Sentencia Penal Nº 32/2013, Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, Sala de lo Civil y Penal, Sección 1, Rec 20/2013 de 21 de Noviembre de 2013

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA

DE CATALUÑA

Sala Civil y Penal

ROLLO DE APELACIÓN JURADO núm. 20/2013

Procedimiento Jurado núm. 12/2012 -Audiencia Provincial de Barcelona

Causa Jurado núm. 1/2010 -Juzgado de Instrucción núm. 3 de Esplugues de Llobregat

S E N T E N C I A N Ú M. 32

Ilmo. Sr. Presidente:

D. Enric Anglada i Fors

Ilmos. Sres. Magistrados:

Dña. Nuria Bassols Muntada

D. Joan Manel Abril Campoy

En Barcelona, 21 de noviembre de 2013.

Visto por la Sala de lo Penal del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, integrada por los Magistrados al margen expresados, el recurso de apelación interpuesto por el Ministerio Fiscal, contra la sentencia dictada en fecha 29 de abril de 2013 por el Tribunal del Jurado de la Audiencia Provincial de Barcelona , recaída en el Procedimiento núm. 12/2012 del indicado Tribunal del Jurado, derivado de la Causa de Jurado núm. 1/2010 del Juzgado de Instrucción núm. 3 Esplugues de Llobregat. El Ministerio Fiscal ha comparecido como apelante en el acto de la vista en este Tribunal, mientras que el acusado D. Jon ha sido defendido por el Letrado Sr. Gregorio Aguilar Porcel y representado por la Procuradora de los Tribunales Dª. Elisenda Parellada Jofre.

Antecedentes

PRIMERO.-El día 29 de abril de 2013, en la causa antes referenciada, recayó Sentencia cuyos hechos probados son: 'PRIMERO.- No se declara probado, conforme al veredicto del Jurado, que en hora no determinada de la tarde-noche del día 16/05/2009, los acusados Teodosio , Adriano y Jon , actuando conjuntamente, o dos de ellos o uno solo, encontrándose en la vivienda sita en la C/ DIRECCION000 , nº NUM000 de Esplugues de Llobregat, en la que residían junto con el fallecido Jon , con intención de causar su muerte o consciente del riesgo para su vida y de las altas probabilidades de causarla, le agredieron dándole golpes en sus extremidades, tórax, abdomen, cabeza y cara que le causaron hematomas por todo el cuerpo, lesiones en la cara, fractura y afectación por movilidad de varias piezas dentales, herida contusa en región temporal izquierda, herida contusa causante de hematoma subdural derecho, contusiones cerebrales, edema cerebral y hemorragia subaracnoidea multifocal, de entidad suficiente para causar la muerte, falleciendo por insuficiencia respiratoria aguda por estrangulamiento mecánico con fractura del hueso hioides.

En el momento de su muerte, Jon se hallaba casado con Hugo con la que tenía dos hijos, Samuel , nacido el NUM001 /1990 y Abel , nacido el NUM002 /1991, sobreviviendo sus padres, reclamando todos ellos por el fallecimiento de su marido padre e hijo respectivamente'.

La sentencia contiene la siguiente parte dispositiva:

'FALLO Que debo absolver y absuelvo a Teodosio , Adriano y Jon del delito de asesinato que se les imputaba, con todos los pronunciamientos favorables, levantamiento de todas las medidas cautelares que hubiera acordadas en su contra y declaración de oficio de las costas causadas'.

SEGUNDO.-Contra la anterior resolución el Ministerio Fiscal ha interpuesto recurso de apelación, habiéndose señalado para la vista de la alzada el día 14 de noviembre de 2013 a las 12 horas de su mañana; fecha en la que ha tenido lugar con el resultado que es de ver en la diligencia extendida y unida a las presentes actuaciones.

Ha actuado como Ponente el Magistrado de esta Sala Ilmo. Sr. D. Joan Manel Abril Campoy.

Fundamentos

PRIMERO.-La sentencia dictada por la Magistrada-Presidente del Tribunal del Jurado absolvió a Don. Teodosio , Adriano y Jon del delito de asesinato que se les imputaba, con todos los pronunciamientos favorables, levantamiento de todas las medidas cautelares e imposición de las costas causadas de oficio.

Contra dicha resolución, interpone recurso de apelación el Ministerio Fiscal, quien justifica su recurso en un único motivo. Estima el Ministerio Público, al amparo del artículo 846 bis c) apartado a) que se han quebrantado las normas y garantías procesales con vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva ( arts. 24. 1 y 2 C.E .) y al proceso que ha causado indefensión al Ministerio Fiscal. Así, refiere que según lo dispuesto en el art. 283 LOPJ por infracción de lo previsto en los arts. 53 , 59.1 y 2 , 63.1 c ) y e ) y 63.3 LOTJ , debía haberse disuelto el Jurado al no haberse alcanzado las mayorías necesarias para declarar por no probado el hecho 4 de la acusación dirigida Don. Jon , por lo que solicita la nulidad parcial de la sentencia recurrida.

Sustenta que en el veredicto votado por el Tribunal del Jurado, y respecto de la responsabilidad criminal Don. Jon , se obtuvo la votación de 5 votos a favor y 4 en contra. Considera, por tanto, que esa mayoría no permite tener por no probado el hecho desfavorable, puesto que se infringe lo previsto en los arts. 63 c ) y e ) y apartado tres del referido artículo de la LOTJ , y lo que procedía era la devolución del acta, previa audiencia de las partes. Así, manifiesta que se pronuncia el Acuerdo del Pleno de la Sala segunda del Tribunal Supremo de 13-03-2013, en el que se expone que 'a) para declarar probado un hecho desfavorable será necesario el voto de al menos 7 jurados b) para declarar no probado el hecho desfavorable son necesarios al menos 5 votos c) si no se alcanzan algunas de esas mayorías, no habrá veredicto válido y habrá que operar en la forma prevista en los Arts 63 y 65 LOTJ ', y, en el mismo sentido, lo proclama la STS de 23.04.2013 . Por todo ello, interesa la nulidad parcial de la sentencia de 29-04-2013 , respecto del acusado Don. Jon y la celebración de un nuevo juicio oral con Jurado distinto, de conformidad con lo que se previene en el art. 846 bis f) párrafo primero de la LECR .

Por el contrario, la defensa Don. Jon manifiesta que el escrito de acusación del Ministerio Fiscal siempre se refiere a la coautoría y no se planteó la posibilidad que pudiera ser Don. Jon junto con otros. Así, la cuarta pregunta que se efectúa al Jurado es algo que no se planteó en el juicio y por eso dudó. Añade que el punto cuarto no era el esencial, sino que lo eran los tres primeros en los que se analizaba la coautoría y no cabe ahora modificar el escrito de conclusiones del Ministerio Fiscal.

SEGUNDO.- El examen y resolución del presente recurso de apelación exige analizar el objeto del veredicto que se sometió al Tribunal del Jurado, así como las mayorías que se obtuvieron en relación a los mismos. En ese sentido, respecto de los tres acusados Don. Teodosio , Adriano y Jon se efectúan las primeras cuatro preguntas idénticas; a saber, en primer lugar, si conjuntamente con los otros dos acusados y con la intención de causar la muerte de Jon o consciente del riesgo para su vida y de las altas probabilidades de causar su muerte le agredió. En segundo y tercer lugar, si el acusado conjuntamente con uno u otro de los acusados y con la intención de causar la muerte de Jon o consciente del riesgo para su vida y de las altas probabilidades de causar su muerte le agredió y, en cuarto lugar, si el acusado con la intención de causar la muerte de Jon o consciente del riesgo para su vida y de las altas probabilidades de causar su muerte le agredió.

Así, se puede observar qué en la primera pregunta el objeto de la misma es si los tres actuaron conjuntamente, en la segunda y en la tercera si sólo fueron dos de ellos y en la cuarta pregunta si solo el acusado (el que en cada caso se trate) agredió al Sr. Samuel .

Y el Tribunal del Jurado, a diferencia de lo que sustenta la defensa, no duda, sino que para el acusado Sr. Teodosio estima que no ha quedado probado ninguna de los cuatro hechos sometidos a votación en las cuatro preguntas (con votaciones de 1 a favor y 8 en contra). El mismo resultado se obtiene para el acusado Sr. Adriano y con las mismas mayorías. En cambio, respecto del Sr. Jon , las tres primeras preguntas se entienden la primera por no probada por 1 voto a favor y 8 en contra, y la segunda y la tercera por unanimidad, mientras que en la cuarta pregunta el Tribunal del Jurado considera como no probado el hecho por 5 votos a favor y 4 en contra. La sentencia razona en su fundamento jurídico primero que el veredicto del Jurado que estima no probada la participación Don. Jon (5 votos a favor, 4 en contra) es la consecuencia de la falta de pruebas, contradicciones y dudas que surgieron en el juicio y que la conclusión absolutoria deviene acorde con la duda generada por la falta de prueba concluyente, sin que pueda descartarse la intervención de terceras personas en los hechos.

De acuerdo con ello, y dirigida la acusación contra los tres acusados como coautores por el Ministerio Fiscal, ninguna infracción del principio acusatorio puede entenderse producida, si se solicita en el objeto del veredicto al Tribunal del Jurado si la agresión que acabó con la vida del Sr. Abel tuvo lugar por los tres de común acuerdo, por dos de ellos o por uno solo y esos extremos son objeto de votación individualizada para cada uno de los acusados. El problema aparece sólo con Don. Jon , y en relación con si fue él solo el que agredió al Sr. Abel , pues el Tribunal del Jurado vota a favor de esa proposición por cinco votos y cuatro en contra.

Ante ello, la Magistrada Presidente, en fecha 19-04-2013, ordenó la disolución del Jurado y dictó sentencia absolutoria.

TERCERO.- Alcanzado este punto, el recurso del Ministerio Público debe ser acogido. Y ello porque, al amparo del artículo 846 bis c) apartado a) LECr se han quebrantado las normas y garantías procesales con vulneración del derecho previsto en el art. 24 C.E ., al haberse causado indefensión al Ministerio Fiscal, por infracción de lo dispuesto en los arts. 53 , 59.1 y 2 y 63.1 c ) y e ) y 63.3 LOTJ , al no haberse procedido por la Magistrada Presidente a la devolución del acta al Jurado. El propio apartado a) del referido artículo 846 bic c) permite que ' A estos efectos podrán alegarse, sin perjuicio de otros: los relacionados en los artículos 850 y 851, entendiéndose las referencias a los Magistrados de los números 5 y 6 de este último como también hechas a los jurados; la existencia de defectos en el veredicto, bien por parcialidad en las instrucciones dadas al Jurado o defecto en la proposición del objeto de aquél, siempre que de ello se derive indefensión, bien por concurrir motivos de los que debieran haber dado lugar a su devolución al Jurado y ésta no hubiera sido ordenada'.

En efecto, el Acuerdo de la Sala segunda del Tribunal Supremo, de 13 de marzo de 2013, determina que para declarar un hecho desfavorable como probado se necesitan siete votos a favor y que para declarar como no probado un hecho desfavorable se requieren cinco votos, de manera que (como ocurre en el presente caso) si no se alcanzan alguna de esas mayorías no habrá veredicto válido y deberá operarse en la forma que previenen los arts. 63 y 65 LOTJ .

Y a la misma conclusión, se llega desde la lectura de la STS de 23-04-2013 , en la que se afirma que 'Por ello otro sector doctrinal se inclina por considerar que para declarar como no probado un hecho desfavorable basta la mayoría absoluta de cinco votos, entendiendo que en la expresión legal 'para ser declarados tales', el desafortunado 'tales' hace las veces de 'probados' que es el único referente expreso anterior, de modo que las mayorías de 7 y 5 votos que a continuación se establecen se exigen para la declaración como probados de los hechos desfavorables y favorables, respectivamente; mientras que para la declaración como no probados no hay una regla expresa en el precepto y la necesidad de 5 votos, en todo caso se remite a la lógica inherente al carácter colegiado del órgano decisorio y al numero de sus miembros. En apoyo a esta tesis existen los siguientes argumentos:

a) con independencia de cual fuese la intención del legislador, lo cierto es que gramaticalmente resulta demasiado forzoso que 'tales' sustituye a 'probados o no probados'. Según el DRAE el adjetivo 'tal' aplicase a las cosas indefinidamente, para determinar en ellas lo que por su correlativo se denota', por lo que no resulta aceptable un uso en que 'tales' tengan un correlativo doble y contradictorio, de modo que implique a la vez cosas opuestas.

b) no hay razón que permita entender que la declaración como no probado de un hecho desfavorable haya de exigir una mayoría más rígida de la exigida para la declaración como probado de un hecho favorable, cuando ambas decisiones tienen el mismo sentido por reo. El hecho favorable, además, puede revestir mucho más trascendencia que el desfavorable, destacándose por la doctrina que resultaría absurdo que se exigieran siete votos para declarar que no concurrieron los presupuestos de una agravante, que puede carecer de practicidad penológica si concurre con una atenuante, y solo cinco para declarar probado la legítima defensa.

c) no existe razón que para declarar no probado el hecho principal de la acusación se requieran 7 votos y para pronunciarse el correlativo veredicto de no culpabilidad solo cinco. No tendría tampoco sentido que conforme al sistema legal de mayoría, un veredicto de no culpabilidad emitido por 5 ó 6 votos, subsecuente a la consideración de no probado del hecho principal, fuera válido conforme al art. 60.2 y sin embargo no fuera posible llegar a emitirlo porque se estimase que tal mayoría no era suficiente para declarar no probado el hecho y por consiguiente, para un veredicto valido sobre los hechos.

No vale decir que el Jurado sólo entrará en el veredicto sobre culpabilidad después de decidir el veredicto sobre los hechos, porque la contradicción a que alude no es lógica, sino axiológica.

d) el único fundamento plausible de la doble regla de decisión estriba en que no puede exigirse el mismo grado de convicción y anuencia cuando se trata de emitir un veredicto inculpatorio más allá de toda duda razonable que cuando el veredicto ha de sustentarse precisamente en ésta o en la apreciación de circunstancias favorables al acusado, pero este fundamento conduce directamente a que la regla decisoria haya de ser la misma para declarar probado un hecho favorable que para declarar no probado un hecho desfavorable.

e) no puede decirse que la exigencia de 7 votos para la declaración como no probados de los hechos desfavorables responda al declarado propósito del legislador de compensar la posible 'orientación al veredicto' del Jurado, pues dicha orientación resulta, entre otras cosas de la propia existencia de una doble regla de decisión y una regla como la que se discute no haría probablemente sino reforzarla, tan pronto los jurados advirtieran que existe en el tribunal una mayoría simple favorable al acusado.

Y no cabe duda de que la declaración expresa que no está probado un hecho contrario le es favorable.

Postura ésta que prevaleció en el reciente Pleno no jurisdiccional de esta Sala de 13.3.2013 (JUR 2013, 123581) , sobre interpretación del art. 59.1 LOTJ , que adoptó el siguiente acuerdo: 'MAYORÍAS NECESARIAS PARA ALCANZAR UN VEREDICTO EN EL PROCESO DEL JURADO:

a) PARA DECLARAR PROBADO UN HECHO DESFAVORABLE SERÁ NECESARIO EL VOTO DE, AL MENOS, SIETE JURADOS.

b) PARA DECLARAR NO PROBADO EL HECHO DESFAVORABLE SON NECESARIOS AL MENOS, CINCO VOTOS.

c) SI NO SE ALCANZA ALGUNA DE ESAS MAYORÍAS, NO HABRÁ VEREDICTO VÁLIDO Y HABRÁ QUE OPERAR EN LA FORMA PREVISTA EN LOS ARTS. 63 Y 65 LOTJ (RCL 1995, 1515) (SUPUESTOS DE SEIS O CINCO VOTOS A FAVOR DE DECLARAR PROBADO EL HECHO DESFAVORABLE).

d) PARA DECLARAR PROBADO EL HECHO FAVORABLE ES NECESARIO EL VOTO DE CINCO JURADOS. EL HECHO FAVORABLE SE CONSIDERARÁ NO PROBADO POR EL VOTO DE CINCO JURADOS.

En el caso presente los hechos 1 a 5, 10, 14 y 18 que tenían la consideración de desfavorables fueron declarados no probados por 5 a 4, esto es dentro de la mayoría: del apartado b) por lo que no se aprecia la vulneración denunciada'.

En el supuesto presente, en el que se obtiene cinco votos a favor de tener por probado un hecho desfavorable y cuatro en contra, al no haberse obtenido la mayoría de cinco votos a favor para declarar como no probado el extremo cuarto, en relación con el acusado Jon , que se sometía a la deliberación del Tribunal del Jurado, no procedía la disolución del Jurado y el dictado de una sentencia absolutoria, sino que, de acuerdo con lo previsto en el artículo 63 (' Artículo 63 Devolución del acta al Jurado 1. El Magistrado-Presidente devolverá el acta al Jurado si, a la vista de la copia de la misma, apreciase alguna de las siguientes circunstancias: (...)

c) Que no se ha obtenido en alguna de las votaciones sobre dichos puntos la mayoría necesaria. (...)

3. Antes de devolver el acta se procederá en la forma establecida en el artículo 53 de la presente Ley'), debía devolverse el acta al Jurado, al no haberse obtenido la mayoría necesaria para tener por no probado un hecho desfavorable y, con anterioridad a su devolución, dar audiencia a las partes.

Por lo expuesto, y de conformidad con las razones reseñadas y con lo previsto en el artículo 846 bis f), debe ser acogido el recurso de apelación y dar lugar a la nulidad parcial de la sentencia interesada por el Ministerio Público.

CUARTO.- No ha lugar a realizar un especial pronunciamiento de condena sobre las costas causadas en esta alzada, que, por lo tanto, se declaran de oficio.

Consiguientemente,

Fallo

LA SALA DE LO PENAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE CATALUÑA, ACUERDA:Que debemos ESTIMAR el recurso de apelación interpuesto por el Ministerio Fiscal contra la sentencia, de fecha 29-04-2013 , dictada por el Tribunal del Jurado en el procedimiento 12/2012 y DECLARAMOS la nulidad parcial de la sentencia referida respecto de la absolución de Jon , debiendo celebrarse un nuevo juicio oral con Magistrado Presidente y Jurado distinto. No ha lugar a efectuar imposición de las costas procesales.

Notifíquese la presente resolución a las partes personadas y al acusado, haciéndoles saber que contra la misma cabe recurso de casación ante la Sala Segunda del Tribunal Supremo en los términos que previene el art. 847 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

Así por esta, nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN. La anterior Sentencia fue leída firmada y publicada en el mismo día de su fecha. Doy fe.