Sentencia Penal Nº 32/2014, Audiencia Provincial de Vizcaya, Sección 2, Rec 81/2013 de 22 de Abril de 2014

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE BIZKAIA. SECCIÓN SEGUNDA

BIZKAIKO PROBINTZIA AUZITEGIA. BIGARREN SEKZIOA

Calle Barroeta Aldamar 10,3ª planta,BILBAO (BIZKAIA)

Tel.: 94-4016663

Fax / Faxa: 94-4016992

N.I.G. P.V. / IZO EAE: 48.04.1-13/010236

N.I.G. CGPJ / IZO BJKN :48.020.43.2-2013/0010236

Rollo penal abreviado 81/2013

Atestado nº./ Atestatu-zk.: NUM000

Hecho denunciado / Salatutako egitatea: CONTRA LA SALUD PUBLICA.

/

Juzgado Instructor / Instrukzioko Epaitegia:

Juzgado de Instrucción nº 2 de Bilbao / Bilboko Instrukzioko 2 zk.ko Epaitegia

Proced.abreviado / Prozedura laburtua 995/2013

Contra / Noren aurka: Carlos Ramón

Procurador/a / Prokuradorea: EDUARDO RAMON LOPEZ CRUZ

Abogado/a / Abokatua: ANA ISABEL GUTIERREZ GARCIA

SENTENCIA Nº: 32/14

Iltmos. Sres.

PresidenteD. JUAN MATEO AYALA GARCÍA

MagistradoDª. MARÍA JOSÉ MARTÍNEZ SAINZ.

MagistradoD. MANUEL AYO FERNÁNDEZ

En la Villa de Bilbao, a 22 de abril de 2014

Vista en juicio oral y público ante la Sección Segunda de esta Audiencia Provincial la presente causa nº 81/13 procedente del Juzgado de Instrucción nº 2 de Bilbao por delito contra la Salud Pública contra D. Carlos Ramón , nacido el NUM001 -1970, con D.N.I. NUM002 , en situación de libertad provisional por esta causa, representado por el Procurador de los Tribunales D. Eduardo López Cruz bajo la dirección letrada de Dª Ana Isabel Gutierrez García ejerciendo la acusación el Ministerio Fiscal representado por la Ilma. Sra. Dª Marta Isabel Fernández.

Expresa al parecer de la Sala como Ponente la Iltma. Sra. Magistrada Dª MARÍA JOSÉ MARTÍNEZ SAINZ.

Antecedentes

PRIMERO.-El Ministerio Fiscal, en sus escrito de conclusiones definitivas, calificó los hechos como constitutivos de un delito contra la salud pública en su modalidad de tenencia preordenada al tráfico de drogas que causan grave daño a la salud de los artículos 368 , 374 y 377, siendo responsable en concepto de autor el acusado concurriendo la circunstancia modificativa de reincidencia del art. 22.8ºCP , solicitando la pena de 5 años de prisión, inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y multa de 550 euros con una responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago de 10 días y comiso del dinero y de la droga incautada.

La defensa del acusado, en igual trámite, solicitó su libre absolución con todos los pronunciamientos favorables.

SEGUNDO.-Convocadas las partes el día 12 de marzo de 2014 para la celebración del juicio, siendo el día señalado una vez practicada la prueba, el Ministerio Fiscal elevó sus conclusiones provisionales a definitivas, haciéndolo igualmente la Defensa introduciendo como subsidiaria a la principal absolutoria la posible aplicación del art. 368.2ºCP , concurriendo la atenuante de toxicomanía del art. 21.2ºCP pidiendo la imposición de la pena mínima.

Ha resultado probado que el acusado D. Carlos Ramón , sobre las 16,10h del día 12 de marzo de 2013 fue interceptado por funcionarios de la Guardia Civil cuando conducía por el barrio Bolueta de Bilbao el vehículo marca Citroen Saxo matrícula JE-....-JR , al detectar que realizaba maniobras evasivas en el momento en que acercaba a un dispositivo operativo reactivo de la Guardia Civil instalado en la vía pública, ocupándole en el bolsillo de su pantalón 3 envoltorios y en el interior del hueco destinado a alojar el airbag del turismo una cartera con otros 19 envoltorios, conteniendo 21 de ellos un total de 9,259 gramos de heroína con un 39,1% de riqueza expresada en diacetilmorfina base y 1 envoltorio 0,160 gramos de cocaína con una riqueza del 57,6 expresada en cocaína base. Asimismo le ocuparon 110 euros que portaba.

No ha resultado probado que dichas sustancias fueran a ser destinados por el acusado a su venta a terceros, en lugar de a su propio consumo, ni que el dinero ocupado procediera de dicha actividad.

El precio estimado de una dosis de heroína en la fecha de los hechos y en el mercado ilícito era de 10,50 euros y el de una dosis de cocaína de 15,96 euros.

La heroína y la cocaína son sustancias estupefacientes incluidas en la Lista I de la Convención Única de 1961 sobre estupefacientes, enmendada por el Protocolo de 25 de mayo de 1972.

A la fecha de los hechos el acusado presentaba un trastorno por dependencia a opiáceos de larga data.

Fundamentos

PRIMERO.-El proceso tendente a desvirtuar el principio de presunción de inocencia definido en el art. 24.2º C.E ., exige la conformación de prueba de cargo suficiente concluida bajo el paraguas de los principios de oralidad, inmediación, publicidad y contradicción, correspondiendo al Tribunal valorar en conciencia, conforme dispone el art. 741 LECrim , si en el acto de juicio oral se ha aportado prueba de cargo suficiente para enervar dicho principio.

Aplicando dicha doctrina, en el caso de autos, y por las razones que seguidamente se expondrán, carecemos de material probatorio suficiente del cual concluir elementos esenciales en la estructuración del ilícito objeto de acusación.

Los hechos objeto de acusación consisten en afirmar que los 22 envoltorios ocupados al acusado, 21 de heroína y 1 de cocaína y los 110 euros que llevaba encima estaban relacionados con la actividad ilícita de tráfico a la que se dedicaba, entendiendo por ello que nos encontramos en un supuesto de posesión de drogas que causan grave daño a la salud tipificado en el art. 368 CP .

Niega la defensa dicha acusación en cambio, manteniendo que se trata de un supuesto de posesión de droga para autoconsumo atípico penalmente.

No existiendo prueba directa de ningún acto de tráfico, ni acusación formulada en dicho sentido sino por un delito de posesión preordenada al tráfico del art. 368 CP , se ha de acudir a la prueba indiciaria, cuya validez para enervar el principio de presunción de inocencia ha sido afirmado por la Sala de Casación del Tribunal Supremo creando una amplia jurisprudencia, entre otras, SSTS 17.11 y 11.12.2000 , 21.1 y 29.10.2001 , 29.1.2003 , 16.3.2004 y 22 de mayo de 2006 , disponiendo que la realidad del hecho y la participación en el mismo del acusado puede ser establecida por la fórmula de indicios siempre que concurran una serie de requisitos: a) pluralidad de los hechos-base o indicios; b) precisión de que tales hechos-base estén acreditados por prueba de carácter directo; c) necesidad de que sean periféricos respecto al dato fáctico a probar; d) que estén interrelacionados; e) racionalidad de la inferencia; y, f) por último, expresión en la motivación del cómo se llegó a la inferencia en la instancia.

En concreto, en supuestos de la naturaleza de los hechos sometidos ahora a enjuiciamiento, para alcanzar la inferencia acerca del destino que pretende darse a la sustancia estupefaciente hallada en poder de la persona contra la que se dirige la acusación, la estructura típica del delito entraña un elemento subjetivo que no es susceptible de ser probado de otra manera que no sea mediante la inducción de su existencia a partir de determinadas circunstancias objetivas que concurran en el hecho que se enjuiciado. Entre dichas circunstancias, como indicios de los que puede inducirse el fin de traficar con la droga, vienen siendo consideradas por la jurisprudencia la cantidad de sustancia aprehendida, unida a otras, como la modalidad de la posesión, el lugar en que se encuentra la droga la existencia de material o instrumentos adecuados al fin de traficar, la capacidad adquisitiva del acusado en relación con el valor de la droga, la actitud adoptada por el mismo al producirse la ocupación y su condición o no de consumidor ( STS, nº 835/2007 de 23 de octubre , nº 281/2007 de 1 de octubre , nº 578/2006 de 22 de mayo nº 705/2005 de 6 de junio y nº 390/2003, 18 de marzo ).

Y en cuanto a la cantidad de sustancia que razonablemente se entiende que puede estimarse destinada al propio consumo el Tribunal Supremo, remitiéndose al Acuerdo del Pleno no jurisdiccional de la Sala Segunda de 19 de octubre de 2001 y éste a su vez a las tablas elaboradas por el Instituto Nacional de Toxicología, ha venido estableciendo baremos orientativos basados en el cálculo del consumo medio diario de cada clase de droga y en la determinación de un máximo de cinco días de provisión de estupefaciente cubiertos habitualmente por el consumidor, apoyados en las enseñanzas de la experiencia y en los datos facilitados por Organismos dedicados al estudio del fenómeno de la droga.

En concreto, y para las sustancias decomisadas en la presente causa, según análisis realizado por peritos del laboratorio del Ministerio de Sanidad, admitido por la acusación y defensa, el consumo medio diario se ha fijado en relación a la cocaínaen 1.500 mg y en 600 mg para la heroína.

Pero tales pautas no pueden coartar de una forma absoluta la libertad apreciativa y valorativa de las pruebas por parte del Tribunal de instancia, reconocida en el art. 741 de la LECrim , resultando posible que pueda concluirse en determinados supuestos, teniendo en cuenta distintos datos obrantes en el procedimiento, que el tenedor de la droga destinaba al propio consumo una cantidad superior a la fijada en tales módulos Ya que siendo el fin del tráfico un elemento del tipo, debe quedar tan acreditado como cualquier otro, sin que pueda deducirse mecánicamente de la ocupación de una cantidad que aparentemente excede del propio consumo, ya que como afirma la STS. 1262/2000 de 14.7 , 'la cantidad de droga poseída es un elemento para la prueba del elemento subjetivo del tipo, esto es, el ánimo de destinarla al tráfico, pero no es el elemento objetivo del mismo, pues si así fuera bastaría con la comprobación sin más, de que la cantidad detentada superaba el baremo legal que permite su acreditación'.Y por ello, de no resultar acreditada la concurrencia del elemento subjetivo debe dictarse un pronunciamiento absolutorio (entre otras, STS nº281/2003 de 1 de octubre -ROJ 5891/2003-, ROJ STS 4839/2007 25 junio, ROJ 1751/2005 22 de mayo).

SEGUNDO.-Partiendo de la doctrina expuesta, en el caso de autos no se ha contado con material probatorio indiciario suficiente del cual concluir elementos esenciales en la estructuración del ilícito objeto de acusación.

El acusado no niega que el día de los hechos le ocuparan la droga y el dinero recogido en el relato de hechos probados, ni la cantidad y pureza de los 22 envoltorios según el análisis de los laboratorios oficiales obrantes al folio 60 de las actuaciones. Pero sí niega en cambio que estuviera destinada a su venta a terceros o que el dinero procediera de ventas anteriores, manteniendo que eran suyas al ser consumidor de dichas sustancias, en cantidad aproximada de 1/1,5 gr diario de heroína, y que había comprado la heroína ocupada esa mañana, dejándola en el coche como solía hacer habitualmente para no llevarla a casa. Alega tener dinero para comparar la droga para su consumo ya que trabaja como pintor y que el dinero lo llevaba consigo para pagar el material. Que acababa de comprar 10 gramos por 200 euros, dinero que había obtenido porque había cobrado por pintar un piso. Y que suele comprar para la semana y así le sale más barato y que l compra lo guarda siempre en el coche porque le sale más barato.

La versión exulpatoria del acusado ha sido avalada por la persona que viajaba con el acusado como copiloto en el coche el día de autos, D. Florian . Habiendo declarado que aunque desconocía que hubiera droga en el vehículo y que su amigo llevara droga, sí sabía en cambio que era consumidor, no así él, manteniendo asimismo que esa mañana les habían abonado el importe de una obra de pintura que habían hecho en un piso de Basauri, unos 500 o 600 euros. E igualmente por la pericial médico forense según informe de 22 de febrero de 2014, unido a los folios 25 y 26 del Rollo de Sala, al recogerse en su apartado de conclusiones que El SR. Florian presenta un 'trastorno por dependencia a opiáceos de larga data (conocido desde 1992) activo en noviembre de 2012¿y a los 5-6 meses previos y aparentemente activo al momento del reconocimiento, por lo que supone un consumo activo a la fecha de los hechos. Y que presentaba entonces una ligera merma de sus capacidades volitivas.'

Y no ha quedado desvirtuada dicha versión exculpatoria por la prueba de cargo aportada por la acusación limitada a la testifical de los agentes de la Guardia Civil que realizaron la ocupación sin haber detectado previamente nada anómalo sugestivo de una actividad de tráfico de drogas, no pudiéndose entender que la simple circunstancia de que realizara maniobras evasivas para no entrar en el control instalado por la Guardia Civil en la vía pública significara que la droga que portaba era para traficar al poder serlo también para evitar que le registraran y ocuparan la sustancia ilícita que llevaba encima para su propio consumo.

En atención a ello, constando acreditada su condición de toxicómano, la naturaleza, peso y pureza de la sustancia no resultan concluyentes para inferir que estuvieran destinados al tráfico, no existiendo ningún otro dato periférico que avale la tesis acusatoria, por lo que debe acordarse la libre absolución del acusado al no haberse probado su propósito de traficar con la sustancia estupefaciente ocupada siendo atípicos penalmente los hechos probados.

TERCERO.-En materia de costas con arreglo a lo dispuesto a los arts. 123 del Código Penal y 239 y 240(2º) Ley de Enjuiciamiento Criminal, es procedente declarar de oficio las costas procesales causadas.

Vistos, los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

ABSOLVEMOS A D. Carlos Ramón DEL DELITO CONTRA LA SALUD PÚBLICA POR EL QUE VENÍA SIENDO ACUSADO CON TODOS LOS PRONUNCIAMIENTOS FAVORABLES INCLUIDA LA DECLARACIÓN DE OFICIO DE LAS COSTAS PROCESALES.

Se acuerda el comiso de la droga. Una vez sea firme la presente resolución líbrese oficio a la Unidad Administrativa para proceder a la destrucción de toda la droga decomisada en la causa.

Líbrese mandamiento de devolución en favor de D. Carlos Ramón por el importe de la suma que le fue aprehendida en esta causa.

Comuníquese el fallo absolutorio recaído a Policía Judicial de la Comandancia de la Guardia Civil de Bizkaia, en relación con el atestado nº referencia NUM003 a fin de que se proceda conforme a lo dispuesto en la LO 1/1992 de 21 de febrero sobre Protección de la Seguridad Ciudadana.

Pronúnciese esta Sentencia en Audiencia Pública y notifíquese a las partes con la advertencia de que contra la misma se podrá interponer recurso de casación por infracción de ley y/o quebrantamiento de forma para ante el Tribunal Supremo, previa su preparación ante esta Audiencia, a medio de escrito autorizado con firma de Letrado y Procurador, dentro de los cinco días siguientes a su última notificación.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-Dada y pronunciada fue la anterior Sentencia por los/las Ilmos/as. Sres/as. Magistrados/as que la firman y leída por el/la Ilmo/a. Magistrado/a Ponente en el mismo día de su fecha, de lo que yo la Secretario certifico.