero de 2013.

SEGUNDO.- Tras la práctica de la prueba el Ministerio Fiscal elevó a definitivas sus conclusiones provisionales, y calificó los hechos como constitutivos de un delito CONTRA LA SALUD PÚBLICA, del artículo 368 del Código Penal , en su modalidad de sustancias que causan grave daño a la salud, sin que concurran circunstancia modificativas de la responsabilidad criminal, solicitando las penas de TRES AÑOS Y NUEVE MESES DE PRISIÓN y MULTA 4.000 DE EUROS, con la responsabilidad personal subsidiaria de un día de prisión por cada cuota de 1000 euros impagada; con la accesoria de inhabilitación especial del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena; con costas procesales. También se interesó el COMISO de la droga intervenida, de la balanza y del dinero intervenido 9.125 euros, conforme a lo previsto en el art. 374 del Código Penal , acordándose la total destrucción de aquélla una vez firme la sentencia ejecutoria. y el ingreso del dinero en el fondo especial previsto en la Ley 17/2.003, de 29 de mayo, por la que se regula el Fondo de bienes decomisados por tráfico ilícito de drogas y otros delitos relacionados

TERCERO -. La defensa del acusado solicitó la libre absolución .

Se declaran probados los siguientes hechos:

Que con motivo de las averiguaciones realizadas por el Grupo Primero de Policía Judicial de la Comisaría del Cuerpo Nacional de Policía se tuvo conocimiento que el acusado de Federico , alias ' Orejas ', nacido el día NUM000 de 1973 y con D.N.I. nº NUM002 , sin antecedentes penales, se venía dedicando a la venta de sustancias estupefacientes por lo que se estableció un dispositivo de vigilancia entorno al domicilio del mismo sito en la C/ DIRECCION001 , NUM003 - NUM004 , San Matías, Taco.

Como resultado de la citada vigilancia se pudo constar que el día 10 de febrero de 2010, Ambrosio y Daniela , acudieron al domicilio del acusado en tres ocasiones, alertados por dicho hecho , se procedió a la interceptación del vehículo que ambos ocupaban aprehendiendose en el interior del mismo 18 gramos de cocaína con una riqueza de 6,7% y 30 gramos de hachis con una riqueza de 8,9% del principio activo THC . No ha quedado acreditado que dicha sustancia fuera adquirida por aquellos de Federico .

Sobre las 10:25 horas del día 11 de febrero de 2010, una comisión judicialmente autorizada (por auto del juzgado de instrucción nº 2 de La Laguna de la misma fecha) procedió a la entrada y registro del domicilio Federico , hallando en su interior, varios trozos de hachis, (sustancia que no causa grave daño a la salud) con peso neto de 509,6 gramos, y una riqueza de 7,5 % del principio activo THC, droga que el acusado poseía con el objeto de venderla a terceros y con la que hubiera obtenido, una vez introducida la droga en el mercado ilícito de consumidores, un beneficio económico de 2.384,92 euros, vendida por gramos. Asimismo fueron hallados 9.125 euros procedentes de su ilícita actividad, una pesa marca Tanita, un cuchillo y una tabla con restos de hachís, así como números objetos y joyas cuya procedencia se desconoce.

Fundamentos

PRIMERO.- Los hechos declarados probados son constitutivos de un delito contra la salud pública tipificado en párrafo primero del art. 368 -inciso segundo- del Código Penal en su modalidad de sustancias que NO causan grave daño a la salud.

Cometen dicho deltito los que ejecutan actos de cultivo, elaboración o tráfico, o de otro modo promueven, favorecen o facilitan el consumo de drogas tóxicas, estupefacientes o sustancias psicotrópicas, o las poseen con aquellos fines.

En el presente caso, se dan todos y cada uno de los elementos integrantes del tipo penal imputado, y así aparecen acreditados a través de la correspondiente prueba de cargo practicada en los términos que posteriormente se expondrán siendo evidente la existencia de los elementos que son señalados jurisprudencialmente como necesarios para el nacimiento del delito objeto de acusación al afirmar la jurisprudencia del Tribunal Supremo pacíficamente que el delito de tráfico de drogas necesita de un elemento objetivo, como es la posesión o tenencia de las sustancias estupefacientes , en el supuesto enjuiciado , 509,6 gramos de hachís con una riqueza de 7,5 % del principio activo THC , según prueba pericial no impugnada obrante al folio 425 de las actuaciones y un elemento subjetivo integrado por el ánimo tendencial o intención de dedicarla al tráfico y difusión entre los potenciales consumidores.

La citada calificación jurídica se infiere de la posesión preordenada al tráfico de sustancias que NO causan grave daño a la salud, como lo es el haschís, incluido en la Lista I y IV de la Convención Única de 1961 sobre estupefacientes .

La jurisprudencia define, de forma constante y pacífica, la naturaleza jurídica del delito contra la salud pública calificándolo como fiel exponente de una figura de riesgo o de peligro abstracto que se consuma por la ejecución de cualesquiera de las conductas especificadas en el precepto indicado, sin necesidad de resultados lesivo concretos y muy especialmente, sin necesidad de que se haya llevado a efecto la transmisión de la sustancia tóxica, pues se trata de infracciones de resultado cortado en las que basta un ánimo potencial, pues el tráfico real se sitúa más allá de la propia consumación.

En el presente caso dado la cantidad de droga aprehendida ( 509,6 gramos) que sobrepasa, evidentemente, lo que es el consumo ordinario de una persona, su posesión sólo puede estar destinada a su transmisión a terceros.

La sentencia del Tribunal Supremo de 1 de octubre de 2003 establece: ' En relación al hachís, la doctrina jurisprudencial ha considerado destinados a la transmisión a consumidores los importes de la indicada droga que excedan de los 50 gramos ( SS. de 4-5-90 , 8-11-91 , 12-12-94 , 18 y 20-1 y 8-11-95 y 12-2-96 )'. Y la sentencia del mismo Tribunal de 15 de noviembre de 2007 establece: ' en relación al hachís ha considerado destinadas a la transmisión las cantidades que excedan de 50 gramos ( SSTS 4.5.98 , 12.2.96 ), aunque otra línea jurisprudencia eleva dicho limite a 100 gramos STS 1.6.97 ), e incluso la STS 403/2000 de 15.3 ha considerado que la sustancia que habitualmente puede acumular un consumidor para satisfacer su propio consumo puede llegar a un máximo de 100 a 150 gramos '. La preordenación al tráfico de la sustancia intervenida también resulta evidenciada por la aprehensión de utensilios aptos para pesar y partir aquella como los son la pesa marca Tanita, un cuchillo y una tabla en los que se hallaron restos de hachís , así como el hallazgo de una importante cantidad de dinero 9.125 euros, sin que se encuentre acreditado que el acusado tenga actividad laboral o de otra índole (lícita) remunerada.

SEGUNDO. - Del delito antes definido es autor penalmente responsable el acusado Federico , al ejecutar directa y voluntariamente los hechos delictivos ( arts. 27 y 28 del Código Penal , autoría sobre la que se forma convicción plena a partir del conjunto de la prueba y en particular la declaración de los testigos Funcionarios del Cuerpo Nacional de Policía nº NUM005 , NUM006 y NUM007 todos ellos participantes en la entrada y registro practica en el domicilio del acusado y que constatan el hallazgo de la sustancia estupefaciente , de los utensilios que constan en los hechos declarados probados de esta sentencia y del dinero intervenido ( éste último fue hallado en un lugar tan poco habitual como es bajo los cojines de un sillón) .

Esta Sala estima no ajustada a la lógica las razones dadas por el acusado en su descargo y relativas a los motivos por los que poseía la droga, esto es, su autoconsumo, pues como ya se ha señalado en el fundamento jurídico anterior, la cantidad intervenida 509,6 gramos, excede en mucho a los parámetros fijados por la jurisprudencia del Tribunal Supremo , incluso dando por válido el consumo diario manifestado por el acusado en las sesiones de juicio oral, esto es, 10 gramos diarios. Por otra parte y como también señalábamos , la posesión destinada al tráfico se encuentra corroborada por la tenencia de utensilios destinados al pesaje y partición de droga.

En conclusión estimamos acreditada la posesión de 509,6 gramos de hachís por el acusado con destino a la distribución entre terceros.

TERCERO.- Por el contrario , no estimamos acreditado que el acusado haya participado en operaciones de tráfico ilícito de sustancias estupefacientes que causan grave daño a la salud, nos estamos refiriendo a la venta de los 18 gramos de cocaína con una riqueza de 6,7% que fueron aprehendidos en poder de Ambrosio y Daniela .

En este sentido , el principio 'in dubio pro reo' está íntimamente relacionado con la duda, duda que suspende el razonamiento en un punto que impide llegar a una convicción. Constituye presupuesto necesario para la absolución del acusado, por aplicación de dicho principio, la existencia de elementos probatorios positivos de tal eficacia que sean por si mismos suficientes para afirmar la culpabilidad, pero que sin embargo aparezcan en contradicción con otros elementos negativos que sin destruir los primeros, si los ponga en duda .

Siendo la misión específica de la prueba el llevar al convencimiento del juzgador la certeza de los hechos sobre los que ha de pronunciarse, y por ende, la delimitación y fijación de los mismos que han de servirle de base para su resolución, resulta incuestionable que cuando el juzgador no esté plenamente convencido de la existencia de los datos necesarios que han de servirle de fundamento a la decisión, ésta no debe ser nunca condenatoria, al faltarle la convicción psicológica absoluta y sin reservas que precisa para imponer la sanción penal correspondiente.

Así las cosas, nos encontramos con la declación de los testigos, Ambrosio y Daniela , ambos afirman que la cocaína que les fue aprehendida acababan de adquirirla del acusado, para lo cual, tuvieron que desplazarse en tres ocasiones a casa del mismo.

Por el contrario, contamos con la declaración autoexculpatoria del acusado, Federico , quien afirma que los desplazamientos de Ambrosio a su casa tenían justamente el signo contrario, esto es, venderle cocaína a él, dicha versión se encuentra corroborada por amigos del acusado , presentes en el domicilio, Jose Ramón y Apolonio .

Ninguno de los testimonios, goza por si mismo, del beneficio de la absoluta credibilidad , pues todos ellos se encuentra condicionados, el de Ambrosio y Daniela porque no podemos olvidar que en principio y dada la cantidad de cocaína intervenida, ellos mismos fueron imputados como autores de un delito contra la salud pública. Por su parte el acusado tiene constitucionalmente el derecho de no declarar contra si mismo, ni confesarse culpable, y por último los testigos Jose Ramón y Apolonio reconocen en el plenario ser amigos del acusado.

Valorando pues la prueba práctica, si debemos tener en consideración un dato contraindiciario. En el registro efectuado en el domicilio del acusado SI fue encontrada una importante cantidad de hachís, sin embargo no fue hallada cantidad alguna de cocaína .

Todo lo anteriormente expuesto nos hace decantarnos hacía un pronunciamiento absolutorio en relación con los referidos hechos.

CUARTO.- Ninguna circunstancia modificativa de la responsabilidad penal ha sido alegada ni probada por la defensa del acusado.

QUINTO.- En el párrafo primero del art. 368 -inciso segundo- del Código Penal se castiga en abstracto el delito de tráfico de drogas con la pena de prisión de uno a tres años y multa de tanto al duplo del valor de la droga objeto del delito; debiéndose individualizar dicha pena, en aplicación del art. 66.1.6ª del Código Penal , al no concurrir atenuantes ni agravantes, aplicando la pena antes citada, en la extensión que estime adecuada, en atención a las circunstancias personales del delincuente y a la mayor o menor gravedad del hecho; y en el presente caso, no resultando acreditadas circunstancias personales del acusado que aumenten la resprochabilidad jurídico-penal de su conducta, ni acreditándose tampoco la concurrencia en la ejecución de dicha conducta de circunstancias de especial gravedad, este Tribunal considera adecuado imponer la pena de prisión correspondiente al delito en su mitad inferior si bien no en su límite mínimo atendida la cantidad de droga destinada al tráfico, por ello , se impone la pena de 1 año y 3 meses de prisión.

En cuanto a la pena de multa , debe recordarse aquí la Jurisprudencia de la Sala Segunda del Tribunal Supremo reflejada en la sentencia de 18 de octubre de 2006 , en la que se expresa lo siguiente:

' En materia de trafico de drogas el vigente Código Penal impone como sanción dos penas: las de prisión y la de multa. Dos son los tipos de penas de multa previstos en el vigente Código Penal : el del sistema de días- multa que se contempla en el art. 50 y el de multa proporcional del art. 52, en proporción al daño causado, objeto del delito o beneficio obtenido, sistema éste claramente secundario respecto al de día/ multa .

En materia de tráfico de drogas , la multa prevista se rige, precisamente por el sistema secundario de multa proporcional , y así en el art. 368 y ss. la multa viene impuesta en relación 'al valor de la droga ' en una proporción variable que puede llegar del tanto del séxtuplo. Se contiene, además una norma especifica en el art. 377 para la determinación del valor de la multa o imponer en relación a estos delitos, según la cual, para la determinación del valor de la droga , que actúa como presupuesto indispensable para la imposición de la multa 'sería el precio final del producto o, en su caso, la recompensa o ganancia obtenida por el reo, o que hubiera podido obtener...'.

El precepto -como reconoce la STS. 145/2001 de 30.1 -ha merecido criticas doctrinales porque en la valoración del precio juegan de su lado factores que escapan del dominio del autor en el momento de la realización de la conducta para instalarse en futuribles de difícil si no imposible objetivación, y de otro lado no debe olvidarse que se trata de sustancias de trafico ilícito y por lo tanto, cualquier aproximación valorativa procede inexcusablemente de un mercado esencial y radicalmente ilegal y todo ello puede proyectar sombras sobre el principio de culpabilidad.

De ahí que el precepto, junto al primer criterio 'el valor de la droga objeto del delito....será el precio final del producto, establece otros dos criterios más flexibles y razonables que permiten un campo de justificada individualización según cada caso, y por un tanto una discrecionalidad judicial al añadir '... o, en su caso, la recompensa o ganancia, obtenida por el reo o que hubiera podido obtener...'.

Por ello, debe recordarse la consolidada doctrina de esta Sala que tiene declarado presupuesto indispensable para la imposición de la pena de multa , la determinación del valor de la droga , de suerte que si no consta acreditado tal dato objeto del trafico ilícito, no resulta legalmente posible cuantificar la multa que debe determinarse a partir de tal dato, por lo que debe prescindirse de dicha pena, al no existir en el vigente Código Penal EDL1995/16398 , un precepto como el art. 74 del Código derogado de 1973, que fijaba un limite mínimo a la multa como sanción pecuniaria por el delito, SSTS. 12.4 , 5.7 , y 26.10.2000 , 461/2002 de 11.3 , 92/2003 de 29.1 , 394/2004 de 22.3 , 1463/2004 de 2.12 , 1452/2005 de 13.12, que expresamente señalan que 'la determinación del valor de la droga como hecho declarado probado en la sentencia, es un elemento imprescindible para la cuantificación de la pena de multa , hasta el extremo de que debe prescindirse de esta pena en el caso de que tal valor no haya sido determinado y tampoco se hayan hecho constar los elementos fácticos que permitirían acudir a las previsiones del artículo 377 del Código Penal EDL1995/16398 ' '.

Por lo tanto, habiéndose acreditado en el presente caso , al folio 435 , el concreto valor de la misma, procede la imposición de la pena de multa , si bien , con el mismo críterio utilizado para la imposición de la pena de prisión, lo será en su 'tanto' , esto es, 2.384,92 euros

Por otra parte, y en aplicación del art. 374.1 del Código Penal , procede el comiso de la droga objeto del delito, de los utesilios y del efectivo económico producto del ilícito tráfico.

SEXTO.- En aplicación del art. 123 del Código Penal , en cuya virtud, las costas procesales se entienden impuestas por la Ley a los criminalmente responsables de todo delito o falta, deben imponerse al acusado las costas del presente procedimiento.

Por todo lo cual, y vistos los preceptos citados y demás disposiciones de general aplicación,

Fallo

Que debemos condenar y condenamos Federico , como autor penalmente responsable de un delito contra la salud pública, en la modalidad de sustancias que no causan grave daño a la salud, sin circunstancias modificativas de la responsabilidad penal, a la pena de UN AÑO Y TRES MESES DE PRISIÓN, multa de 2.384,92 euros con la responsabilidad personal subsidiaria de un día de prisión por cada cuota de 1000 euros impagada; accesoria de inhabilitación especial del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena; con costas procesales.

Se acuerda el COMISO definitivo de la droga intervenida, de la balanza y del dinero intervenido 9.125 euros, conforme a lo previsto en el art. 374 del Código Penal , acordándose la total destrucción de aquélla una vez firme la sentencia ejecutoria. y el ingreso del dinero en el fondo especial previsto en la Ley 17/2.003, de 29 de mayo, por la que se regula el Fondo de bienes decomisados por tráfico ilícito de drogas y otros delitos relacionados.

Abónese al acusado, para el cumplimiento de la pena que aquí se le impone, el tiempo que esté privado provisionalmente de su libertad por esta causa.

Así por esta sentencia, contra la que puede interponerse recurso de casación ante la Sala 2ª del Tribunal Supremo, anunciado ante esta Audiencia dentro del plazo de cinco días, a contar desde el siguiente al de la última notificación, y de la que se llevará certificación al Rollo de Sala, se pronuncia, manda y firma.