Sentencia Penal Nº 32/2014, Audiencia Provincial de Navarra, Sección 3, Rec 292/2012 de 07 de Abril de 2014

Encabezamiento

S E N T E N C I A Nº 32/2014

Ilmo. Sr. Presidente:

D. AURELIO VILA DUPLÁ

Ilmos. Sres. Magistrados:

D. ILDEFONSO PRIETO GARCIA-NIETO

D. ERNESTO VITALLÉ VIDAL

En Pamplona/Iruña , a 7 de abril de 2014 .

La Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Navarra , integrada por los Ilmos. Sres. Magistrados que al margen se expresan, ha visto en juicio oral y público el presente Rollo Penal de Sala nº 292/2012, derivado de los autos de Procedimiento Abreviado nº 2153/2011del Jdo. Instrucción Nº 2 de Pamplona/Iruña , por un delito de estafa y falsificación documentos públicos , contra los acusados:

María Virtudes , nacido el NUM000 de 1964 , en España, hija de Juan Carlos y de Bernarda , con D.N.I.nº NUM001 , domiciliado en DIRECCION000 , NUM002 - NUM003 . NUM004 de Artica , C.P. 31000 , sin antecedentes penales , en libertad por esta causa . Declarada solvente. Representada por el Procurador D. Francisco Javier Echauri Ozcoidi y defendido por el Letrado D. Javier Asiain Ayesa.

Dimas , nacido el NUM005 de 1963 , en Segura (Guipúzcoa), hijo de Iván y de Rosana , con D.N.I nº NUM006 , domiciliado en CALLE000 , NUM007 NUM008 de Barañain, C.P. 31010 , sin antecedentes penales , en libertad por esta causa . Declarado insolvente. Representado por el Procurador D. Miguel Leache Resano y defendido por el Letrado D. Fermín Armendáriz Vicente.

Jose Luis , nacido el NUM009 de 1965 , en Pamplona hijo/a de Jesús Manuel y de Emma con D.N.I. nº NUM010 , domiciliado en CALLE001 , NUM011 de Gazólaz (Navarra), C.P. 31190, sin antecedentes penales , en libertad por esta causa , representado por el Procurador D. Alberto Miramón Gómara y defendido por el Letrado D. Rafael Valdés Sánchez.

Ejerce la acusación pública el MINISTERIO FISCAL.

Ejerce la Acusación Particular DICONA S.A.,representada por el Procurador D. Javier Araiz Rodríguez y asistido por el Letrado D. Alberto Cervera Corbatón

Siendo Ponente el Ilmo. Sr. MAGISTRADO, D. ILDEFONSO PRIETO GARCIA-NIETO .

Antecedentes

PRIMERO.- HECHOS DECLARADOS PROBADOS :

1) La empresa DICONA S.A., con domicilio social en Pamplona y dedicada al comercio al por mayor de materiales de construcción, vidrio y artículos de instalación, tuvo durante varios años relaciones comerciales con la empresa ECAY ANDUEZA S.L., con domicilio social en el Polígono Comarca II de Barbatain, que a su vez se dedicaba a la realización de obras medioambientales, excavaciones, urbanizaciones y edificaciones.

2) En el año 2008, la empresa Ecay Andueza, a través de sus empleados competentes en la materia hizo saber a DICONA S.A su intención de comprarles materiales, cuyo importe ascendería aproximadamente a la cantidad de 192.000 euros.

DICONA S.A. debido a que era conocido y sabido que ECAY ANDUEZA S.L estaba pasando una mala situación económica, exigió que se garantizara su pago mediante la emisión de letras de cambio avaladas personalmente por los propietarios y administradores sociales de ECAY ANDUEZA S.L, los acusados, Dimas y Jose Luis , ambos mayores de edad y sin antecedentes penales. Estas letras eran entregadas como garantía de pago y solo se utilizarían por DICONA S.A. en el caso de que la empresa ECAY ANDUEZA S.L no abonara las facturas de los materiales, el pago de las mismas se pacto mediante giro a 120 días.

3) En fecha 17 de octubre de 2008, Julián , se personó en las instalaciones de ECAY ANDUEZA S.L con tres letras de cambio para que fueran aceptadas por la empresa y avaladas por sus administradores en garantía del pago de los suministros solicitados. En la sede de la empresa fue recibido por la acusada María Virtudes . La Sra. María Virtudes había sido promovida al cargo de jefa de administración, habiéndole sido conferidos poderes notariales para actuar en nombre de la empresa en fecha 25/9/2008, así como nombrada cuatro días antes Gerente única y apoderada de la UTE ' Variante de Andosilla' en la que participaba ECAY ANDUEZA S.L

Las letras de cambio eran la NUM012 con fecha de vencimiento 18 de mayo de 2009 por importe de 96.000 euros y las NUM013 y NUM014 , ambas con fecha de vencimiento 19 de mayo de 2009 y por importe cada una de ellas de 48.000 euros. En todas ellas aparecía como librador la empresa DICONA S.A. y como librada ECAY ANDUEZA S.L

4) La acusada María Virtudes firmó la aceptación como representante de ECAY ANDUEZA S.L y abandonó la estancia donde se encontraba con el empleado de DICONA S.A., diciéndole que iba a recabar la firma de los dos administradores sociales como avalistas obligados a responder personalmente con su bienes del importe de las letras.

María Virtudes , rellenó el apartado referente al aval con los nombres, apellidos y números del documento nacional de identidad de los otros dos acusados e imitó las firmas de ambos. Al volver a la dependencia donde se encontraba el comercial de DICONA S.A, María Virtudes le entregó las letras, dejando en blanco la fecha de libramiento y vencimiento, ya que solo se entregaban en garantía para el caso de que no se pagaran las correspondientes facturas.

5) Desde el día 20/10/2008 hasta el 31/3/2009, DICONA S.A. suministró materiales de los convenidos a ECAY ANDUEZA S.L, por un importe de 145.581,25 euros y con destino a distintas obras, girando facturas y recibos para su cobro, que descontaba en su Banco; las facturas resultaron todas ellas impagadas llegado su vencimiento, teniendo lugar el primer impago de estas facturas el 19/3/2009, si bien ya en noviembre de 2008 se habían producido impagos de facturas correspondientes a otros suministros, los cuales fueron luego regularizados .

6) Habiéndose acumulado facturas impagadas por importe de 59.352,34 euros correspondientes a los suministros garantizados con las letras de cambio, las tres letras por importe total de 192.000 euros fueron presentadas al cobro en la Caja Rural de Navarra, que no las abonó por no haber saldo en la cuenta de ECAY ANDUEZA S.L, generando unos gastos que ascendieron a la cantidad de 3.417,75 euros.

7) En fecha 25 de junio de 2009, DICONA presentó demanda de Juicio Cambiario contra ECAY ANDUEZA S.L. y sus dos administradores con el fin de cobrar el importe de las letras.

Esta demanda dio origen al Juicio Cambiario número 1542/09 del Juzgado de 1ª Instancia N.° 6 de Pamplona en el que en fecha 24 de julio de 2009 se dicto Auto en el que se incoaba el procedimiento y se acordaba el embargo preventivo de los bienes de la empresa ECAY ANDUEZA S.L y de los administradores acusados. Se trabaron diversos inmuebles de cada uno de ellos.

8) Los acusados, en fecha 7 de septiembre de 2009 presentaron demanda de oposición en la que negaban ser autores de las firmas.

En el juicio verbal derivado de tal oposición (nº 2081/09) en fecha 18 de febrero de 2010 se dictó resolución alzando los embargos trabados sobre los bienes de los acusados.

También se alzaron los embargos sobre bienes de ECAY ANDUEZA S.L ya que no cabía su ejecución singular al haber sido declarada en concurso de acreedores por auto de 20 de octubre de 2009 en el procedimiento concursal ordinario seguido con el número 587/09 ante el Juzgado de lo Mercantil N°1 de Pamplona .

SEGUNDO.-El Ministerio Fiscal, modificó sus conclusiones provisionales y en las definitivas calificó los hechos como constitutivos de un delito de estafa procesal de los Arts. 248 número 1 y 250 números 5 y 7 del Código Penal , del que considera responsables en concepto de autor exclusivamente a los acusados Dimas Y Jose Luis , en quienes no concurren circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal en ninguno de los acusados, y a quien procede imponer las penas de cuatro años de prisión, 9 meses de multa con una cuota diaria de 20 euros y la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena .

Los acusados indemnizarán conjunta y solidariamente a la empresa Dicona S.A. en la cantidad de 148.870,46 euros por la cantidad defraudada y perjuicios causados.

No formuló acusación frente a María Virtudes .

TERCERO.-En el acto del juicio oral la acusación particular ejercida por DICONA S.A., elevó sus conclusiones provisionales a definitivas a excepción del Sr. Jose Luis , al que se le añadió delito de alzamiento de bienes calificando los hechos como constitutivos de un delito de falsedad en documento mercantil del artículo 392.1 del Código Penal en relación con el artículo 390 del mismo cuerpo legal y de un delito de estafa de los artículos 248 y 250.1 apartados 5 , 6 y 7 del Código Penal de los que considera responsables en concepto de autor a los acusados, María Virtudes , Dimas Y Jose Luis , en quienes no concurren ninguna circunstancia modificativa de la responsabilidad penal y a los que procede imponer la pena de prisión de dos años, nueve meses de multa con una cuota diaria de 20 euros y las accesorias correspondientes por el delito de falsedad en documento mercantil y la pena de prisión de cuatro años de prisión, nueve meses de multa con una cuota diaria de 20 euros y las accesorias correspondientes por el delito de estafa. Asimismo deben imponérseles las costas procesales del juicio, incluyendo las de la acusación particular, conforme el artículo 123 del Código Penal .

En concepto de responsabilidad civil:

REPARACIÓN DEL DAÑO: Conforme el artículo 109 y siguiente del Código Penal procede condenar a los tres acusados de forma solidaria (artículo 116 del Código) y como responsables civiles directos a que abonen a DICONA S.A. en concepto de indemnización por los daños que le han sido inferidos a la cantidad total de 186.723,17 euros más los intereses legales que se vayan devengado.

CUARTO.-En el acto del juicio oral, la defensa de los acusados elevó a definitivas sus conclusiones provisionales.

Fundamentos

PRIMERO.-Los hechos declarados probados son constitutivos de un delito de falsedad en documento mercantil tipificado en el art.392.1 en relación al 390.1.3º del Código Penal (CP ).

Es responsable del mismo en concepto de autor la acusada María Virtudes .

El art. 392 CP castiga al particular 'que cometiere en documento público, oficial o mercantil alguna de las falsedades descritas en los tres primeros números del apartado 1 del artículo 390' y el nº 3 de dicho precepto se refiere al supuesto en que se cometa la falsedad 'suponiendo en un acto la intervención de personas que no la han tenido, o atribuyendo a las que han intervenido en él declaraciones o manifestaciones diferentes de las que hubieran hecho'.

La acusada simuló las firmas de los coacusados Dimas y Jose Luis , sin que conste su consentimiento o conocimiento previo o posterior, en el reverso de las letras de cambio presentadas por el comercial de la empresa libradora de las mismas, entregándoselas a éste e introduciéndolas así en el tráfico jurídico como garantía personal del pago de los suministros de materiales concertados con la mercantil de la que aquéllos eran administradores societarios.

Concurre por tanto en la conducta de la acusada una imitación de la verdad, pues simula las firmas ajenas, con una potencialidad de engañar al librador y destinatario de los efectos cambiarios, haciéndole creer que dichas firmas eran auténticas, generado en el mismo falsas expectativas en cuanto a datos esenciales en el tráfico jurídico y en concreto que los administradores de ECAY ANDUEZA habían avalado personalmente el cumplimiento del negocio causal, lo que basta para consumar el delito antes definido.

SEGUNDO.-Tanto la acusación pública como la privada modificaron sus conclusiones provisionales.

El Ministerio Fiscal para retirar su acusación frente a María Virtudes y mantenerla frente a Dimas y Jose Luis pero por un delito de estafa procesal en vez del concurso medial entre delito de falsedad en documento mercantil y estafa ordinaria.

La acusación particular para introducir la acusación por delito de alzamiento de bienes frente a Jose Luis en atención a la nota registral simple presentada en el mismo acto donde se reflejaba la donación de parte de un inmueble a favor de una hija tras el alzamiento del embargo trabado en el juicio verbal antes referido.

Las defensas de los Sres. Dimas y Jose Luis , al evacuar sus informes, cuestionaron la legalidad de tales modificaciones, aunque sin llegar a detallar sus razones.

Procede resolver esta cuestión para definir el objeto del proceso

TERCERO.-La modificación de las conclusiones de los escritos de calificación tras la práctica de la prueba en el juicio, se permite en el art. 732 de la Ley Enjuiciamiento Criminal .

En relación con ello tiene declarado el Tribunal Constitucional ( STC 87/2001, de 2 de abril ) que ' aunque es en el escrito de acusación en el que se formaliza o introduce la pretensión punitiva con todos sus elementos esenciales y formales y se efectúa una primera delimitación del objeto del proceso, 'la pretensión penal queda definitivamente fijada en las conclusiones definitivas' ( STC 62/1998 ). De manera que 'es el escrito de conclusiones definitivas el instrumento procesal que ha de considerarse esencial a los efectos de la fijación de la acusación en el proceso' ( SSTC 20/1987 , 91/1989 y 62/1998 ), y son las conclusiones definitivas las que determinan los límites de la congruencia penal ( STC 62/1998 ). Por consiguiente, la modificación de las calificaciones provisionales al pasar a definitivas no determina en sí misma ninguna lesión del principio acusatorio....lo decisivo a efectos de la lesión del art. 24.2 CE es 'la efectiva constancia de que hubo elementos esenciales de la calificación final que de hecho no fueron ni pudieron ser plena y frontalmente debatidos' ( ATC 36/1996, de 12 de febrero , STC 225/1997, de 15 de diciembre )'.

Sobre los requisitos necesarios para configurar las calificaciones definitivas añadiendo nuevos hechos, seguimos a la STS del 17 de enero de 2013 ( ROJ: STS 141/2013 ), que señala que se afirma en la sentencia 1259/2000, de 13 de julio , que, ' como ha sido sobradamente reiterado por esta Sala, la calificación de que ha de partir el juzgador es la contenida en el escrito de 'conclusiones definitivas', que pueden ser distintas de las 'provisionales', como consecuencia del resultado del juicio oral ( art. 732 LECr .), ya que el verdadero instrumento procesal de la acusación es dicho escrito de conclusiones definitivas ( STC. 12/1981, de 10 de abril ; 20/1987, de 19 de febrero ; 91/1989, de 16 de mayo ; y SSTS. de 11 de noviembre de 1992 y 9 de junio de 1993 ). La pretendida fijación de la acusación en el escrito de calificaciones provisionales por un lado privaría de sentido al artículo 732 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y por otro haría inútil la actividad probatoria practicada en juicio oral. La posibilidad de modificación de conclusiones al formularse la calificación definitiva a la vista del resultado probatorio viene ofrecida por el artículo 732 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , siendo en esa definitiva calificación donde queda fijado el objeto del proceso y se establece la exigencia de correlato entre acusación y fallo...si las acusaciones varían sustancialmente las conclusiones definitivas respecto de las provisionales puede suceder que las defensas no se consideren preparadas para responder y oponerse con eficacia a los nuevos temas, y en tales circunstancias lo procedente es solicitar del Tribunal un aplazamiento de la continuación de la vista , lo que se contempla expresamente en el artículo 793.7 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal para el Procedimiento Abreviado, pero que tiene, sin duda, vocación de generalidad porque responde al principio constitucional de proscripción de toda indefensión ( Sentencia de 27 de abril de 1993 )

No toda modificación de la calificación implica una alteración del hecho objeto del proceso si bien, por exigencia del principio de defensa, la modificación deba ser comunicada en el momento oportuno para que sea posible su debate e incluso, en su caso, la práctica de prueba al respecto. El principio de inmodificabilidad del objeto del proceso no excluye tales alteraciones, cuando no afecten al hecho justiciable en lo sustancial. Cosa distinta es que, cuando la naturaleza de las mismas lo impone, se confiera a las partes las facultades a que se refiere el artículo 788.4 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , precisamente ya y sólo a los efectos del derecho de defensa, que no del principio acusatorio (cfr. STS. del 16 de mayo de 2011 - ROJ: STS 3593/2011 -).

Como señala la última sentencia referenciada es doctrina reiterada que no toda modificación de las calificaciones provisionales al fijarse las definitivas que incide en elementos esenciales del hecho constitutivo de delito o que implica una nueva calificación jurídica infringe el derecho de defensa si, utilizando las vías habilitadas al efecto por la Ley de Enjuiciamiento Criminal, se permite su ejercicio respecto de esos nuevos hechos y su calificación jurídica. Sigue diciendo que una alteración tan significativa de los hechos objeto de acusación ha de efectuarse sin limitar en modo alguno al acusado su derecho de defensa. ( STS nº 1152/2009 de 27 de octubre ). En esta misma línea, la Sentencia 712/2009, de 19 de junio , expresa que lo que si condiciona el contenido de la sentencia es la acusación con la que se debe corresponder, debiendo atenerse a la que resulte de las conclusiones definitivas así formuladas en el acto del juicio oral, aunque difiera de las provisionales anteriormente presentadas, siempre que se mantenga la identidad esencial de los hechos sobre los que recae la acusación y se someten a enjuiciamiento.

En nuestro caso la modificación de conclusiones llevada a cabo por el Ministerio Fiscal, a la vista de las pruebas practicadas, no afecta a los hechos justiciables en lo fundamental y fue oportunamente conocida por las defensas que pudieron hacer uso de los mecanismos procesales del artículo 788.4 LECrim para evitar toda pretendida afectación de su derecho de defensa, cosa que no hicieron al conocer los términos de la modificación introducida en la acusación pública.

Por el contrario la modificación introducida por la acusación particular, en base a un documento nuevo presentado al inicio de la vista sin explicar su trascendencia hasta el mismo momento de formular concusiones definitivas, no entra dentro de los referidos criterios de admisibilidad puesto que se aparta radicalmente de los hechos sobre los que versaba hasta entonces la acusación, introduciéndola por un nuevo delito y en base a hechos hasta ese momento no debatidos en el proceso. Por ello no será objeto de nuestro enjuiciamiento.

CUARTO.-El análisis de la prueba practicada lleva a la Sala a concluir que el único hecho con trascendencia penal acreditado es que la acusada Sra. María Virtudes simuló la firma de los Sres. Dimas y Jose Luis en el reverso de las tres letras de cambio que, libradas por DICONA, el Sr. Julián presentó a tal fin en las oficinas de ECAY ANDUEZA el día 17/10/2008.

Por el contrario se estima que no se ha desvirtuado la presunción de inocencia que asiste a los acusados respecto al resto de hechos en que se fundamentan las acusaciones.

Ambas sostuvieron que el acusado Dimas ordenó a Usechi, con pleno conocimiento de Jose Luis , que aquélla imitara sus firmas en el reverso de las tres letras de cambio en el día y ocasión mencionadas.

Pero la prueba de ello se sustenta casi exclusivamente en la declaración de coacusada Sra. María Virtudes .

Se ha tachado a este medio de prueba como 'una prueba sospechosa'(entre otras, SSTC 30/2005, de 14 de febrero, FJ 4 y 102/2008, de 28 de julio , FJ 3), que despierta una 'desconfianza intrínseca' ( STC 233/2002, de 9 de diciembre , FJ 5).

Y como enseña la jurisprudencia (cfr. STS 07 de octubre de 2013 - ROJ: STS 5323/2013 -) para que tal prueba sirva para hacer decaer el principio de presunción de inocencia y pueda así fundar la condena pretendida, no basta con que el tribunal mediante una motivación racional otorgue credibilidad o fiabilidad a las manifestaciones del coimputado, valorando al efecto si éste obtiene con ellas alguna ventaja en el proceso, sino que hace falta además que se den unas condiciones externas, verificables desde fuera, fundamentalmente constituidas por una mínima pero suficiente corroboración externa de los concretos hechos en que se base la imputación.

La corroboración externa, ha de venir constituida por datos externos que confirmen o avalen en algunos puntos, más o menos accesorios o principales, la veracidad de las declaraciones ( SSTC 233/2002, de 9 de diciembre o 142/2003, de 14 de julio ) y en sentido negativo los elementos de veracidad objetiva que puedan rodear la declaración, tales como su coherencia interna, el mantenimiento o no de la declaración o la inexistencia de resentimiento, no constituyen factores externos de corroboración ( SSTC 125/2009, de 18 de mayo , 190/2003, de 27 de octubre ; 118/2004, de 12 de julio y 55/2005, de 14 de marzo , FJ 1) siendo necesario que existan datos externos a la versión del coimputado que la corroboren, no en cualquier punto, sino en relación con la participación del recurrente en los hechos punibles que el órgano judicial considera probados( SSTC 181/2002, de 14 de octubre , FJ 4 ; 118/2004, de 12 de julio , FJ 2 ; 55/2005, de 14 de marzo, FJ 5 ; y 1/2006, de 16 de enero , FJ 6)'.

Por otra parte también se ha hecho ver que cuanto más poder convictivo tenga la declaración incriminatoria del coimputado el elemento corroborador puede venir constituido por un dato con menos fuerza autónoma convictiva ( STC 126/2011, de 18 de julio )

QUINTO.-En nuestro caso es cierto que no se advierte una situación de animadversión entre los acusados y que tampoco las defensas han logrado facilitar una explicación razonable sobre cual pudiera haber sido el móvil o el beneficio que su actuación unilateral al firmar las cambiales pudiera haber reportado a la coacusada.

Pero de otro lado se observa que la acusada Sra. María Virtudes no ha mantenido invariable su versión de los hechos, puesto que en su primera declaración sumarial en fecha 22/6/2010 (F.311) manifestó no recordar que firmara en el reverso de las letras, admitiendo que es posible que lo hiciera ' como tantas otras veces' y que ' Casi siempre le pedía autorización a Dimas '. En su segunda declaración en fase de instrucción (posterior al Informe policial caligráfico que la identifica a como autora firmas de Dimas y no descarta lo sea de las de Jose Luis ), ya lo admite sn ambages y es solo entonces cuando dice que fue Dimas quien le dio las instrucciones y la autorización para imitar las firmas de ambos administradores y que Jose Luis lo sabía perfectamente. Versión ratificada sustancialmente en el acto del plenario, precisando solo en ese momento que la conversación en la que Dimas le da las instrucciones (mientras el comercial de DICONA esperaba en otra estancia) fue telefónica.

Además se advierte alguna incoherencia con la declaración testifical del Sr. Julián , ya que éste indicó que mantuvo dos contactos con María Virtudes en relación a la forma de pago de los suministros; una primera en la que él le transmite la exigencia del aval personal de los administradores de ECAY ANDUEZA y en la que María Virtudes le dice no era fórmula habitual de pago y que tenía que consultarlo con aquéllos; una segunda, días después en que tras recibir la conformidad con el método de pago exigido, se presenta el testigo en las dependencias de ECAY ANDUEZA con las letras para ser firmadas; sin embargo, la acusada declaró en el juicio que solo supo que había que avalar, cuando llegó el comercial de DICONA con las letras a la sede de ECAY y en fase de instrucción las condiciones de contratación las conocían los propietarios y no la declarante

Junto a ello concurre la circunstancia de que la acusada María Virtudes resultaría beneficiada de estimarse probado que al falsear las firmas de los otros dos acusados actuó obedeciendo sus instrucciones, pues con ello vería minimizada sino excluida su responsabilidad personal (cfr. STS 11/12/2003 ) en la falsedad como medio para estafar objeto de acusación al no ser sino el instrumento del propósito criminal ajeno.

Por ello el test de fiabilidad no puede ser favorable a conceder un alto poder convictivo a esta declaración inculpatoria que sirva para minimizar la exigencia de datos externos que la corroboren.

SEXTO.-La prueba practicada no ofrece datos externos que corroboren el hecho consistente en que el acusado Dimas ordenara a la coacusada María Virtudes simular su firma y la de su socio en los avales de las letras de cambio entregadas a DICONA.

No constituye tal corroboración externa significativa el hecho de que María Virtudes , como Jefe de Administración trabajara a las órdenes directas de Dimas o el que en anteriores ocasiones (hasta que se le confiere un poder para representar a la empresa) hubiera imitado ya la firma de los dos socios/administradores sociales en su condición de representantes de ECAY ANDUEZA), con conocimiento de ellos (aunque nunca en actuaciones en nombre propio de los coacusados).

Tan lógico es que la acusada en efecto pidiera autorización vía telefónica a Dimas para simular las firmas debido a que trabajaba a sus órdenes, seguía sus instrucciones en cuanto a formas de pago a proveedores y, además, se trataba de una garantía inusual que comprometía los patrimonios personales de los socios, como que las estampara sin producirse esa autorización, en la confianza de que los socios estarían de acuerdo con ello, como lo habían estado en las anteriores ocasiones en que también simuló su firma y en la confianza de que las obras a que se destinaban los materiales se finalizaran y cobraran y fueran pagados los suministros de DICONA, sin pensar nunca que 'esto pudiera pasar', tal y como Usechi declaró en el acto del juicio.

Por todo ello la Sala considera que no se dan los condicionamientos necesarios para estimar probado más allá de toda duda ( que es el cánon exigible para desbaratar la presunción de inocencia) que Dimas autorizara a María Virtudes a simular su firma y la de Jose Luis en las letras de cambio libradas por DICONA, que es el hecho nuclear sostenido por las acusaciones, en un caso para sostener la existencia de un delito de estafa procesal y en el otro para mantener que la falsedad de las firmas fue el medio para estafar a DICONA.

No es hecho que fundamente las acusaciones ni fue objeto de debate -y por ello no lo puede ser de esta sentencia- el que los administradores coacusados pudieran haber conocido la firma de los avales cambiarios a posteriori (en el lapso de tiempo que va desde que la simulación de firma se produce hasta que se les reclama personalmente el pago de las letras), ratificando o confirmando así tácitamente la actuación de su Jefe de Administración

SÉPTIMO.-Al no considerarse probado que la simulación de la firma de los administradores de ECAY ANDUEZA los avales cambiarios del reverso de las letras fuera realizada con su conocimiento y consentimiento, queda sin sustento la acusación publica, basada en el engaño procesal llevado a cabo en el ulterior juicio cambiario, al negar aquéllos la autenticidad de las firmas pese a conocer que lo habían consentido.

En cuanto a la acusación particular frente a los tres acusados por delito de estafa no concurren los elementos necesarios para su apreciación.

En cuanto a los acusados administradores sociales de ECAY ANDUEZA porque sosteniéndose su participación en la falsedad ideada como medio para la estafa, al no haber sido probada dicha participación queda desbaratado el sustrato fáctico de la acusación.

En cuanto a la coacusada como cooperadora necesaria en el engaño urdido por los administradores, no cabe cooperación necesaria en conducta delictiva no probada.

En todo caso conviene precisar que tampoco se ha probado que la situación económica de ECAY ANDUEZA, en el momento de concertar los suministros objeto de enjuiciamiento, fuera tal que deba entenderse que los acusados eran conscientes de que no podrían cumplir con las obligaciones contraídas con DICONA, pese a lo cual contratan con ella los suministros.

La situación real de ECAY ANDUEZA en el momento de concertar los suministros con DICONA se desconoce. El informe de Axesor presentado por DICONA está fechado más de un año después de los hechos y las declaraciones de los acusados, del Jefe de Compras de ECAY y del Jefe de Riesgos de DICONA, revelan un problema de liquidez y quizá de falta de financiación, que no tiene porqué identificarse con una insolvencia actual de tal magnitud que determinara ya entonces una imposibilidad manifiesta de cumplimiento de obligaciones asumidas en octubre de 2008 y a satisfacer a partir de mediados de marzo de 2009, máxime cuando existían obras en curso susceptibles-al menos en principio y a falta de prueba que demuestre lo contrario-de generar recursos para afrontar los pagos aplazados a los proveedores. De hecho el concurso de acreedores de ECAY ANDUEZA declarado en fecha 20/10/2009 fue calificado como fortuito, lo que al menos significa que ni el Ministerio Fiscal ni la administración concursal advirtieron que hubiera habido retraso en su solicitud, es decir, que hubieran transcurrido más de dos meses desde que los administradores socales conocieron o debieron conocer la situación de insolvencia de la empresa.

Por ello no cabe apreciar que nos encontremos ante un supuesto de negocio jurídico criminalizado, desarrollado por la jurisprudencia (por todas STS nº. 257/2013 de 26 marzo RJ 20133181 ) que se distingue de los contratos válidos, posteriormente incumplidos civilmente, en que hay un engaño previo consistente en la simulación artera de seriedad y propósito de cumplir lo pactado, que en realidad no existe .

OCTAVO.-En orden a la individualización de la pena prevista en el art.392 del Código Penal debemos valorar las circunstancias personales del delincuente y la mayor o menor gravedad de los hechos.

La acusada carece de antecedentes penales.

La falsificación se produce en unidad de acto pero en tres documentos distintos destinados al tráfico mercantil que determinan un acto de disposición ajeno de cuantía relevante (145.000 euros), aunque debe ponerse en el contexto de la importante cifra de negocio del grupo empresarial en que se inserta la perjudicada.

Con estas variables se estima adecuada una pena de un año de prisión y multa de siete meses.

En cuanto a la cuota diaria no se conoce con precisión los recursos de la acusada, si bien se reveló en el acto del juicio que cuenta con trabajo por cuenta ajena en El Corte Ingles. Por ello se estima ajustada una cuota diaria de 10 euros.

NOVENO.-No procede apreciar responsabilidad civil derivada del delito objeto de condena ( art.109 y 116 CP ) ya que la relación de causalidad entre la falsedad cometida y el perjuicio causado a DICONA se quiebra, pues aquél tiene su causa próxima en la posterior insolvencia de ECAY ANDUEZA.

Por otra parte no existe prueba fehaciente de que los bienes embargados en el juicio cambiario interpuesto por DICONA a los coacusados absueltos, atendidas las cargas que sobre ellos ya pesaban, hubieran posibilitado el cobro de lo adeudado a la misma, de forma que tampoco resulta acreditado que fuera la falsedad llevada a cabo por la acusada la que impidiera el cobro de la deuda generando así el daño resarcible.

DÉCIMO.-En cuanto a las costas la condenada sufragará un tercio de las causadas a la acusación particular, declarándose de oficio el resto, de conformidad con lo previsto en el art.240 LECrim .

Vistos los artículos y preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que debemos condenar y condenamosa Dª María Virtudes como autora de un delito consumado de falsedad en documento mercantil previsto y penado en los arts. 392 y 390.1.1º del Código Penal a la pena de UN año de prisión y multa de SIETE meses con cuota diaria de DIEZ euros, con responsabilidad subsidiaria en caso de impago de un día de privación de libertad por cada dos cuotas diarias impagadas y accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena. Y condenamos a la misma al pago de un tercio de las costas causadas a la acusación particular

Que debemos absolver y absolvemos libremente a D. Dimas y D. Jose Luis por los hechos enjuiciados.

Se declaran de oficio el resto de las costas causadas

Aprobamos por sus propios fundamentos el Auto de solvencia de la persona condenada.

Así por esta nuestra Sentencia, de la que se unirá testimonio a la causa, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

La presente resolución no es firme, y contra ella puede interponerse recurso de casación ante la Sala Segunda del Tribunal Supremo, preparándolo ante esta Audiencia en el plazo de cinco días a partir de su notificación.