Sentencia Penal Nº 32/2014, Audiencia Provincial de Asturias, Sección 8, Rec 13/2014 de 25 de Septiembre de 2014

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE ASTURIAS - Sección 8ª

Palacio de Justicia- Plaza Decano Eduardo Ibaseta nº 1-2ª planta - 33207 - Gijón

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Rollo nº 13/2014

Órgano de procedencia:......Juzgado de Instrucción nº 5 de Gijón

Procedimiento de origen:... Procedimiento Abreviado nº 5158/2012

SENTENCIA nº 32/2014

Presidenta:... Ilma. Sra. Dª. Alicia Martínez Serrano

Magistrados:Ilmo. Sr. D. José Francisco Pallicer Mercadal

................................ Ilma. Sra. Dª. Laura García Monge Pizarro

En Gijón, a veinticinco de septiembre de dos mil catorce.

VISTOS , en juicio oral y público por la Sección 8ª de la Audiencia Provincial de Asturias, integrada por los Ilmos. Sres. Magistrados que constan al margen, los autos de Procedimiento Abreviado nº 5158/2012 del Juzgado de Instrucción nº 5 de Gijón, que dio lugar al Rollo de esta Sala nº13/2014sobre delito de estafa, contra Nemesio , mayor de edad, con antecedentes penales, nacido el NUM000 /64, con DNI nº NUM001 , y con domicilio en la C/ DIRECCION000 nº NUM002 , NUM003 , de Villaviciosa, representado por el Procurador D. Francisco-Javier Rodríguez Viñes y dirigido por el Letrado D. Sergio Cabal Larraceleta, siendo Acusación Particular Marco Antonio , representado por el Procurador D. Juan-Ramón Suárez García y dirigido por el Letrado D. Jorge Herruza Capilla, siendo asimismo parte el MINISTERIO FISCAL, y Ponente el ILMO. SR. MAGISTRADO D. José Francisco Pallicer Mercadal, y fundados en los siguientes:

Antecedentes

PRIMERO.-El día 24 de septiembre de 2014 ha tenido lugar en esta Sección 8ª de la Audiencia Provincial de Asturias la vista del Juicio Oral y público de la causa antes reseñada contra el acusado que también se indica.

SEGUNDO.-El Ministerio Fiscal, en el trámite del Art. 787 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , calificó los hechos como legalmente constitutivos de un delito de falsificación de documento del artículo 396 del Código Penal en concurso con un delito de estafa procesal en grado de tentativa del artículo 248 y 249 y artículo 250-7 del Código Penal en relación con el artículo 8-4 de dicho texto, ambos en relación de concurso de normas.

Del mencionado delito es responsable penalmente el acusado en concepto de autor, de acuerdo con lo dispuesto en los artículos 27 y 28 del Código Penal , concurriendo la circunstancia modificativa de la responsabilidad penal en el delito de estafa de reincidencia número 8 del artículo 22 del Código Penal .

Solicitó la imposición al acusado por el delito de estafa de la pena de 11 meses de prisión con inhabilitación especial para el sufragio pasivo por el tiempo de la condena y costas.

TERCERO.-La acusación particular en el trámite de conclusiones definitivas calificó los hechos como legalmente constitutivos de un delito de falsificación de documento y estafa procesal, solicitando la imposición al acusado de las siguientes penas: 1º Por el delito de falsificación de documento del artículo 396 del Código Penal , un año de prisión, y 2º Por el delito de estafa procesal del artículo 248 , 249 y 250 del Código Penal , dos años de prisión. Añadiendo en su solicitud que para el supuesto de que se entendiese la existencia de un delito de falsedad documental en concurso real o en concurso medial con el delito de estafa, se proceda a la imposición de la pena del delito más grave.

CUARTO.-La defensa del acusado, en el mismo trámite de conclusiones definitivas, solicitó su libre absolución.

El acusado, Nemesio , mayor de edad, con antecedentes penales, condenado entre otras por sentencia de 24/1/2007 por un delito de estafa, formuló demanda de juicio monitorio contra los herederos de Claudio de la que conoció el Juzgado de 1ª Instancia nº 7 de Gijón (autos 490/2012) en reclamación de la suma de 79.600 euros presentando un documento de reconocimiento de deuda fechado el día 8 de julio de 2007 a cuyo pie aparece una firma atribuida por el demandante a Claudio .

La parte demandada formuló oposición alegando la falsedad de la firma del citado documento de reconocimiento de deuda, archivándose la demanda.

Fundamentos

PRIMERO.- Cuestión Previa.-

Sobre la petición de suspensión de la vista formulada por la acusación particular en base a que no tuvo tiempo suficiente para examinar el informe escrito aportado por el perito propuesto por la defensa, hay que anotar que este peritaje se incorporó al rollo el día 18/09/2014, por lo que antes de la vista, estuvo a disposición de todas las partes, además de que el perito que lo emitió compareció al acto de la vista y todas las partes pudieron someter a contradicción dicho dictamen, por lo que la petición de suspensión del juicio era improcedente, como así se acordó.

SEGUNDO.-Las pruebas documental, testifical y periciales practicadas en el acto de la vista no permiten concluir que nos encontremos frente a un delito de estafa procesal en grado de tentativa del artículo 249 y 250.1.7 del Código Penal en relación con los artículos 16 y 62, pues esta modalidad delictiva precisa la acreditación incontestada del hecho o requisito básico de la presentación en juicio de un documento falso a sabiendas, con ánimo de inducir a error al juzgador, para así obtener un lucro con perjuicio ajeno.

Por otra parte, no cabe calificar los hechos como constitutivos de falsedad documental pues el documento falsificado que al parecer, no fue confeccionado materialmente por el acusado sino por un tercero a su ruego como luego explicaremos, no es un documento mercantil (porque no se refiere a operaciones de comercio u obligaciones de naturaleza mercantil) sino privado y aunque efectivamente pudo haber constituido el medio para la comisión de un delito intentado de estafa procesal, se trata de una conducta atípica pues únicamente sería constitutivo de una falsedad ideológica cometida por particulares en documento privado, conducta que es penalmente atípica.

TERCERO.-En cuanto a la valoración probatoria, prescindiendo de la versión del imputado quien por su condición legal no está obligado a decir verdad, lo cierto es que contamos con dos testimonios a los que por su profesión de letrados y especiales circunstancias que luego se dirán, el Tribunal otorga una especial credibilidad.

En primer lugar, el Letrado Sr. Víctor Hernando Albalá que no sólo fue letrado del acusado sino que también prestó sus servicios profesionales para Don. Claudio , manifestó que tenía conocimiento de que el Sr. Nemesio había prestado dinero al Sr. Claudio por lo que le aconsejó redactar un documento documentando la deuda.

Añadió este testigo que ambas partes mantenían muy buenas relaciones y que él asesoraba a los dos, pero dejó de prestarles sus servicios profesionales porque los dos no le pagaban sus honorarios, lo que desvanece, por tanto, cualquier atisbo de duda sobre la imparcialidad de este testimonio.

En segundo lugar, contamos con otro cualificado testimonio profesional, el del Letrado D. Francisco García Hernández, que también fue letrado del acusado. Precisamente este último le presentó a Claudio y por encargo de Nemesio , intervino en las negociaciones para reclamar de Claudio y Celuisma el dinero prestado por Nemesio . Por medio de su recomendación y por encargo de este último, redactó en su despacho el documento de reconocimiento de deuda de fecha 8 de julio de 2007 y tras reunirse los tres en un restaurante cerca de Villaviciosa fue suscrito por quien figura como deudor en su presencia estando también presente otra persona, Santiago , que era quien cuidaba a Claudio por cuenta de Celuisma.

Todavía añadió este testigo otros dos detalles que refuerzan su credibilidad. El primero, que el Sr. Claudio pretendió apoderarse del documento y arrugarlo después de firmado, lo que el testigo impidió, arrugas que incluso se aprecian en la copia de color sepia obrante al folio 85 del rollo. El segundo es que el propio Letrado se entrevistó varias veces con Marco Antonio quien incluso ofreció pagar la deuda (que reconocía), entregando vehículos a lo que el acreedor se negó. De hecho el testigo Marco Antonio aunque pretendió desconocer las deudas de su hermano, reconoce que el acusado lo visitó en la Ruber de Madrid y de hecho la referencia que se hace en el documento a la entidad Celuisma S.A. sin duda pretendía vincular a dicha Sociedad al pago de la deuda.

Respecto a los peritajes emitidos que son de diferente signo, el primero de ellos suscrito por el grafólogo D. Basilio , lo fue a petición de la acusación particular. Dicha pericia parte del análisis de las firmas del Sr. Claudio obrantes en documentos aportados y elegidos por la parte que encargó la pericia, que abarcan un amplio periodo que va desde 1981 hasta 2007. Pues bien, anotaremos en primer lugar que la mayoría de dichos documentos son anteriores al año 2000, y sólo hay uno del año 2007. No existe constancia de que se trate de documentos indubitados y/o originales y el perito se limitó a examinar las analogías y diferencias para elaborar sus conclusiones por el simple método del cotejo concluyendo que por existir variaciones y diferencias, la firma del documento dubitado es falsa.

El peritaje elaborado por dos peritos de la Policía Científica parte de documentos indubitados como contratos, DNI, pasaporte y ficha de DNI y efectúa un estudio más profundo y exhaustivo, amén de que utiliza lupas, microscopio y radiación ultravioleta. Por esto puede apreciar las formas, los puntos de ataque, los rasgos finales y el grado de cohesión de los grafismos, alteraciones, reenganches, temblores, etc. El dictamen aprecia ciertas similitudes entre la firma dudosa y las indubitadas aunque también diferencias. Se constata diferente velocidad y presión en la firma dubitada pero se alerta de que las firmas indubitadas del DNI son del año 1995 y la del pasaporte del 2003, por lo que el trazado de las firmas evoluciona por el transcurso de los años, señalándose que la firma dubitada, ejecutada según el documento en el año 2007 en la que el presunto autor tenía 73 años, consideran los peritos que no podía ejecutar con desenvolvimiento los grafismos curvos que aparecen en la firma dudosa, por lo que tras analizar las diferencias y semejanzas se concluye que la firma cuestionada no fue realizada por el Sr. Claudio .

Por último, el peritaje suscrito por el grafólogo D. Héctor a instancias de la defensa del acusado, ha partido del examen de documentos indubitados firmados por la persona fallecida ante fedatario público utilizando el método grafonómico y de cotejo, rechazándose el DNI y pasaporte por estar plastificado, amén de reseñar que aun cuando las firmas de dichos documentos datan de la misma fecha se aprecian notorias diferencias de ejecución, sea por temblores, posturas, útil, etc., concluyendo su informe el perito, tras el cotejo minucioso, en el sentido de apreciar que en su convicción la firma dubitada fue realizada por D. Claudio .

En conclusión, teniendo en cuenta que la prueba pericial no es una prueba tasada sino de libre valoración y que según el auto del TC 868/86 los informes periciales no vinculan de modo absoluto al Juez porque no son en sí mismos manifestación de una verdad incontrovertible, ante las serias divergencias y contradicciones que resultan de los distintos peritajes emitidos que no dejan de ser reflejo de la opinión profesional de sus autores a cuyas conclusiones no puede ser ajenos muchos factores como son la edad de la persona presuntamente autora de la firma y la diferencia de años entre las fechas en que se estamparon las firmas dubitadas e indubitadas así como otros muchos factores de todo tipo que los peritos señalan, y aun cuando el Tribunal siempre otorgaría mayor crédito al dictamen de los peritos de la Policía no sólo por sus métodos más exhaustivos sino también por tratarse de dos peritos que contrastaron sus conclusiones individuales, amén de tener en cuenta su imparcialidad derivada de su condición de funcionarios públicos, no podemos desdeñar el contraste y la duda que surge de la confrontación de dicho peritaje (incriminador) y el testimonio (exculpatorio) de los letrados, lo que en conciencia nos sitúa frente a una duda irresoluble que por aplicación del principio in dubio pro reonos obliga a dictar un pronunciamiento absolutorio en favor del acusado.

CUARTO.-Procede declarar de oficio las costas procesales del presente procedimiento, de acuerdo con lo dispuesto en los artículos 123 del Código Penal y 240 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

VISTOS , los preceptos legales citados y demás de pertinente aplicación,

Fallo

QUE DEBEMOS ABSOLVER Y ABSOLVEMOS al acusado Nemesio del delito de estafa ya definido por el que venía acusado, declarando de oficio las costas procesales.

Notifíquese esta resolución a las partes, haciéndoles saber que contra la misma cabe interponer recurso de casación ante este Tribunal en el plazo de cinco días a contar desde la última de las notificaciones de la sentencia.

Así, por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al Rollo de la Sala, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-La anterior sentencia fue leída y publicada por el Ilmo. Magistrado Ponente, en audiencia pública y a mi presencia, de lo que doy fe. En Gijón, a dos de octubre de dos mil catorce.