Sentencia Penal Nº 32/2015, Audiencia Provincial de Alava, Sección 2, Rec 59/2012 de 28 de Enero de 2015

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE ALAVA. SECCIÓN SEGUNDA

ARABAKO PROBINTZIA AUZITEGIA. BIGARREN SEKZIOA

AVENIDA GASTEIZ 18 2ª planta - C.P./PK: 01008

Tel.: 945-004821

Fax / Faxa: 945-004820

N.I.G. P.V. / IZO EAE: 01.02.1-11/011302

N.I.G. CGPJ / IZO BJKN :01.059.43.2-2011/0011302

Rollo penal ordinario / Penaleko erroilu arrunta 59/2012 - F

Atestado nº./ Atestatu-zk.: NUM000 - NUM001 - NUM002 - NUM003 - NUM004 - NUM005

Hecho denunciado / Salatutako egitatea: CONTRA LA SALUD PÚBLICA /

Juzgado Instructor / Instrukzioko Epaitegia:

UPAD Penal - Juzgado de Instrucción nº 1 de Vitoria-Gasteiz / Zigor-arloko ZULUP - Gasteizko Instrukzioko 1 zenbakiko Epaitegia

Sumario / Sumarioa 5249/2012

Contra / Noren aurka: Maximino Hipolito , Benedicto Lazaro , Esteban Jesus , Gaspar Octavio , Arturo Rosendo , Casiano Octavio , Cirilo Bruno y Mauricio Serafin

Procurador/a / Prokuradorea: HAIZEA GONZALEZ BARREIRA, MARIA REGINA ANIEL-QUIROGA ORTIZ DE ZUÑIGA, JORGE FERNANDO VENEGAS GARCIA, IGONE MARTINEZ DE LUNA UNANUE, JUAN USATORRE IGLESIAS, ANA ROSA FRADE FUENTES, MARIA BLANCA BAJO PALACIO y MARTA PAUL NUÑEZ

Abogado/a / Abokatua: RAIMUNDO ARRIBAS GOMEZ, MARIA HERRERA MONZO, FEDERICO SARACIBAR SERRADILLA, JUAN JOSE LOZANO FERNANDEZ, MANUEL MAYSOUNAVE JIMENEZ, JESUS PEDRO ABERASTURI PARAMO, JOSE LUIS BRACONS PONTIJAS y MARIO SANTANDER MARTINEZ

La Audiencia Provincial de Vitoria-Gasteiz, compuesta por los Ilmos. Sres. D. Jaime Tapia Parreño, Presidente; Dª Elena Cabero Montero, Magistrado y Dª Silvia Viñez Argüeso, ha dictado el día 28 de enero de dos mil quince la siguiente:

SENTENCIA Nº 32/15

Visto ante esta Audiencia Provincial el Sumario nº 5249/12, Rollo de Sala 59/12, procedente del Juzgado de Instrucción nº 1 de Vitoria-Gasteiz, seguido por un delito de tráfico de droga, contra Maximino Hipolito , natural de Jerada (Marruecos), vecino de Vitoria, nacido el día NUM006 /1972, hijo de Artemio Gerardo y de Inmaculada Aurora , con instrucción, en situación de residencia legal en territorio nacional y sin antecedentes penales, insolvente y en libertad provisional por esta causa, defendido por el letrado D. Raimundo Arribas y representado por la procuradora Dª Haizea González; Esteban Jesus , natural de Jerada (Marruecos) y vecino de Vitoria, nacido el día NUM007 /1971, hijo de Adriano Casiano y de Josefina Juliana , con instrucción, en situación de residencia legal en territorio nacional, sin antecedentes penales y en libertad provisional por esta causa, dirigido por el letrado D. Federico Saracibar y representado por el procurador D. Jorge Venegas; Mauricio Serafin , natural de Jerada (Marruecos) y vecino de Vitoria, nacido el día NUM008 /1973, con instrucción, sin antecedentes penales y en libertad provisional por esta causa, defendido por el letrado D. Mario Santander y representado por la procuradora Dª Marta Paul; Casiano Octavio , natural de Oujida (Marruecos) y vecino de Vitoria, nacido el día NUM009 /1985, hijo de Justino Heraclio y de Luz Noemi , con instrucción sin antecedentes penales y en libertad provisional por esta causa, defendido por el letrado D. Jesús Aberasturi y representado por la procuradora Dª Ana Rosa Frade; Gaspar Octavio , natural de Jerada (Marruecos) y vecino de Vitoria, nacido el día NUM010 /1969, hijo de Hernan Norberto y de Carolina Palmira , con instrucción, con antecedentes penales y en libertad provisional por esta causa, defendido por el letrado D. Juan José Lozano y representado por la procuradora Dª Igone Martínez de Luna; Arturo Rosendo , nacido en Jerada (Marruecos) y vecino de Vitoria, nacido el día NUM011 /1976, hijo de Hernan Norberto y de Carolina Palmira , con instrucción, sin antecedentes penales y en libertad provisional por esta causa, defendido por el letrado D. Manuel Maysounave y representado por el procurador D. Juan Usatorre y Cirilo Bruno , natural de Jerada (Marruecos), vecino de Vitoria, nacido el día NUM012 /1982, hijo de Hernan Norberto y de Carolina Palmira , con instrucción, sin antecedentes penales y en libertad provisional por la presente causa, defendido por el letrado D. José Luis Bracons y representado por la procuradora Dª Blanca Bajo. Ha sido parte el MINISTERIO FISCALy ponente el Iltmo. Sr. Presidente Don Jaime Tapia Parreño.

Antecedentes

PRIMERO.- CALIFICACIÓN DEFINITIVA DEL MINISTERIO FISCAL:

Los acusados Arturo Rosendo y Gaspar Octavio son responsables en concepto de coautores del art 28 CP del delito contra la salud pública referido a sustancias que causan grave daño a la salud del art. 368.1 y 369.3 CP (en establecimiento abierto al público por los empleados o responsables del mismo) (B) cometido en el seno de una organización delictiva del 369 bis del CP, en calidad de jefes encargados o administradores del párrafo segundo del citado precepto, en concurso de normas del artículo 8.4 CP , c on un delito de organización criminal del art 570 bis CP en condición de jefes, y a penar, en consecuencia, conforme al art 369.bis párrafo segundo CP por ser el precepto que contiene mayor sanción.

Los acusados Esteban Jesus , Maximino Hipolito , Casiano Octavio , Cirilo Bruno son responsables en concepto de autor según el art 28 CP del delito contra la salud pública referido a sustancias que causan grave daño a la salud del art. 368.1 y 369.3 CP (en establecimiento abierto al público por los empleados o responsables del mismo) (B) cometido en el seno de una organización delictiva del 369 bis del CP, en calidad de miembro del párrafo primero del citado precepto, en concurso de normas del artículo 8.4 CP , con un delito de organización criminal del art 570 bis CP en condición de partícipe, y a penar, en consecuencia, conforme al art 570.bis CP por ser en este supuesto el precepto que contiene mayor sanción.

El acusado Mauricio Serafin es responsable de un delito de TRÁFICO DE DROGAS referido a sustancias que causan un grave daño a la salud, del art 368 párrafo primero del Código Penal en concepto de autor conforme al artículo 28 del Código Penal .

No concurren en ninguno de los acusados circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal

Procede imponer las penas siguientes:

A cada uno de los acusados Arturo Rosendo y a Gaspar Octavio p or(A) el delito contra la salud pública referido a sustancias que causan grave daño a la salud del art. 368.1 y 369.3 CP (establecimiento abierto al público) (B)cometido en concepto de jefes o encargados de la organización delictiva del párrafo segundo del art 369.bis CP ), la pena de 15 años de prisión , con la accesoria de inhabilitación absoluta durante el tiempo de condena, y multa de 26.905Ž 72 euros para cada uno de ellos, con responsabilidad personal subsidiaria de 1 año del art 53 CP .

A cada uno de los acusados Esteban Jesus , Maximino Hipolito , Casiano Octavio y Cirilo Bruno por (A) el delito contra la salud pública referido a sustancias que causan grave daño a la salud del art. 368.1 y 369.3 CP (establecimiento abierto al público) la pena de 7 años y 6 meses de prisión, con la accesoria de inhabilitación absoluta durante el tiempo de condena, y multa de 17.270Ž48 euros, con responsabilidad personal subsidiaria de 1 año del art 53 CP y (B) por el delito de organización criminal del art 570 bis CP en condición de partícipes, la pena de 3 años y 6 meses de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de condena .

Asimismo se interesa el decomisode la droga, dinero (5.445 euros)y efectos que constan incautados en la presente causa a los distintos miembros de la organización, de conformidad con los arts. 127 y 374 CP .

A Mauricio Serafin la pena de 6 años de prisión, con inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de cumplimiento de la condena y multa de 1.711Ž05 euroscon responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago del art 53 CP de 4 meses de privación de libertad, comisode la droga y los 430 euros procedentes del ilícito comercio

Los acusados deberán abonar las costas del procedimiento, de conformidad con el art 123 CP .

SEGUNDO.- La defensa de Maximino Hipolito , mostró su disconformidad con la calificación del Ministerio Fiscal y solicitó la libre absolución de su patrocinado, y subsidiariamente la aplicación de la atenuante del art. 20.2 CP .

La defensa de Esteban Jesus , mostró su disconformidad con la calificación del Ministerio Fiscal, solicitando la libre absolución de su patrocinado, y alternativa o subsidiariamente la aplicación de la atenuante del art. 20.2 CP .

La defensa de Mauricio Serafin mostró su disconformidad con el Ministerio Fiscal y solicitó la libre absolución de su patrocinado, y subsidiariamente la aplicación del art. 368.2 CP .

La defensa de Casiano Octavio mostró su disconformidad con el Ministerio Fiscal y solicitó la aplicación de la excepción de cosa juzgada y en todo caso la libre absolución de su patrocinado.

La defensa de Gaspar Octavio mostró su disconformidad con el Ministerio Fiscal y solicitó la libre absolución de su patrocinado, y subsidiariamente la aplicación de la atenuante del art. 20.2 CP .

La defensa de Arturo Rosendo mostró su disconformidad con el Ministerio Fiscal y solicitó la libre absolución de su patrocinado.

La defensa de Cirilo Bruno , mostró su disconformidad con la calificación del Ministerio Fiscal y solicitó la libre absolución de su patrocinado.

Son hechos probados y así se declaran:

1.- El acusado Arturo Rosendo (en adelante Arturo Rosendo ) entre finales de abril y el día 23 de mayo de 2011 adquirió en 4 ó 5 ocasiones cocaína a una persona, que fue acusada pero no es enjuiciada en este procedimiento, que se llama Benedicto Lazaro (en adelante Benedicto Lazaro ), en la vivienda sita en la CALLE000 , número NUM013 - NUM014 NUM015 - NUM014 que su hermano Gaspar Octavio (en adelante Gaspar Octavio ) ocupaba y en la que habitaba como arrendatario que era de la misma, y en cada de una de aquéllas Arturo Rosendo compró a aquél 200 ó 250 gramos de tal sustancia estupefaciente a cambio de 7000 ó 8000 euros que entregaba como precio a Benedicto Lazaro .

Benedicto Lazaro transportaba la droga desde el inmueble en que vivía, situado en la CALLE001 número NUM016 , NUM017 NUM018 de la localidad de Calahorra, La Rioja, hasta la citada vivienda de Vitoria- Gasteiz, acordando previamente aquél y Arturo Rosendo , según los casos el día en que aquél debía traer la droga.

Anteriormente, desde finales de febrero de ese año 2011 y hasta finales de abril o principios de mayo de este mismo año, Gaspar Octavio en otras ocasiones también había comprado cocaína a otra persona de origen hispanoamericano que no se ha identificado.

Gaspar Octavio conocía que su hermano Arturo Rosendo llevaba a cabo esas adquisiciones de cocaína.

2.- Entre finales de febrero y el día 23 de mayo de 2011, en esas citadas ocasiones, Arturo Rosendo y Maximino Hipolito , una vez adquirida la cocaína, entregaban esta sustancia a Esteban Jesus (en adelante Justino Heraclio ), que acudía a la vivienda de Leonor Yolanda antes citada y aquí la recogía.

Justino Heraclio salía de ese inmueble y llevaba la cocaína desde el inmueble de Leonor Yolanda hasta su domicilio, que se hallaba en una habitación de la vivienda sita en el número NUM019 , NUM020 NUM014 . de la CALLE002 de Vitoria- Gasteiz, y en aquélla la guardaba.

3.- Durante ese mismo período, Justino Heraclio , con conocimiento de Gaspar Octavio y Arturo Rosendo , entregaba a su vez la cocaína a Maximino Hipolito (en adelante Maximino Hipolito ), acordando una cita ambos previamente mediante una comunicación telefónica, y éste la llevaba a su domicilio sito en el PASEO000 número NUM021 , NUM020 NUM022 de Vitoria- Gasteiz, donde la guardaba.

Desde este inmueble Maximino Hipolito llevaba varias veces al día, entre tres o cinco veces, la cocaína al bar 'Pampas', sito en la calle Eulogio Serdán de Vitoria- Gasteiz, para que la misma fuera vendida en dicho establecimiento, portando normalmente en cada ocasión una bolsita de 5 gramos.

4.- Durante ese citado período, la cocaína era recibida en el bar 'Pampas'por Casiano Octavio (en adelante Casiano Octavio ). Bien éste u otras personas, pero con el conocimiento y consentimiento de éste y de Maximino Hipolito y Arturo Rosendo , vendían la cocaína a las personas que como consumidores acudían a comprarla a dicho establecimiento.

5.- En tal lapso temporal descrito Arturo Rosendo y Maximino Hipolito , salvo cuando uno de ellos estaba en Marruecos, solían acudir habitualmente al bar 'Pampas' para verificar y controlar cómo se desarrollaba la venta de la droga en dicho establecimiento, siendo ambos los responsables últimos del negocio del bar, aunque Casiano Octavio era el arrendatario del establecimiento, actuando también como responsable del negocio del bar, relacionándose con los camareros y supervisando tal empresa.

6.- No se ha demostrado que entre todas las personas mencionadas en los anteriores apartados existiera una organización para cometer delitos de tráficos de droga, ni en particular que Arturo Rosendo y Maximino Hipolito como jefes dieran instrucciones u órdenes a los demás acusados, actuando todos ellos de acuerdo para llevar a cabo la venta de la droga en el bar 'Pampas'

7.- Durante esos aproximadamente tres meses, no se ha probado que Cirilo Bruno (en adelante Cirilo Bruno ) trabajara como empleado o responsable en dicho local ni que ocasionalmente vendiera droga en el mismo o ayudara a la venta de alguna otra manera.

8.- Sobre las 11,35 horas del día 23 de mayo de 2011 Benedicto Lazaro acudió al citado domicilio de la CALLE000 número NUM013 NUM014 NUM015 - NUM014 para realizar un acto de venta de cocaína de los descritos en el apartado 1 de este relato.

Así, se dirigió, como había hecho en esas otras 4 ó 5 ocasiones previamente, a dicha vivienda, pero no entró, porque todavía no había llegado Arturo Rosendo , y se volvió a su coche a esperar a que llegara éste.

En ese momento, cuando Benedicto Lazaro se encontraba esperando a su llegada en el vehículo Volkswagen Golf con matrícula ....GGG , fue interceptado por agentes de la Policía Local, y, tras realizar una inspección y registro del coche, encontraron debajo de su asiento trasero derecho un paquete con sustancia, que tras el correspondiente análisis, resultó ser cocaína, que tenía un peso de 251 gramos con una riqueza, expresada en cocaína base, del 38,3%. Igualmente le ocuparon un teléfono marca Samsung con el número NUM023 y otro marca Alcatel con el número NUM024 .

A las 22,10 horas de ese día, con la correspondiente autorización judicial, agentes de la Guardia Civil realizaron una diligencia de entrada y registro en la vivienda en la que habitaba Benedicto Lazaro , sita en la antes referida CALLE001 número NUM016 , NUM017 NUM018 de Calahorra, La Rioja, y como consecuencia de tal registro, aquéllos aprehendieron en el interior de una caja varios trozos de sustancia, que debidamente analizada, resultó ser cocaína con una riqueza del 33, 2% expresada en cocaína base y con un peso de 1,415 gramos; en un 'tupperware' cocaína del 2% de riqueza expresada en cocaína base y 324 gramos y en otro 'tupperware' tres bolsitas con respectivamente 140,25 gramos de cocaína del 31,3% de riqueza expresada en cocaína base, 68,082 gramos de cocaína de 30,7% de riqueza expresada en cocaína base, y 99, 570 gramos de cocaína del 30,9 % de riqueza expresada en cocaína base.

Además, aquéllos hallaron en dicho registro dos básculas de precisión, una prensadora hidráulica, utensilios destinados al almacenamiento y distribución de la sustancia (bolsas y cordón de cierre), 4 kg. de sustancias para el corte y el ocultamiento de la cocaína (acetona, fenacetina, tetracina y cafeína) y 18.570 euros procedentes del ilícito comercio, entre otros efectos.

El total de la cocaína ocupada a Benedicto Lazaro hubiera alcanzado en el mercado clandestino un valor de 52.711, 35 euros.

9.- Ese mismo día 23 de mayo, sobre las 21, 44 horas, agentes de la Policía Local llevaron a cabo con el consentimiento de Justino Heraclio una entrada y registro en la habitación que éste ocupabasita en la CALLE002 número NUM019 - NUM020 NUM014 . de Vitoria-Gasteiz.

En dicho registro, aquéllos ocuparon en un cajón una porción con una sustancia que debidamente analizada resultó ser 0,536 gramos de cannabis (hachís); cinco envoltorios de plástico con sustancia que resultó ser cocaína del 62,0% de riqueza, expresada en cocaína base, y un peso total de 1,144 gramos y otro envoltorio vacío; y en un armario, una bolsa de plástico con sustancia que resultó ser cocaína del 41,2% de riqueza expresada en cocaína base y un peso de 55,707 gramos.

Además, aquéllos aprehendieron una bolsa de plástico con gran cantidad de envoltorios, dos básculas de precisión, un móvil marca Samsung con el número NUM025 y 770 euros procedentes de la venta de droga

10.- Ese mismo día 23 de mayo, sobre 13,30 horas Maximino Hipolito fue detenido por agentes de la Policía local en la calle Reyes Católicos, hallándose en su poder 4.020 euros repartidos en dos sobres cerrados procedentes de la venta de droga, así como dos teléfonos marca Nokia con número NUM026 y NUM027 .

El mismo día 23 de mayo de 2011 a las 23, 48 horas, agentes de la Policía Local llevaron a cabo con el consentimiento de Maximino Hipolito una entrada y registro en el domicilio de éste, sito en la calle PASEO000 número NUM021 de Vitoria- Gasteiz, y concretamente en el trastero de esta vivienda encontraron en el interior de una caja, en una copa de cristal envuelta en papel de periódico, dos bolsitas, y en otra copa otra bolsita, resultando que debidamente analizada la sustancia que contenían las tres bolsitas resultó ser cocaína de 62% de riqueza expresada en cocaína base y un peso total de 14,760 gramos.

11.- El día 24 de mayo de 2011 sobre las 13,00 horas agentes de la Policía Local llevaron a cabo con el consentimiento de Arturo Rosendo una entrada y registro en el domicilio de éste sito en la CALLE003 número NUM028 de Vitoria- Gasteiz, NUM029 NUM030 de Vitoria- Gasteiz, ocupándose diversa documentación y tres teléfonos móviles uno de ellos marca Sony Ericsson U10 número NUM031 y otro marca Nokia X6 con el número NUM032 .

12.- El día 24 de mayo de 2011 sobre las 17, 10 horas con la correspondiente autorización judicial, agentes de la Policía Local llevaron a cabo una entrada y registro en la vivienda de Leonor Yolanda NUM015 - NUM014 . de Vitoria- Gasteiz , y ocuparon documentación diversa, 570 euros procedentes de la venta de droga, un recorte de tira de plástico, una bolsa de plástico con recorte en forma redondeada; útiles para comprobar de manera casera la pureza de la cocaína, concretamente dos botes con volvone y una cuchara con restos de cocaína adherida, y una nota manuscrita con diversas cifras que denotaban cantidades de droga y euros.

13.- Finalmente, ese mismo día a las 19,55 se llevó a cabo el registro del bar 'Pampas',hallándose dentro del interior de una cazadora 85 euros, al pie de un lavabo una navaja con restos de sustancia marrón y tras la barra del bar, dos bolsas de plástico con recortes.

14.- El total de sustancia estupefaciente aprehendida a Gaspar Octavio , Arturo Rosendo , Justino Heraclio , Maximino Hipolito y Casiano Octavio hubiera alcanzado en el mercado clandestino un valor de 4.317, 62 euros.

15.- Sobre las 13, 15 horas del día 10 de noviembre de 2011, agentes de la Policía Local de Vitoria- Gasteiz interceptaron al acusado Mauricio Serafin (en adelante Mauricio Serafin ) en la CALLE004 de esta ciudad, tras salir de su domicilio de la CALLE005 número NUM033 , NUM029 NUM014 de esta localidad, y le requirieron para que se identificara.

En el momento en que aquéllos se disponían a realizarle un cacheo preventivo, el acusado comenzó a correr, siendo alcanzado y detenido en la calle Cruz Blanca, y fue trasladado en un vehículo policial a la Comisaría para ser identificado y realizarle un cacheo más exhaustivo.

No consta acreditado que al llegar a aquélla, Mauricio Serafin se sacara de un bolsillo de su pantalón un envoltorio de plástico que contuviera una sustancia, que tras ser debidamente analizada resultara ser cocaína con una riqueza expresada en cocaína base del 69,04 y un peso de 9,632 gramos, y que en el mercado clandestino hubiera alcanzado un valor de 570, 5 euros, ni tampoco que arrojara dicho envoltorio al suelo, cayendo en el interior del vehículo, ni que dicha sustancia la tuviera en su poder para destinarla a la venta de terceras personas.

A las 18, 32 horas de ese mismo día agentes de la Policía Local con la correspondiente autorización judicial llevaron a cabo una entrada y registro en el domicilio de Mauricio Serafin y hallaron en el bolsillo de una cazadora 430 euros, que no consta acreditado que procedan de un ilícito comercio.

Fundamentos

PRIMERO.- CUESTIONES PREVIAS. ADMISIÓN DE PRUEBAS Y COSA JUZGADA.

Se han planteado como cuestiones previas, la admisión de ciertas pruebas documentales y de una declaración testifical, y uno de los letrados, el abogado de Casiano Octavio , adhiriéndose el resto, han interesado que se estime la excepción de cosa juzgada.

A) ADMISIÓN DE PRUEBAS

El Ministerio Público se ha opuesto a la admisión de cierta prueba propuesta y presentada por los letrados de los acusados (documental y testifical) sobre la base de que en el proceso ordinario o sumario no está prevista la proposición de prueba al inicio del juicio oral, a diferencia de lo que ocurre en el denominado Procedimiento Abreviado.

Sin embargo, con independencia de la valoración que se haga de tal prueba propuesta y que hemos admitido, el TS ya en una jurisprudencia relativamente antigua ha aceptado que en este proceso se abra un trámite de cuestiones previas y de posible proposición de prueba, como contempla y autoriza el art. 786.2 LECr .

En relación a cierta prueba documental que presentó el letrado de Gaspar Octavio (en adelante Gaspar Octavio ) sobre el hecho de ser consumidor de cocaína, esta Sala acordó que se admitía en la medida que se pudiera presentar al inicio del juicio oral, como prevé esta norma, y, dado que la prueba se iba a desarrollar en los próximos días también al día siguiente, aunque se podría entender durante su práctica.

Finalmente, dicho letrado presentó la prueba al inicio del acto del día en que tuvo lugar la exposición de los diferentes informes o alegaciones finales, una semana después de terminar la práctica de la prueba, por lo que, según aquella norma, que contempla que solamente se pueda admitir la que se practique 'en el acto', y el art. 784.1 LECr . que prevé que se pueda proponer la prueba que 'aporte en el acto del juicio oral para su práctica en el mismo', en principio, no se admitió. Finalmente se acordó su incorporación a los autos para que se decidiera en esta propia sentencia sobre dicha admisión, con la protesta de ambas partes (Ministerio Fiscal y letrado de Gaspar Octavio )

Pues bien, ante la indefinición de la Ley para estos casos, puesto que no se sabe con precisión qué significa 'en el acto' o 'en el acto del juicio oral' esto es, si abarca hasta el final o no del juicio oral, en aras a la tutela judicial efectiva del acusado, como quiera que tal documento pudo ser valorado por el Ministerio Fiscal en su propio informe final, y dado que el proceso penal tiene como uno de sus pilares el hallazgo de la verdad material, decidimos finalmente su admisión, sin perjuicio de que no se le conceda el resultado probatorio que pretendía aquél, según motivaremos.

B) COSA JUZGADA

El letrado del acusado Casiano Octavio (en adelante Casiano Octavio ) ha considerado que concurría esta excepción, porque habría sido ya previamente condenado en otro proceso por los mismos hechos, concretamente en el procedimiento Rollo de Procedimiento Abreviado número 29/12 seguido ante este mismo Tribunal, que terminó con la sentencia número 372/12 , dictada el día 30 de noviembre de 2012, y en orden a apoyar su postura ha aportado una prueba documental que ha sido admitida por este Tribunal (folios 704-804 del Rollo de Sala-volumen 3º).

El resto de letrados también se han adherido a tal petición, sin realizar ninguna consideración especifica sobre la misma.

Aunque en este proceso sumario se prevé un trámite- incidente para la sustanciación y resolución de los llamados artículos de previo pronunciamiento ( arts 666 y siguientes LECr .) y entre ellos la excepción de cosa juzgada ( art. 666.2ª LECr .), no existe óbice tampoco para que ésta se haya podido plantear como cuestión previa conforme a esa reiterada jurisprudencia del TS y la posibilidad de aceptar aquélla en cualquier fase del procedimiento, máxime cuando la jurisprudencia del TC la ha vinculado a diferentes preceptos de nuestra Carta Magna y en particular al derecho a la tutela judicial efectiva de la persona eventualmente afectada que este órgano en su caso ha de tutelar.

Así, según el TC el principio 'non bis in ídem', que en su dimensiónmaterial(prohibición de duplicidad de sanciones en los casos en que se aprecie identidad de sujeto, hecho y fundamento), y en particular desde laSTC 2/1981, de 30 de enero, ha considerado parte integrante del principio de legalidad en materia sancionadora( art. 25.1 CE ), ha señalado que posee también una dimensión procesal (prohibición de duplicidad de procesos sancionadores en esos casos) a la queese Tribunal, desde la STC 159/1987, de 26 de octubre , ha reconocido relevancia constitucional, en conexión con el derecho a la tutela judicial efectiva( art. 24.1 CE ), a la intangibilidad de las resoluciones judiciales firmes y a la denominada cosa juzgadamaterial. Como indicó en la precitadaSTC 159/1987, FJ 2, ' en el ámbito, pues, de lo definitivamente resuelto por un órgano judicial no cabe iniciar -a salvo el remedio extraordinario de la revisión y el subsidiario del amparo constitucional- un nuevo procedimiento, y si así se hiciera se menoscabaría, sin duda, la tutela judicial dispensada por la anterior resolución firme'. Por lo tanto el presupuesto para la aplicación de dicho principio es que se inicie un nuevo procedimiento sancionador por los mismos hechos enjuiciados en otro que ha concluido con una resolución judicial que produzca el efecto de cosa juzgada ( SSTC 222/1997, de 4 de diciembre, FJ 4 ; 2/2003, de 16 de enero, FJ 3 b ); y 229/2003, de 18 de diciembre , FJ 3).

Pues bien, para llegar a la clara conclusión que no es apreciable dicha excepción, resulta preciso que reflejemos el escrito de calificación definitiva que formuló el Ministerio Fiscal, los hechos probados en aquella sentencia y el fallo de la misma, sin perjuicio de que hayamos tenido en cuenta toda esa prueba documental presentada.

En cuanto a la calificación de los hechos, allí se indicaba ' 2º).- CALIFICACIÓN DEFINITIVA: En el acto del Juicio oral, tras la práctica de la prueba el Ministerio fiscal modificó su calificación, quedando definitivamente como sigue: Los hechos son constitutivos de tres delitos contra la salud pública: A).- Un delito en la modalidad de drogas que no causan grave daño a la salud, del que es responsable en concepto de autor el acusado Leandro Camilo por los 27,471 gramos de hachís cuya posesión tenía y los 3,524 gramos de hachís que vendió a Matias Hernan , no concurriendo circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal; por lo que procede imponer al acusado la pena de 2 años y 6 meses de prisión, con la pena accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y, la pena de multa de 324,80 euros, con la responsabilidad personal subsidiaria de 3 meses de prisión, así como el pago de las costas causadas. B).- Un delito en la modalidad de drogas que causan grave daño a la salud, del que es también responsable en concepto de autor el acusado Leandro Camilo por los 0,435 gramos de cocaína que vendió a Cristina Petra , no concurriendo circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal; por lo que también procede imponer al acusado la pena de 4 años de prisión, con la pena accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y, la pena de multa de 78,72 euros, con la responsabilidad personal subsidiaria de 2 meses de prisión, así como el pago de las costas causadas. A y B).- Respecto de estos dos delitos, con aplicación del art. 8.4 Cp . Y, C).- Un delito en la modalidad de drogas que no causan grave daño a la salud y con la modalidad agravada de realizar los hechos en establecimiento abierto al público; delito del que son responsables en concepto de autor los acusados Casiano Octavio y Purificacion Rosario por los 48,880 gramos de hachís encontrados en el bar ('Pampas') ; no concurriendo circunstancias genéricas modificativas de la responsabilidad criminal; por lo que procede imponer a cada uno de estos dos acusados la pena de 4 años de prisión, con la pena accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y, la pena de multa de 1.024,52 euros, con la responsabilidad personal subsidiaria de 6 meses de prisión, así como el pago de las costas causadas. Procede igualmente, conforme al art. 374 Cp , el comiso del total de la droga, de los 130 euros que llevaba Leandro Camilo en cinco billetes de 20 euros y tres de 10, así como de la cuchara, los dos cuchillos, las cinco navajas pequeñas con restos de hachís en sus filos y los varios recortes de plástico para preparar dosis intervenidos en el bar; sin que proceda pronunciamiento sobre responsabilidad civil '.

Como se puede comprobar, según tal calificación definitiva, en dicho procedimiento solamente se acusaba a Casiano Octavio , y no a los otros acusados en este proceso, a los que claramente no afectaría ese previo pronunciamiento.

El relato de hechos probadosde aquella resolución era el siguiente:

' HECHOS PROBADOS PROBADO Y ASÍ SE DECLARA:

Que, siendo conocido en el barrio y por la policía que dentro del bar Pampas ubicado en el local de alquiler sito en el núm. 25 de la calle Eulogio Serdán de esta ciudad de Vitoria-Gasteiz se pudieran estar vendiendo drogas de ilícito comercio, a las 20:00 horas del día 24 de Febrero de 2011 se instaló un nuevo dispositivo policial de vigilancia con dos patrullas uniformadas de la Ertzaintza, una formada por los ertzainas con carné profesional núm. NUM034 y NUM035 frente a la puerta de entrada al local , y otra formada por los ertzainas núm. NUM036 y NUM037 que en apoyo de la primera se encontraba cerca del lugar, a la vuelta, en la calle Domingo Beltrán. (1º) Que ese día el acusado Casiano Octavio era, desde Marzo de 2009, el titular del negocio del bar Pampas , cuyo horario de apertura al público era desde las 09:00 hasta las 24:00 horas y que explotaba en régimen de autónomos. Pese a que normalmente Casiano Octavio no se ocupaba de atender la barra del bar, tarea que realizaban los camareros que contrataba , sí se ocupaba personalmente de su negocio ya que solía estar presente en el local, generalmente en la zona de clientes, controlando y supervisando lo que en él sucedía, lo cual le era muy fácil ya que tenía su domicilio enfrente del local, en la vivienda NUM030 del piso NUM029 del núm. NUM038 de la misma CALLE006 . Y, aunque hacía tres días que tenía reconocida la baja médica por neumonía, Casiano Octavio no dejaba de ir al local todos los días, si bien a las 20:00 horas del día 24 de Febrero de 2011 no estaba allí. (2º) Que en aquélla época el acusado Casiano Octavio tenía contratado como camarero a un primo suyo, Sabino Damaso , y aunque era éste quien normalmente se ocupaba de atender la barra del bar, desde el mes de Noviembre de 2010 Casiano Octavio llamaba por teléfono a la acusada Purificacion Rosario cuando necesitaba la prestación de sus servicios remunerados como camarera en las tardes de determinados días puntuales no fijos y sólo por unas horas . La tarea laboral de Purificacion Rosario se limitaba única y exclusivamente a atender la barra, al punto que no limpiaba ninguna dependencia del local, y siquiera tenía acceso a la llave de la puerta de la cocina, de modo que era Casiano Octavio quien abría y cerraba el local, trataba con los proveedores, abría la puerta de la cocina cuando hacía falta coger algo e incluso se ocupaba de la limpieza diaria. Así, a las 20:00 horas del día 24 de Febrero de 2011no estaba Sabino Damaso en el local y era Purificacion Rosario quien esa tarde se encontraba atendiendo la barra del bar porque Casiano Octavio la había llamado. (3º) Que a esa hora permanecían dentro del local como clientes varias personas, entre ellas, dos amigas de la acusada Purificacion Rosario que solían frecuentar el local los días en los que ésta trabajaba, Esperanza Asuncion y Africa Nuria , y, al menos dos varones de raza árabe uno de los cuales era el acusado Leandro Camilo . Leandro Camilo , de 19 años de edad, tenía su domicilio en la misma vivienda que el acusado Casiano Octavio , y, esa tarde temprano, como era habitual en él después de salir de trabajar en jornada de mañana, había ido al local, sentándose al fondo de la zona de mesas. (4º) Que en un momento dado, sobre las 20:45 horas, coincidió que entraron en el local al mismo tiempo aunque no iban juntos Matias Hernan y Cristina Petra . Matias Hernan había empezado a acudir al bar Pampas a por hachís para su consumo de fin de semanaporque la gente le había dicho que en ese bar se podía comprar. Ese día aparcó su vehículo frente a la puerta del local y una vez dentro del local se dirigió directamente hacia el acusado Leandro Camilo , y éste le vendió 3,524 gramos de hachís por el precio de 10 euros, tras de lo cual Matias Hernan salió inmediatamente del local, cogió su vehículo y fue interceptado por los ertzainas NUM036 y NUM037 .

Por su parte, ese día Cristina Petra acompañaba a un amigo que se dirigía al bar Pampas a comprar cocaína a una persona no identificada , iban en un vehículo conducido por su amigo y al percatarse este último del dispositivo policial pidió a Cristina Petra que fuera ella quien entrara al bar a realizar la compra y llamó por teléfono al vendedor, el cual estaba dentro del bar, para decírselo.

Cristina Petra bajó del vehículo, quedándose su amigo esperándola sin salir del vehículo aparcado frente a la puerta del local, y una vez dentro del local Cristina Petra esperó a que se le acercara un varón de raza árabe, el cual, vestido con una chaqueta de color rojo, le vendió 0,435 gramos de cocaínay, tras pagarle el precio de 30 euros Cristina Petra salió inmediatamente del local, subió al vehículo de su amigo y también fue interceptada por los ertzainas NUM036 y NUM037 . (5º) Que pasados varios minutosmientras los ertzainas NUM036 y NUM037 hablaban con Matias Hernan y Cristina Petra y los ertzainas NUM034 y NUM035 pasaban los datos a la central para dar aviso, a la vez que daban vueltas a fin de no llamar la atención, los cuatro ertzainas entraron en el local. Nada más verlos entrar desde el lugar donde solía estar sentado al fondo de la zona de mesas, el acusado Leandro Camilo tiró al suelo dos trozos de distinto tamaño de hachís con un peso total de 27,471 gramos en cuya posesión se encontraba para destinarlos a la venta a terceras personas, estando también en posesión de cinco billetes de 20 euros y tres billetes de 10 euros, dinero procedente de ventas anteriores. (6º) Que seguidamente los ertzainas registraron el local, encontrando escondidos en la zona trasera del pie del lavabo del servicio de caballeros, diversos efectos de los que se utilizan para facilitar la transmisión de droga a terceras personas: una cuchara, dos cuchillos, cinco navajas pequeñas con restos de hachís en los filos empleados para cortar la droga y varios recortes de plástico para preparar dosis de cocaína. Una vez llegó al local el grupo canino de la Ertzaintza, el perro enseguida localizó en la estufa de butano del local una placa de 48,880 gramos de hachís, placa que se encontraba de tal modo oculta que, para poder verla, fue necesario desmontar la estufa, conociendo el acusado Casiano Octavio que esta droga y los referidos efectos estaban destinados a las ventas que dentro del local de su negocio se producían a terceras personas . (7º) Que los 3,524 gramos de hachís vendidos a Matias Hernan tenían una riqueza del 13,20 por ciento y un valor en el mercado ilícito de la droga de 18,46 euros; los 0,435 gramos de cocaína vendidos a Cristina Petra , tenían una riqueza del 63,20% y un valor de 26,24 euros; los 27,471 gramos de hachís en cuya posesión se encontraba el acusado Leandro Camilo , tenían una riqueza del 12,60% y un valor de 143,94 euros; y, los 48,880 gramos de hachís escondidos en la estufa del local, tenían una riqueza del 12,90% y un valor de 256,13 euros.

El hachís y la cocaína son sustancias estupefacientes sometidas a control internacional y recogidas en las Listas I y IV anexas al Convenio único de Naciones unidas de 30 de Marzo de 1961, el cual se incorporó en nuestro ordenamiento jurídico desde su publicación en el Boletín oficial del Estado el 22 de Abril de 1966. La cocaína es sustancia estupefaciente gravemente perjudicial para la salud, mientras que el cannabis-haschisch es sustancia estupefaciente no gravemente perjudicial para la salud. (8º)'.

En el fallo de esa sentencia, conforme a tal calificación y según tales hechos, se estableció lo siguiente:

QUE DEBEMOS CONDENAR Y CONDENAMOS A Leandro Camilo , como autor criminalmente responsable de un delito ya descrito contra la Salud pública en su modalidad de drogas que no causan grave daño a la salud y sin la concurrencia de circunstancias modificativas, A LA PENA DE UN AÑO DE PRISIÓN, con la accesoria de INHABILITACIÓN especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de duración de dicha condena, así como A LA PENA DE CIENTO SESENTA Y DOS EUROS CON CUARENTA CÉNTIMOS (162,40 euros) DE MULTA, con la responsabilidad personal SUBSIDIARIA de cuarenta y cinco días de prisión, ABSOLVIÉNDOLE del delito contra la Salud pública en su modalidad de drogas que causan grave daño a la salud del que también venía acusado en la presente causa; todo ello, con expresa condena a este acusado, al pago de una sexta parte de las costas de la causa, y declarando de oficio otra sexta parte.

QUE DEBEMOS CONDENAR Y CONDENAMOS A Casiano Octavio , como autor criminalmente responsable de un delito ya descrito contra la Salud pública en su modalidad de drogas que no causan grave daño a la salud y sin la concurrencia de circunstancias modificativas, A LA PENA DE UN AÑO DE PRISIÓN, con la accesoria de INHABILITACIÓN especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de duración de dicha condena, así como A LA PENA DE DOSCIENTOS CINCUENTA Y SEIS EUROS CON TRECE CÉNTIMOS (256,13 euros) DE MULTA, con la responsabilidad personal SUBSIDIARIA de cuarenta y cinco días de prisión; todo ello, con expresa condena a este acusado, al pago de dos sextas partes de las costas de la causa.

QUE DEBEMOS ABSOLVER Y ABSOLVEMOS A Purificacion Rosario , del delito contra la Salud pública en su modalidad de drogas que no causan grave daño a la salud del que venía acusada en la presente causa; todo ello, declarando de oficio las dos sextas partes restantes de las costas de la causa '.

Resulta conveniente reflejar que la absolución de uno de los acusados del delito contra la salud de sustancias que causan grave daño a la salud (cocaína) se produjo porque no se pudo demostrar más allá de toda duda razonable que la concreta persona acusada hubiera realizado la venta de la papelina de cocaína. Por otro lado, la absolución de Casiano Octavio (y de la Sra. Purificacion Rosario ) por el delito agravado de tráfico de droga en establecimiento abierto al público respecto de sustancias que no causan grave daño a la salud tuvo lugar fundamentalmente porque con carácter previo al día 24 de febrero de 2011 no había existido una investigación sobre la actividad de venta de droga en el bar 'Pampas', y en particular sobre las personas acusadas por tal modalidad agravada (en especial en lo que nos interesa Casiano Octavio ), de modo que se pudiera determinar que antes del día recogido en los hechos probados se había utilizado dicho establecimiento para facilitar el tráfico de droga de haschis.

Pues bien, examinando la calificación definitiva, los hechos probados y el fallo de la sentencia e incluso el resto de documentación que presentó el letrado de Casiano Octavio , como se puede constatar de manera inmediata, de los diferentes acusados de esta causa, solamente se enjuició y condenó a Casiano Octavio , y no a los otros, que no fueron imputados ni condenados o absueltos (ni se dictó un sobreseimiento libre), por lo que desde una perspectiva jurídica, legal o constitucionalmente, resulta totalmente impensable aplicar la institución de la cosa juzgada a esas otras personas, y, además, por otro lado, se examinó y juzgó un hecho ocurrido el día 24 de febrero de 2011, que es, como luego precisaremos, aproximadamente la fecha en que se inició la investigación policial que dio lugar a este proceso, y los hechos analizados y juzgados en este proceso abarcan básicamente desde tal data o principios de marzo de 2011 hasta el día 24 de mayo de 2011 (y luego otro acto concreto de 10 noviembre de 2011).

La condena a dos de los acusados, entre ellos Casiano Octavio , tuvo lugar como consecuencia de la valoración de lo ocurrido en tal concreta data.

Se podría asumir, aunque con reticencias, que en ese otro proceso también se tomaron en consideración situaciones fácticas previas al día 24 de febrero de 2011, en la medida que en tales hechos probados arriba reseñados y también en la fundamentación jurídica (folios 704 y siguientes, el subrayado en rojo lo ha hecho el letrado de este acusado) se alude a ciertas situaciones fácticas ocurridas con anterioridad (fundamentalmente con relación a la posición en el bar de las personas allí acusadas), pero realmente y de manera estricta se enjuició una actividad delictiva que tuvo lugar en esa determinada fecha, cuando la Policía vigiló el bar 'Pampas' y actuó en función sustancialmente de lo que los agentes contemplaron y observaron ese día.

No obstante, dado que la propia defensa de uno de los acusados ha traído ese procedimiento a éste y el resto de las defensas se adhirieron a la petición de estimación de la cosa juzgada para todos ellos, en cuanto que, reiteramos, también salieron a la luz en ese proceso ciertos datos previos al día 24 de febrero de 2014, por mor de una de las manifestaciones de la cosa juzgada, como es el efecto positivo, ciertos aspectos o datos fácticos acreditados en esa resolución dictada en el otro proceso, han de tenerse en cuenta en nuestro enjuiciamiento y deberán tener un cierto efecto vinculante en este supuesto (en su caso en beneficio o perjuicio de los acusados), puesto que desde la perspectiva del respeto al derecho a la tutela judicial efectiva, este Tribunal no pueda llegar a conclusiones que no puedan ser cohonestables entre lo que examinamos y determinamos en aquella otra sentencia y la que se elabora para este supuesto, debiendo, en su caso, justificar tal apartamiento de lo allí determinado y decidido.

En efecto, según el TC, una de la proyecciones del derecho a la tutela judicial efectiva reconocido en el art. 24.1 CE consiste en el derecho a que las resoluciones judiciales alcancen la eficacia querida por el ordenamiento, lo que significa tanto el derecho a que las resoluciones judiciales se ejecuten en sus propios términos como el respecto a su firmeza y a la intangibilidad de las situaciones jurídicas en ellas declaradas, sin perjuicio, naturalmente, de su revisión o modificación a través de los cauces extraordinarios legalmente reconocidos.

En otro caso, es decir, si se desconociera el efecto de lacosa juzgada material, según la doctrina del TC ( SSTC 159/1987, de 26 de octubre, FJ 2 ; 135/1994, de 9 de mayo, FJ 2 ; 198/1994, de 4 de julio, FJ 3 ; 59/1996, de 15 de abril, FJ 2 ; 43/1998, de 24 de febrero, FJ 3 ; 53/2000, de 28 de febrero, FJ 6 ; 55/2000, de 28 de febrero, FJ 4 ; 207/2000, de 24 de julio, FJ 2 ; 309/2000, de 18 de diciembre, FJ 3 ; 151/2001, de 2 de julio , FJ 3),se privaría de eficacia a lo que se decidió con firmeza en el proceso, lesionándose así la paz yseguridad jurídicade quien se vio protegido judicialmente por una sentencia dictada en un proceso anterior.

Según dicha jurisprudencia del TC y la jurisprudencia del TS sobre la cosa juzgada en el ámbito penal, ésta solamente puede ser aplicada estrictamente a la persona que fue enjuiciada y condenada en el anterior proceso, pero este Tribunal no puede desconocer esos hechos probados en la otra resolución y ha de ser coherente entre lo probado en aquel proceso y lo que se considera acreditado en éste, especialmente con relación a Casiano Octavio , pero también a los otros acusados, porque en otro caso podría vulnerarse el derecho a la tutela judicial efectiva.

En conclusión, en este momento, conforme a lo motivado, no podemos asumir que se deba absolver a Casiano Octavio (ni al resto de acusados) porque éste habría sido enjuiciado por los mismos hechos en otro procedimiento penal previo, sin perjuicio de que en su caso debamos tomar en consideración aquellos aspectos fácticos (beneficiosos y perjudiciales para los acusados) que pudieron demostrarse en aquel proceso, haciendo ver la compatibilidad de lo que se probó en el otro proceso con el resultado fáctico alcanzado en éste.

SEGUNDO.- MOTIVACIÓN FÁCTICA- JUICIO DE HECHO

A) CUESTIONES GENERALES SOBRE LA VALORACIÓN PROBATORIA.

A.1) Sobre la declaración del coimputado y del imputado en fase de instrucción.

Teniendo en cuenta la prueba practicada en el plenario y ciertos alegatos realizados por los letrados, antes de entrar en el análisis y valoración de los diferentes medios probatorios practicados en el juicio oral con todas las garantías, debiendo tutelar el derecho a la presunción de inocencia de los distintos acusados, resulta preciso traer a colación y recoger la jurisprudencia del TC y del TS sobre la posibilidad de ponderación y eventual asunción de la declaración del coimputado en fase de instrucción, porque, a diferencia del resto de las pruebas, practicadas con todas las garantías propias del juicio oral, sin que nada se haya opuesto en sentido contrario, más allá de una lacónica y genérica impugnación realizada por el letrado de Maximino Hipolito , una declaración prestada en la fase de investigación podría presentar dificultades para poder ser asumida como prueba de cargo, aunque podemos adelantar que realmente no existen.

En primer lugar, hemos de puntualizar que en este procedimiento no se enjuicia a Benedicto Lazaro (en adelante Benedicto Lazaro ), porque se ha fugado, se ha declarado su rebeldía y se desconoce su paradero actual, lo que consta en las actuaciones y nadie cuestiona. Se ha recogido en el relato de hechos probados algunos datos fácticos relativos a esa persona, porque resultan trascendentes para el juicio de la conducta del resto de los acusados, pero es obvio que tal persona no ha sido juzgada y en el juicio que en su caso se pueda celebrar, si algún día es hallado, podría llegarse sin dificultad legal y constitucional a otro resultado en relación a su concreta responsabilidad en los hechos analizados, en función de las alegaciones y pruebas que se desarrollen en ese eventual futuro juicio.

Sentado lo anterior, resulta conveniente recordar la jurisprudencia del TC y del TS sobre la posibilidad de tener en cuenta y aceptar su relato como prueba de cargo y eventualmente su inculpación a otro de los acusados.

En segundo término, respecto de los presupuestos que han de cumplirse para que una declaración de un coimputado pueda ser valorada como prueba de cargo susceptible de desvirtuar el derecho a la presunción de inocencia la STC 68/10, de 18 de octubre (más tarde citadas por otras, por ej. la STC 53/13, de 28 de febrero ) señaló, en lo que aquí interesa (para no alargar innecesariamente una sentencia que será profusa) ' a) No está de más recordar que, como regla general, sólo pueden considerarse pruebas que vinculen a los órganos de la justicia penal las practicadas en el juicio oral¿ (por todas, SSTC 182/1989, de 3 de noviembre, FJ 2 ; 195/2002, de 28 de octubre, FJ 2 ; 206/2003, de 1 de diciembre, FJ 2 ; 1/2006, de 16 de enero, FJ 4 ; 345/2006, de 11 de diciembre , FJ 3).

Ahora bien, junto a ello, también hemos reiterado 'que esa idea no puede entenderse de manera tan radical que conduzca a negar toda eficacia probatoria a las diligencias judiciales y sumariales practicadas con las formalidades que la Constitución y el ordenamiento procesal establecen, siempre que puedan constatarse en el acto de la vista y en condiciones que permitan a la defensa del acusado someterlas a contradicción' [ SSTC 187/2003, de 27 de octubre, FJ 3 ; 1/2006, FJ 4 ; 344/2006, de 11 de diciembre , FJ 4 b)]. En este sentido, ya desde laSTC 80/1986, de 17 de junio, FJ 1, nuestra doctrina ha admitido, también expresamente, que dicha regla general permite determinadas excepciones a través de las cuales es conforme a la Constitución, en limitadas ocasiones, integrar en la valoración probatoria el resultado de las diligencias sumariales de investigación si las mismas se someten a determinadas exigencias de contradicción.

En concreto, hemos condicionado la validez como prueba de cargo preconstituida de las declaraciones prestadas en fase sumarial al cumplimiento de una serie de presupuestos y requisitos que hemos clasificado como: a) materiales -que exista una causa legítima que impida reproducir la declaración en el juicio oral -; b) subjetivos -la necesaria intervención del Juez de Instrucción-; c) objetivos -que se garantice la posibilidad de contradicción, para lo cual ha de haber sido convocado el Abogado del imputado, a fin de que pueda participar en el interrogatorio sumarial del testigo-; y d) formales -la introducción del contenido de la declaración sumarial a través de la lectura del acta en que se documenta, conforme a lo ordenado por elart. 730 LECrim, o a través de los interrogatorios, lo que posibilita que su contenido acceda al debate procesal público y se someta a confrontación con las demás declaraciones de quienes sí intervinieron en el juicio oral- [ SSTC 303/1993, de 25 de octubre, FJ 3 ; 153/1997, de 29 de septiembre, FJ 5 ; 12/2002, de 28 de enero, FJ 4 ; 195/2002, de 28 de octubre, FJ 2 ; 187/2003, de 27 de octubre, FJ 3 ; y 1/2006, de 16 de enero, FFJJ 3 y 4; 344/2006, de 11 de diciembre, FJ 4 c )].

Como recuerda la citadaSTC 345/2006, FJ 3, en aplicación de esta doctrina hemos admitido expresamente en anteriores pronunciamientos 'la legitimidadconstitucional de las previsiones legales recogidas en los artículos 714 y 730LECrim , siempre que 'el contenido de la diligencia practicada en el sumario se reproduzca en el acto del juicio oral mediante la lectura pública del acta en la que se documentó, o introduciendo su contenido a través de los interrogatorios ( STC 2/2002, de 14 de enero , FJ 7), pues de esta manera, ante la rectificación o retractación del testimonio operada en el acto del juicio oral( art. 714 LECrim ), o ante la imposibilidad material de su reproducción( art. 730 LECrim ), el resultado de la diligencia accede al debate procesal público ante el Tribunal, cumpliendo así la triple exigencia constitucional de toda actividad probatoria: publicidad, inmediación y contradicción' ( SSTC 155/2002, de 22 de julio, FJ 10 , y 187/2003, de 27 de septiembre , FJ 4)'. De esta forma se posibilita que el contenido de la diligencia se someta a confrontación con las demás declaraciones de los intervinientes en el juicio oral¿' ...

Ello no significa negar toda eficacia probatoria a las diligencias policiales que constan en el atestado, pues, por razón de su contenido, pueden incorporar datos objetivos y verificables, como croquis, planos, fotografías, que pueden ser utilizados como elementos de juicio siempre que, concurriendo el doble requisito de la mera constatación de datos objetivos y de imposible reproducción en el acto del juicio oral, se introduzcan en éste como prueba documental y garantizando de forma efectiva su contradicción [ SSTC 107/1983, de 29 de noviembre, FJ 3 ; 303/1993, de 25 de octubre , FJ 2 b); 173/1997, de 14 de octubre , FJ 2 b); 33/2000, FJ 5 ; 188/2002 , FJ 2]¿

Por consiguiente, únicamente las declaraciones realizadas en el acto del juicio o ante el Juez de Instruccióncomo realización anticipada de la prueba y, consiguientemente, previa la instauración del contradictorio, pueden ser consideradas por los Tribunales penales como fundamento de la sentencia condenatoria' (FJ 3) '.

También resulta oportuno referir una doctrina sobre la posibilidad de contradicción y la imposibilidad de practicar la prueba en el juicio oral, por la relevancia que puede tener para este caso.

En esa línea podemos citar y reflejar la STC 80/2003, de 28 de abril que dijo que ' A tal efecto hemos entendido que el principio de contradicción se respeta, no sólo cuando el demandante (su dirección letrada) goza de la posibilidad de intervenir en el interrogatorio de quien declara en su contra, sino también cuando tal efectiva intervención no llega a tener lugar por motivos o circunstancias que no se deben a una actuación judicial constitucionalmente censurable.Así, en el caso enjuiciado por la STC 2/2002, de 14 de enero , el Letrado del entonces demandante y los defensores del resto de los imputados estuvieron presentes en ladeclaraciónsumarial que incriminaba al demandante, y si no formularon preguntas fue debido a su pasividad. Del mismo modo, en el caso considerado por laSTC 57/2002, de 11 de marzo, ladeclaraciónsumarial delcoimputadoque incriminaba al allí demandante de amparo fue prestada antes de que éste se personara en la causadebido a que se encontraba huido. Esto es, precisamente, lo acontecido en el caso que ahora nos ocupa, pues, tal como reconoce el demandante de amparo y resulta de las actuaciones judiciales, cuando se producen ladeclaracionesde don Bruno Baldomero y de don Conrado Porfirio el demandante había huido de la justicia y no se encontraba personado en el sumario, por lo que no puede imputarse su falta de intervención en talesdeclaracionesa una actuación reprochable del órgano judicial, el cual actuó, en ese momento, con pleno respeto al principio de contradicción. En el mismo sentido se pronuncia laSTC 115/1998, de 1 de junio, para un caso en el que el demandante se encontraba en rebeldía, o laSTC 174/2001, de 26 de julio, respecto adeclaracionesprestadas en unainstrucciónsumarial declarada secreta¿

7. En último término lasdeclaracionessumariales que cuestiona el recurrente fueron introducidas en el plenario de manera constitucionalmente admisible, de acuerdo con los principios establecidos al efecto por nuestra doctrina, en función de las circunstancias concretas que concurrían en cada una de ellas:

a) La incorporación al contradictorio para hacer posible rebatir su contenido de ladeclaraciónde don Bruno Baldomero tuvo lugar, de acuerdo con lo previsto en elart. 730 LECrim para los supuestos de imposibilidad de la reproducción de lasdeclaracionessumariales, mediante su lectura en el acto del juicio oral. Ha de recordarse que, tal como se expone en la demanda y resulta de la correspondiente acta (folio 1199 y ss), el juicio oral no se celebró respecto de este acusadodebido a que sufría unaenfermedadmental, cuyo padecimiento fue confirmado por el médico forense que le examinó, y que fue esta circunstancia, ajena a la voluntad de las partes y a la actuación judicial, la que hizo imposible la reproducción de ladeclaración sumarial.

b) Ladeclaraciónsumarial de don Conrado Porfirio es cierto que, tal como se afirma en la demanda de amparo, no consta en el acta que fuese leída en el juicio oral. Ahora bien, de la misma manera que el principio de contradicción no se satisface con una introducción meramente formal de lasdeclaracionessumariales en el juicio oral mediante la estereotipada fórmula de darlas 'por reproducidas' (por todasSTC 14/2001, de 29 de enero, FJ 7), lo decisivo es (tal como resulta de la recta intelección delart. 714.2 LECrim) que las declaracionessumariales que se consideran sean sometidas a confrontación y puedan ser contradichas por las partes, lo que tiene lugar tanto si se leen expresamentecomo si a través de las preguntas formuladas se pone en evidencia y se debate su contenido ( SSTC 2/2002, de 14 de enero, FJ 7 ; 155/2002, de 22 de julio, FJ 10 ; 195/2002, de 28 de octubre , FJ 2)'.

Pues bien, todos esos presupuestos arriba reseñados concurren en este supuesto en relación a la declaración de Benedicto Lazaro , porque, en primer lugar, su declaración no se ha podido practicar en el plenario porque se halla en rebeldía y en paradero desconocido y, por tanto el juicio oral no se ha practicado respecto de él; en segundo término, ha prestado hasta tres declaraciones en la fase de instrucción en el Juzgado (folios 406-407, en relación con 307 y siguientes; folios 862-863 y 1882-declaración indagatoria).

En relación a la contradicción, que el letrado de Maximino Hipolito ha cuestionado, en la primera declaración autoincriminatoria y heteroincriminatoria, que es la que este Tribunal, como expresará, asumirá por corresponderse con lo acreditado por otros medios probatorios practicados en el juicio oral, fue realizada ante el letrado que también asistía como detenido a Arturo Rosendo (en adelante Arturo Rosendo ), por lo que aquél pudo formular las preguntas que estimó oportunas, y en ese momento procesal Maximino Hipolito no había sido todavía imputado en la causa, porque aquella declaración de Benedicto Lazaro se prestó el día 26 de mayo de 2011, fecha en que Maximino Hipolito no había sido detenido por la Policía, que lo hizo el día 29 de mayo de 2011, compareciendo como detenido en el Juzgado de Instrucción el día 30 de mayo de 2011 (folios 450-451 y 477).

En todo caso, el día 22 de julio de 2011, Benedicto Lazaro volvió a declarar en calidad de imputado, retractándose, y en dicha declaración estuvo presente el letrado Sr. Arribas, que en tal fecha era el letrado que asistía a Maximino Hipolito y Arturo Rosendo , sin olvidar que finalmente declaró como procesado (folios 1882), y se notificó a todos los letrados personados de los diferentes acusados qué día y hora se iba a realizar tal declaración, estando presente de hecho algunos de ellos, por lo que se ha garantizado la posibilidad de contradicción al menos una vez a lo largo del proceso, que es lo que exige la doctrina del TEDH, del TC y del TS.

Además, como se ha indicado, todas esas declaraciones del coacusado se prestaron en el Juzgado de Instrucción y finalmente fueron introducidas en el plenario mediante la lectura que este Presidente del Tribunal hizo de las mismas en el trámite de la práctica de la prueba documental.

El letrado de Maximino Hipolito ha aducido que no se puede valorar esa prueba, porque no fue el Ministerio Público quién solicitó su lectura y el art. 730 LECr . establece que dicha lectura se realizará a instancia de parte.

Si bien es verdad que dicha lectura se acordó por el Tribunal, hemos de indicar que dicha declaración se propició porque al final del juicio, las partes mostraron su conformidad con que la prueba documental se diera por reproducida, esto es, tomada en consideración, sin necesidad de ser leída toda ella. A lo largo del juicio, con ocasión de la declaración de dos agentes de la autoridad, se les preguntó sobre su declaración en sede policial, sustancialmente la misma que la practicada ante el Juzgado, por lo que el contenido de dicha declaración de Benedicto Lazaro había sido ya introducido en el debate del plenario. Además, ante tal decisión de la Presidencia en el sentido de llevar a cabo la lectura, no solo las partes no mostraron ninguna disconformidad, mediante la correspondiente protesta, sino que algún letrado interesó que se leyeran todas las realizadas por esta persona, lo que así se hizo, con el beneplácito del Ministerio Público.

Por otro lado, si bien es verdad que el art. 730 LECr . contempla que la lectura se haga a instancia de una de las partes, el art. 729.2º LECr . autoriza que el Tribunal pueda acordar diligencias de prueba no propuestas por las partes que el Tribunal considere necesarias para la comprobación de cualquiera de los hechos que hayan sido objeto de los escritos de calificación, y, dentro de esas limitadas y autocontenidas competencias que tiene y que ha de desplegar un Tribunal en materia de prueba, estimamos que puede hallarse la de dar lectura a unas declaraciones de un coimputado que obran en las actuaciones, cuyo contenido ha sido objeto de debate en el plenario (en la fase de prueba y de informe) y que las partes habían considerado que no era necesario leerlas, dándolas por reproducidas.

En conclusión, estima la Sala que, respetando plenamente los derechos fundamentales de las partes, conforme a la doctrina del TC y del TS, se puede valorar y aprovechar el resultado que proyecta la declaración del coimputado Benedicto Lazaro .

Este tema requiere una puntualización, en el sentido de que también se leyó la declaración prestada ante la Policía (folios 307-310), porque en la primera declaración ante el Juzgado integró su declaración con aquélla, al indicar expresamente que 'se afirma y ratificada en la declaración prestada ante la Policía Local. Que todo lo que ha dicho en ella es cierto', y esta manifestación, a diferencia de otros supuestos, no era una mera remisión formal o rituaria, sino que inmediatamente se le cuestionó ampliamente sobre lo que ya había señalado ante tal Policía y lo confirmó plenamente, y lo que ocurre es que su declaración ante la Policía es más rica en detalles, y si no se le preguntó más fue sin duda por esa larga deposición previa, y, además, si en todo caso, el letrado de la defensa estimó que había alguna discrepancia, que no la hay, pudo interrogarle en relación a él y a Arturo Rosendo , y lo mismo pudo producirse en las sucesivas declaraciones.

Además, el Tribunal constitucional ha establecido una serie de limitaciones en cuanto a la suficiencia de la declaración del coimputado para desvirtuar el derecho a la presunción de inocencia.

Así, la STC 126/11, de 18 de julio de 2011 , indicó que ' b) Por otra parte, en relación con la suficiencia de lasdeclaracionesde loscoimputadospara enervar la presunción de inocencia, hemos resaltado (entre otras, SSTC 34/2006, de 13 de febrero, FJ 2 y 102/2008, de 28 de julio , FJ 3) que éstas no poseen solidez plena como prueba de cargo suficiente cuando, siendo únicas, no están mínimamente corroboradas por algún hecho, dato o circunstancia externa, y ello porque el imputado, a diferencia del testigo, no tiene la obligación de decir la verdad sino que, por el contrario, le asiste el derecho a guardar silencio total o parcialmente y no está sometido a la obligación jurídica de decir la verdad ( SSTC 147/2004, de 13 de septiembre, FJ 2 ; 312/2005, de 12 de diciembre, FJ 1 ; 170/2006, de 5 de junio, FJ 4 y 198/2006, de 3 de julio , FJ 4). Esta exigencia de refuerzo, por otra parte, no está prefijada en términos generales, sino que se deja a la casuística la determinación de los casos en que puede estimarse que existe esa mínima corroboración, por lo que ha de atenderse a las circunstancias presentes en cada supuesto particular. Según esta doctrina, además, esa mínima corroboración ha de recaer, precisamente, sobre la participación del acusado en los hechos punibles que el órgano judicial hubiera considerado probados( SSTC 340/2005, de 20 de diciembre, FJ 2 y 277/2006, de 25 de septiembre , FJ 2), resultando que los elementos de corroboración han de hallarse expuestos en las resoluciones judiciales recurridas como fundamentos probatorios de la condena ( SSTC 91/2008, de 21 de julio, FJ 3 y 102/2008, de 28 de julio , FJ 3)'.

Sin perjuicio de lo que más tarde motivaremos, la declaración heteroincrimiatoria del coimputado Benedicto Lazaro respecto de Arturo Rosendo y en menor medida de Maximino Hipolito y Esteban Jesus (en adelante Justino Heraclio ) está plenamente corroborada por los datos que se pueden inducir de los seguimientos y vigilancias llevadas a cabo por los agentes de la Policía tanto de Maximino Hipolito como de Arturo Rosendo como de otros acusados, así como por otra prueba documental, y es más en sentido inverso se puede entender que la declaración de Benedicto Lazaro más bien sirve para corroborar las inferencias fácticas que vamos a verificar a partir de los hechos-base o indicios que se infieren a su vez de las pruebas personales y documentales practicadas en el juicio oral.

En igual sentido, algunos de los datos que aporta la declaración de Arturo Rosendo en relación a su hermano Maximino Hipolito ante el Juzgado de Instrucción (folios 421-423) pueden ser tenidos en cuenta y asumidos por este Tribunal, frente a lo manifestado en el plenario, como también se pueden ponderar ciertas aseveraciones realizadas por Justino Heraclio ante aquel órgano (folios 414-417), según motivaremos, porque han concurrido los presupuestos exigidos por la doctrina del TC, y se han introducido en el debate por la vía del art. 714 LECr , al haber declarado ambos acusados en el plenario.

Y es que el Tribunal Constitucional Sala 1ª, sec. 2ª, en el auto 7-7-2000, nº 167/2000, rec. 5236/1999 ha sentado que ' este Tribunal ha declarado en varias ocasiones que los Tribunales ordinarios pueden otorgar credibilidad a las declaraciones sumariales frente a las vertidas en el juicio oral en sentido contrario( SSTC 82/1988, de 28 de abril ; 98/1990, de 24 de mayo ; 51/1995, de 23 de febrero ; 115/1998, de 1 de junio '.

Más precisamente, en la misma línea, para terminar este apartado que podríamos denominar preliminar, en estrecha relación con lo anterior, el TS, Sala 2ª, en su jurisprudencia ha señalado que cuando un Tribunal asume una declaración que no ha percibido con sus sentidos, esto es, que no se ha practicado con inmediación, especialmente cuando se aparta de lo que el testigo o imputado ha señalado en el plenario, pero también en casos como el presente en que no ha declarado en este acto, debe motivar más precisamente porqué asume esa declaración y rechaza otra, y, en este caso, como indicaremos, el resultado que proyecta la prueba testifical y documental practicada en el juicio oral concuerda plenamente en el cuadro probatorio con lo declarado por Benedicto Lazaro en la primera declaración ante el Juzgado, justamente a los pocos días de ser detenido (23 y 26 de mayo de 2011), y, por el contrario, es inconsistente con relación a aquélla la versión posterior (exculpatoria o simplemente el silencio en la indagatoria), y la misma reflexión se puede extender al contenido de la declaración realizada por Arturo Rosendo y Justino Heraclio ante el Juzgado de Instrucción frente a las desenvueltas en el plenario, según motivaremos.

Así, el Tribunal Supremo Sala 2ª, sentencia 12-10-2001, nº 1808/2001, rec. 1716/1999 . Pte: Sánchez Melgar, Julián ha referido que ' Los arts. 714 y 730 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal permiten la lectura de las declaraciones sumariales cuando no puedan reproducirse por causas ajenas a la voluntad de las partes, o bien surjan claras contradicciones entre lo declarado en la fase de instrucción sumarial y lo expuesto en el plenario. En definitiva, que en caso de contradicción entre lo manifestado en el juicio y lo declarado en el sumario con todas las garantías, el Tribunal pueda fundar su convicción en las pruebas sumariales en detrimento de lo manifestado en el juicio oral, ha sido facultad reconocida por esta Sala reiteradísimamente y también por el Tribunal Constitucional ( STC 82/1988 , 98/1990 ,, 51/1995 ó 115/1998 )'.

A.2.-) Sobre las declaraciones testificales de los agentes, los fotogramas y las grabaciones.

Los agentes de la Policía depusieron en el juicio oral a lo largo de varias horas (en particular los agentes número NUM039 - instructor-; NUM040 -secretario- y NUM041 , pero en general todos) y ofrecieron un relato sustancialmente idéntico, minucioso, detallado y rico en detalles sobre las vigilancias, los seguimientos y las diligencias policiales practicadas (detenciones y registros), que llevaron a cabo entre finales de febrero de 2011 y los días 23-24 de mayo de 2011, que provoca que sus declaraciones en si mismas consideradas sean plenamente creíbles, conforme a máximas de experiencia y los conocimientos que ofrece la psicología del testimonio, que precisamente vincula la verosimilitud y credibilidad de una declaración a tal exhaustividad y riqueza de los datos y precisiones que ofrece el testigo, y ello aun en el supuesto de que no se ponderaran los fotogramas y las grabaciones efectuadas.

En realidad, como es sabido, tales fotos o grabaciones, cuando como en el caso básicamente han sido realizadas por los agentes que también contemplaban con sus sentidos los actos de los acusados y de otras personas, no son necesarias y sirven fundamentalmente para reforzar la credibilidad de sus testimonios.

En este caso, ni el Ministerio Público ni las defensas de los acusados consideraron necesaria la visualización en el juicio de las grabaciones realizadas (recogidas en un pendrive- folio 631 del Rollo de Sala), porque estimaron que los fotogramas (folios 87-151 ) eran una selección de aquéllas y éstos reflejaban sustancialmente lo esencial de las grabaciones, sin perjuicio de cuestionar el resultado que pudiera derivarse de tales fotogramas (y por ende de las grabaciones).

Pues bien, este Tribunal en este caso, ante la referida y justificada credibilidad que le merecieron los testimonios de los agentes, no cree preciso que se hubiera llevado a cabo tal elección fotográfica para asumir en lo esencial su relato incriminatorio desarrollado, reiteramos, durante varias horas en el plenario, pero una vez que se ha realizado ciertamente hemos de indicar que dota de mayor fiabilidad si cabe a sus manifestaciones.

Finalmente, tanto en relación a esas fotos que reflejan los seguimientos y vigilancias, como a las que se refieren a los registros de los domicilios, y al hilo de ciertos argumentos de los letrados y de los acusados, a la vista de la prueba practicada estimamos que las fotos reflejan aquello que los policías declararon en el plenario, en particular sobre la identificación de ciertas personas que en estas aparecen como las personas acusadas y los objetos hallados en los registros, y, por otro lado, este Tribunal ha podido en la inmediación del plenario contrastar esas fotos con los acusados y no alberga ninguna duda de que las que se muestran en aquéllas son las personas que fueron juzgadas por este Tribunal, y en particular hemos de hacer tal indicación en relación a Justino Heraclio que negó que fuera la persona que aparece en aquéllas identificada como tal, y desde luego, en fin, no observamos que ciertas fotos en relación a la disposición de ciertos objetos hallados en los registros (en particular en el caso de Maximino Hipolito ) fueran realizadas de tal manera (más o menos manipulada) para persuadirnos de algún dato que no se correspondía con la realidad observada por los agentes.

A.3) Sobre la prueba de indicios.

Es diáfano que en relación a los hechos ocurridos entre finales de febrero de 2011 y los días 23-24 de mayo de 2011 no ha habido una prueba directa sobre la participación de los acusados en el delito de tráfico de drogas, en particular sobre la venta de cocaína en el establecimiento 'Pampas' y hemos tenido que establecer dicha responsabilidad de los acusados sobre la base de hechos- base o indicios que a su vez hemos inducido de pruebas directas.

Pues bien, conforme a las pautas que marca la STCSala 2ª,S27-2-2006,nº 66/2006,rec. 2464/2004, citando las STC 155/2002, de 22 de julio , FJ 14; 198/2002, de 28 de octubre , FJ 5; 56/2003, de 24 de marzo , FJ 5 y STC 267/2005, de 24 de octubre , FJ 3, resulta conveniente señalar que hemos concluido que los acusados que van a ser condenados son partícipes en el delito, en los términos concretos que expondremos, sobre la base de la racionalidad y solidez de la inferencia realizada que se sustenta en la prueba indicada, tanto desde el canon de su lógica o cohesión, de modo que los indicios acreditados llevan naturalmente a tal coautoría y no descartan la misma, como desde la razonabilidad, pues la inferencia no es excesivamente abierta, débil o imprecisa, por lo que es suficiente y tiene calidad concluyente.

B) Sobre la venta de cocaína en el bar 'Pampas'

A la hora de llevar a cabo la construcción de esa inferencia, hemos de partir de un hecho básico que es que en dicho establecimiento hostelero se vendió cocaína durante el período comprendido entre finales de febrero y el día 23 de mayo de 2011, cuando, hemos de recordar, se desencadena la operación y detención de Benedicto Lazaro .

En primer lugar, en relación al período en que se produce el dispositivo policial de seguimientos, controles y vigilancias de ese bar, de la vivienda de Leonor Yolanda NUM013 - NUM014 NUM015 NUM014 y de los diferentes acusados, según se puede inducir de la mencionada prueba testifical (con una mínima precisión que no se indicó en el plenario pero que sí consta en el atestado ratificado y aclarado en este acto- folio 57), conviene puntualizar que comenzó efectivamente a finales de febrero, más bien después del día 24 de febrero; en las dos primeras semanas del mes de marzo no se realizó ningún control, seguimiento, vigilancia; el dispositivo se reanudó en la segunda quincena de marzo y duró hasta la tercera del mes de abril (esto es un mes), en que se interrumpió (en ambas quincenas por razones operativas, seguramente para no ser advertidos y porque no participaron un gran número de agentes), y ya se intensificó de manera continuada en el mes de mayo, hasta esos 23-24 días, resultando un tiempo neto, si se nos permite la expresión, de casi dos meses (computando desde 24 de febrero-28 de febrero; 16 de marzo-15 de abril y 1-23-24 de mayo), lo que resulta un tiempo suficiente para valorar la situación fáctica de venta continuada en el bar de cocaína, máxime cuando, como se explicó por los agentes, se realizaron de forma casi diaria, aparte de que si antes de esos períodos de inoperancia observaron un determinado estado de cosas que describiremos y pasado ese tiempo, unos quince días, lo vuelven a constatar es de presumir racionalmente que durante tal período de un mes ha ocurrido lo mismo, de modo que finalmente se puede concluir que en ese lapso sucedieron los mismos hechos, puesto que es obvio que no hay razones para pensar que no lo hicieron.

Sentado lo anterior, para inferir que en tal bar se llevaba a cabo la venta de cocaína, aunque como alegaron los letrados no se interceptó durante ese período a ninguna persona como compradora de tal sustancia ni se halló droga en el bar en el momento final de cierre de la investigación, hemos de partir de la propia descripción fáctica que hicieron los agentes.

Éstos, reiteramos, de manera convincente explicaron que, como suele ser habitual en este tipo de establecimientos (este Tribunal ya tiene cierta experiencia en estos casos y cuadra con su experiencia profesional), durante ese período ciertas personas, que podrían ser conocidos como consumidores, entraban en el local y de manera inmediata, sin dar tiempo material para tomar cualquier consumición, salían y ser marchaban.

Los mismos agentes señalaron que en años anteriores y en el mismo año 2011 este bar ya había sido objeto de algunas actuaciones policiales en atención a un posible consumo de drogas en su interior, y en particular una llevada a cabo por la Ertzaintza, que fue la que dio lugar al juicio antes mencionado y referido en el anterior fundamento de derecho, que, recordemos, tuvo lugar el día 24 de febrero de 2011. Fruto de aquéllas fundamentalmente se abrieron expedientes administrativos por consumo de drogas en su interior.

Se esgrimió que no constan en autos tales actuaciones que justifican el consumo de drogas, y, aunque es verdad que no se han incorporado como prueba documental, se puede considerar probada esa intervención policial en otras ocasiones mediante prueba testifical.

Bien es verdad que tal dato la venta de drogas no justificaría sin más la venta de cocaína, pero a este respecto tenemos un dato fáctico que puede ser ponderado en este proceso, y es que el día 24 de febrero de 2011, según la sentencia que dictamos previamente en el otro proceso citado, tuvo lugar un acto de venta de cocaína, que se consideró probado, aunque, reiteramos, no condenamos a ninguna persona porque no se pudo determinar más allá de toda duda razonable que la concreta persona acusada llevara a cabo esa transmisión de la droga por precio.

Pues bien, para concretar que en ese bar se vendía cocaína, siguiendo con nuestro discurso, también tenemos en consideración de manera relevante el que, como iremos razonando, hemos podido estimar probado sin vacilación que la cocaína que era vendida por Benedicto Lazaro en la CALLE000 número NUM013 NUM015 - NUM014 , que era una cantidad relativamente alta, llegaba finalmente al citado bar, puesto que a través de los seguimientos de los agentes se ha podido determinar que Maximino Hipolito (en adelante Maximino Hipolito ) la lleva allí, tras serle entregada por Esteban Jesus , y no se ha acreditado que la cocaína allí comprada por Arturo Rosendo se vendiera en otros lugares ni era posible que alguno de los acusados, que, como indicaremos, eran consumidores, la consumieran toda.

En este momento de la motivación no resulta necesario precisar qué persona era la que compraba a Benedicto Lazaro la droga, pero, sí podemos indicar que a través de distintos medios probatorios hemos podido establecer sin vacilación que en dicho inmueble aquél la vendía; ahí Justino Heraclio la cogía y la transportaba a su domicilio; luego éste se la entregaba a Maximino Hipolito , que finalmente la llevaba en varias ocasiones a lo largo del día al bar 'Pampas'. Además, en la mejor de las hipótesis, resulta materialmente imposible que toda la droga que Benedicto Lazaro vendió en todos esos días (aproximadamente un kg) fuera consumida por Justino Heraclio y Maximino Hipolito , que los agentes no vieron que la vendieran en otros lugares, y, por ello, se puede llegar a la conclusión de que toda o casi toda la droga-cocaína vendida en aquel inmueble por Benedicto Lazaro , tras realizarse esos transportes y traslados, que seguramente pretendían evitar a los hermanos Arturo Rosendo fueran sorprendidos con droga- cocaína y fueran inculpados por tal tenencia, se vendía en aquel bar.

Es muy altamente probable que también se vendiera hachis en el bar, como de hecho suele ser habitual en este tipo de bares según la experiencia y práctica judicial de este Tribunal y se probó en el otro proceso previo, pero a partir de estos dos contundentes indicios, es decir, la prueba de un acto de venta de cocaína el día 24 de febrero de 2011, cercano o coincidente con la fecha del inicio de la investigación policial y del período de enjuiciamiento de los hechos, y especialmente porque, como iremos desgranando, se ha probado que la cocaína vendida en aquel piso llegaba al bar 'Pampas', podemos concluir que esas personas que entraban al bar y no consumían, puesto que se marchaban rápidamente, compraban cocaína y ésta era vendida, por tanto, en tal establecimiento.

C) Sobre la compra-venta de droga en la CALLE000 número NUM013 - NUM014 NUM015 o NUM042 - NUM014 . (en adelante Leonor Yolanda número NUM013 ) y su traslado al Bar 'Pampas'

Para llegar a la conclusión de que Benedicto Lazaro vendía cocaína en dicho inmueble, sin perjuicio de lo que se pueda determinar en el juicio que eventualmente tenga lugar con respecto a aquél, esta Sala puede tener en cuenta como prueba de cargo la declaración de este coimputado rebelde en el sentido de que reconoció ante el Juzgado de Instrucción que él vendió cocaína en dicho piso, en cuanto supone una autoconfesión, aunque posteriormente se retractara, sin adentrarnos en este instante en su concreta heteroincriminación.

En tal sentido en su primera declaración en el Juzgado (folio 406) señaló que se había desplazado 'en cuatro o cinco ocasiones a Vitoria a transportar cocaína y que la ha llevado siempre al mismo domicilio, en la CALLE000 ¿; que cada vez que ha venido a Vitoria- Gasteiz ha traído entre 200 y 250 gramos de cocaína; que ha venido en cuatro ocasiones¿; que por cada entrega le pagan entre 7000 y 8000 euros; que las entregas las ha hecho un día a la semana, habiendo hecho la primera a principios del mes de mayo o a finales de abril¿'.

En su declaración en la Policía, que, repetimos, fue expresamente ratificada en sede judicial, también había mencionado que iba a una vivienda que no sabía qué calle, pero que tocaba el timbre 'bajo derecha' y está por la zona del campus ( Leonor Yolanda NUM013 - NUM014 en efecto está por allí) y esa localización concreta del piso coincide con lo que habían contemplado los agentes, que lo habían visto en tal emplazamiento en varias ocasiones, y más tarde añadió que 'durante este último mes (ha) hecho unos cinco viajes, transportando cada vez un paquete de unos 250 gramos de cocaína y recibiendo los 8000 mil euros¿'.

Es verdad que posteriormente se retractó de tal afirmación (folios 862-863), pero más bien lo hizo para exculpar a Maximino Hipolito y Arturo Rosendo , sin rechazar que hubiese hecho todos esos viajes y transportes, y también afirmó que cogía la droga y la llevaba a Calahorra, no al revés, y que se la pasó un señor que no sabe el nombre, y en la declaración indagatoria se negó a declarar.

Ahora bien, esa segunda manifestación realizada en el Juzgado el día 22 de julio de 2011, que puede obedecer a una amenaza de represalia de aquéllos porque habían coincidido en el centro penitenciario, no se cohonesta con el resultado fáctico que arrojan las declaraciones de los policías (corroboradas por fotografías) ni con la prueba documental relativa a las llamadas telefónicas entre Arturo Rosendo y Benedicto Lazaro (y en menor medida Maximino Hipolito y Benedicto Lazaro ), y, por el contrario, esa primera declaración concuerda plenamente con el resultado que arroja la prueba testifical y documental sobre lo acaecido el día 23 de mayo de 2011, cuando agentes de la autoridad que depusieron en el plenario manifestaron que le fue aprehendida en su vehículo una cantidad de 251 gramos (que, según lo visto por los policías no podía haber comprado, sino que iba a entregar) y con él que se proyecta analizando el acta de la entrada y registro en su domicilio (folios 366-391 y especialmente 445-447), así como las declaraciones testificales de los agentes de la Guardia Civil realizadas en el plenario, incautándose en tal vivienda la cocaína, las sustancias de corte, los instrumentos de pesaje, etc. que hemos reflejado en el 'factum'.

Nos resulta indiferente para este enjuiciamiento si la droga le pertenecía o era de otra persona, como quiso señalar en aquella primera declaración, aunque lo cierto es que toda esa aprehensión de cocaína y demás efectos relacionados con el tráfico de droga-cocaína en su vehículo y en un piso que sin duda habitaba ( porque los objetos y pertenencias allí encontradas denotan la posesión y disfrute de tal inmueble en esa localidad riojana) apunta a que él era el vendedor de la droga, y aceptando tal hipótesis, esto es, que él no fuera el titular real de la misma y actuara como una especie de depositario- transportista- comisionista de toda esa cocaína y demás efectos e instrumentos para el tráfico, en definitiva, él vendía la cocaína a alguna persona, que luego concretaremos, en dicho piso que traía desde tal inmueble de Calahorra.

Finalmente, el resultado que arroja la entrada y registro en el domicilio de Leonor Yolanda el día 24 de mayo de 2011, encontrándose unos objetos que son los que se suelen emplear para comprobar de una manera no muy científica la pureza de la cocaína, en particular, una cuchara con restos de cocaína adherida, y una nota con diversas cifras que se puede referir a cantidades de droga y euros (que por lo demás podría atribuirse a Maximino Hipolito por el lugar de su hallazgo) confirman la venta de cocaína en el inmueble citado.

Desde otra perspectiva, esa declaración de Benedicto Lazaro es coincidente con los datos fácticos que se puede inferir a través de las declaraciones de los agentes de la autoridad, y por ello, es plenamente asumible como prueba y asumible su versión.

Aquéllos, durante las investigaciones, fruto de los seguimientos y averiguaciones policiales, habían localizado ese domicilio de la CALLE000 , que estaba arrendado por uno de los acusados, Maximino Hipolito , como él ha reconocido desde justamente el día 1 de marzo de 2011, aunque éste luego haya alegado que también residían otras personas, y, por lo demás, se ha justificado con la prueba documental- contrato de arrendamiento ( folios 277-280) que él era el titular de tal inmueble.

Los agentes habían presenciado con sus ojos desde finales de abril o principios de mayo, en cuatro o cinco ocasiones que una persona que luego precisamente fue identificado como Benedicto Lazaro llegaba a ese inmueble, llamaba al portero automático de ese concreto piso, le abrían, entraba, y al poco tiempo salía.

Previamente a finales del mes de abril o principios de mayo, como también señalaron, habían contemplado que una persona de origen sudamericano (que se observa en las fotos, y también tal origen por su tez), también había ido a ese inmueble y piso.

Los letrados han tratado de sembrar la duda, expresando que podría ocurrir que Benedicto Lazaro (y la otra persona desconocida) llamara y acudiera a otro inmueble que no es ese concreto piso NUM015 NUM014 , ya que había varios inmuebles y plantas en el edificio (dando por asumido que obviamente era el número NUM013 , porque la vista es diáfana y se recoge en las fotos), pero los agentes expresaron que veían perfectamente a qué piso llamaba, aparte de que Benedicto Lazaro señaló en su primera deposición que era ese ' NUM015 NUM014 ' y otros datos que iremos desgranando, como son las comunicaciones telefónicas entre Arturo Rosendo y aquél y el momento en que precisamente los agentes veían que llegaba Benedicto Lazaro y llamaba, entraba y salían (con comunicaciones telefónica anteriores y posteriores), hacen esa posibilidad de que llamara a otro inmueble distinto totalmente descartable.

Los agentes de la autoridad según explicaron también observaron que Arturo Rosendo había entrado o estaba en el piso, que también estaba Justino Heraclio , y que después de estar un rato Benedicto Lazaro se marchaba, más tarde salía del inmueble el acusado Justino Heraclio y se iba a su domicilio, y que después éste se encontraba en varias ocasiones y días con Maximino Hipolito y que acto seguido llevaba a cabo un acto, que más tarde examinaremos y evaluaremos, pero que, según máximas de experiencia común, era claramente un 'pase' o en este contexto un intercambio o entrega de algo, que no podía ser otra cosa que droga, y que luego éste último se dirigía al bar 'Pampas', donde vieron que personas entraban y salían rápidamente sin poder consumir alguna bebida o algo similar.

Podríamos preguntarnos a qué obedecía todo este extraño comportamiento de todas estas personas ( Benedicto Lazaro , Arturo Rosendo , en algún caso Maximino Hipolito , Justino Heraclio y Gaspar Octavio ) que habían observado durante cierto tiempo los agentes, y más bien la postura de estos cuatro acusados fue que no se conocían (salvo obviamente los hermanos), y desde luego no dieron ninguna explicación alternativa mínimamente plausible a esos encuentros y relaciones.

Concretamente Justino Heraclio más bien al principio en la fase de instrucción negó esa continua relación con Maximino Hipolito , y con los hermanos Gaspar Octavio y Arturo Rosendo . Más tarde Maximino Hipolito y Esteban Jesus ya en el juicio oral, una vez que era evidente que no podían negar su continua comunicación y relación, manifestaron que obedecía a la venta de chatarra y otros objetos, a que aquél le proporcionaba clientes para estos trabajos y transportes de cosas y personas, etc. pero tal versión es muy débil a la luz de la cantidad de droga y demás efectos e instrumentos que se hallaron en el inmueble que habitaba Esteban Jesus ; de la droga que se le encontró al último; del hecho que los agentes nunca vieron que se produjera un intercambio de tales cosas de lícito comercio (lo que deberían haber contemplado) y a que no existe ninguna justificación de todos esos trabajos, transportes o negociaciones con chatarra o baratijas, etc. más allá de la declaración de la esposa de uno ( Maximino Hipolito ), Elena Ramona , que avala su hipótesis de dedicación a esas labores, pero no en relación a esos contactos continuos y extraños con Justino Heraclio , y de la testigo Noemi Gemma , que depuso que alguna vez le había vendido ciertos electrodomésticos y que había vendido chatarra a su marido; manifestaciones que, en todo caso, no descartan lo que, según máximas de experiencia, es un acto de entrega de droga entre Justino Heraclio y Maximino Hipolito .

Como hemos expresado, este comportamiento que realizan los distintos acusados, en particular ahora Esteban Jesus y Maximino Hipolito se puede alumbrar sin duda tomando en consideración las aprehensiones de droga, sustancias de corte y otros efectos relacionados con el tráfico de droga que tuvieron lugar los días 23 y 24 de mayo de 2011 en el vehículo de Benedicto Lazaro y en los domicilios de éste y aquéllos.

En este momento resulta conveniente valorar y resaltar lo que declaró Esteban Jesus en su primera declaración en el Juzgado de Instrucción (folios 416-417), que puede ser asumido plenamente por este Tribunal porque es mucho más acorde a máximas de experiencia y a la lógica y al resultado que arroja el resto de la prueba que lo que declaró en el plenario, para reforzar que esa presencia de Esteban Jesus en el inmueble de Leonor Yolanda antes descrito obedecía a que desde esta vivienda la llevaba a su domicilio y que luego la entregaba a Maximino Hipolito .

Así, reconoció básicamente que esa droga, dinero, esas balanzas y envoltorios de plástico que se le encontraron en el registro practicado (folios 191-206), cuyo resultado reflejamos en el relato fáctico (apartado 9) la poseía. Bien es verdad que en su descargo señaló que todo ello se lo había encontrado en la calle (cerca del 'El Corte Inglés'), pero, aparte de que tal posesión, por sí sola es suficiente para condenarle por el delito contra la salud pública, la irracionalidad de tal supuesto hallazgo hace totalmente inverosímil tal versión, lo que nos permite sentar, a falta de otra versión plausible del acusado, y según se puede inferir de los seguimientos efectuados por los agentes desde Leonor Yolanda hasta su domicilio que esa cocaína estaba allí porque la había cogido en el domicilio de Leonor Yolanda , donde en varias ocasiones precisamente, aunque él niegue que hubiera estado alguna vez, le habían visto entrar los agentes de la Policía Local, que, aunque obviamente no le habían visto entrar en tal concreto piso, se puede inferir que lo hacía allí donde iba Benedicto Lazaro , como también justifica el transito de llamadas al que luego haremos mención, y que el resto de efectos e instrumentos los tenía porque se dedicaba al tráfico de drogas.

Por ello, cuando la Policía observaba esos extraños contactos entre Esteban Jesus y Maximino Hipolito , que duraban muy poco tiempo, y que consistían la mayoría de las veces en que Justino Heraclio se metía en el coche de éste último y al poco tiempo (a veces sin abrirse nuevamente el semáforo) salía del mismo y se iba, en realidad Esteban Jesus le estaba dando a éste unas papelinas de cocaína. Es más, en uno de esos intercambios, recogidos fotográficamente (folios 117-123, en particular folios 120-122), y frente a lo que pudieran legítimamente exponer las defensas, se observa nítidamente que lo que entregó aquél a éste era una papelina de cocaína, lo que se corresponde con todo el cuadro probatorio.

Visto desde otra perspectiva, toda esa secuencia fáctica descrita, que lleva a que se vendía droga en la CALLE000 , que se puede inducir a partir del resultado fáctico que se deriva racionalmente de las declaraciones de los agentes fruto de sus seguimientos y vigilancias de estas personas acusadas, de los registros y de las manifestaciones de Esteban Jesus , se puede corroborar por esa primera declaración de Benedicto Lazaro cuando señaló ante el Juzgado que en cuatro o cinco ocasiones realizó una venta de droga en la CALLE000 ; cuatro o cinco ocasiones que son precisamente las que los agentes de la autoridad presenciaron que Benedicto Lazaro iba a tal piso de Leonor Yolanda (entre el día 7 de mayo y el día 23 de mayo de 2011, aparte de este día en que se intercepta y captura a éste con tal droga y demás efectos en su vehículo y su domicilio) y luego salía Justino Heraclio .

En conclusión, para este Tribunal no existe ninguna duda de que en la CALLE000 número NUM013 - NUM015 NUM014 Benedicto Lazaro vendió cocaína en varias ocasiones, y de ahí ésta se llevaba mediante la acción de esos dos acusados al bar 'Pampas', donde se vendía.

Y, sentado lo anterior, la misma reflexión, 'mutatis mutandi' se puede hacer respecto de esas visitas que hacía esa otra persona de origen sudamericano con anterioridad a Benedicto Lazaro , y todas esas entradas, salidas y encuentros en los que intervenían los mismos acusados, salvo en una época en que Arturo Rosendo estuvo en Marruecos, entre el día 6 de marzo y el día 10 de abril de 2011 (folios 756-757), porque los agentes vieron que ocurría lo mismo, de lo que se puede concluir que esa persona desconocida también vendía droga en el piso de Leonor Yolanda , y siendo en esa época titular como arrendatario del piso Maximino Hipolito (desde precisamente el uno de marzo de 2011) se puede inferir que las ventas se hacían a éste, que era también el titular del bar 'Pampas', como luego diremos, al que se llevaba la cocaína y donde se vendía, según hemos expuesto y razonado.

D) Sobre la participación de Justino Heraclio en el tráfico de drogas.

Su participación y condena en un delito de tráfico de drogas se puede establecer, como hemos adelantado, a partir de la droga, efectos e instrumentos que se encontraron en su domicilio, ya reseñados, que él dijo ante el Juzgado de Instrucción que se los había encontrado (todo) 'y que con la droga no sabía que iba a hacer'.

En el acto del juicio oral ha señalado, cambiando su versión realizada en el Juzgado de Instrucción, que eran para su consumo, y que las balanzas eran para pesar, aunque incluso en aquel momento llegó a decir que 'no él no sabía que era cocaína'.

Esa versión no se sostiene más que en su propia manifestación que este Tribunal no asume en modo alguno, aunque eventualmente alguna parte pudiera usar para su consumo, una vez que se puede estimar probado que era consumidor, según explicaremos.

Ante esas versiones contradictorias, en la mejor de las hipótesis se puede inferir sin vacilación a la vista de todas las pruebas testificales que la tenía para entregársela a Maximino Hipolito , como vieron en muchas ocasiones los agentes, sin que se pueda adivinar otra alternativa plausible a dichos continuos y pasajeros encuentros, a pesar de que se esgrima que obedecían a negocios de chatarra o baratijas.

Además, podemos inferir su participación en la medida en que, como hemos motivado, cogía la cocaína en el referido inmueble de la CALLE000 , la llevaba a su domicilio, donde la guardaba, y más tarde la entregaba a Maximino Hipolito para que éste la llevara al citado bar, como los agentes veían que éste hacía en varias ocasiones al día.

También resulta conveniente reflejar en este apartado que no se ha demostrado que Justino Heraclio fuera empleado o responsable del citado bar, y esto se afirma porque el Ministerio Público ha considerado aplicable a este acusado la agravación específica contemplada en el art. 369.3 CP .

E) Sobre la participación de Maximino Hipolito en el tráfico de drogas.

También hemos motivado previamente cómo se ha podido inferir que él era la persona a la que Justino Heraclio le entregaba la droga para llevarla al citado establecimiento hostelero.

En su declaración en el Juzgado de Instrucción (folios 419-420) también reconoció que iba '2 ó 3 veces al día' al bar Pampas, tratando de justificar esa frecuente asistencia en que iba a vender chatarra u objetos baratija; versión que ya hemos descartado, porque no resulta creíble, aunque esté confirmada por su mujer, cuyo testimonio no nos merece verosimilitud por su relación de parentesco, y por la citada Sra. Noemi Gemma , y en todo caso que le pudiera vender esos objetos a ella no excluye que su labor fundamental fuera colaborar con los demás acusados a que la cocaína se vendiera en el referido bar.

El acusado Casiano Octavio manifestó en el plenario que este acusado iba muy a menudo por el bar, sin confirmar que le vendiera chatarra o baratijas, y, aunque se trate de justificar esa presencia por la venta de chatarra u objetos sin valor esa versión no está corroborada por ninguna prueba más allá de esa declaración 'sospechosa' de su esposa.

También en el Juzgado de Instrucción indicó que 'no conoce a Esteban Jesus ', a pesar de que las declaraciones de los agentes y las continuas llamadas los relacionan, lo que abunda la tesis de que no quería que les relacionaran, asumiendo los encuentros cuando ya es consciente de que la prueba testifical (apoyada en la prueba documental ) les vincula intensamente.

Reforzando la conclusión antes expuesta para rechazar esa versión del acusado, si, como expresaron ambos acusados, realmente esos encuentros entre Justino Heraclio y Maximino Hipolito obedecían a algún negocio de chatarra u otros objetos parecidos, o que aquél le transmitía a éste algún papel con direcciones o encargos para llevar a cabo esas labores de venta de chatarra u objetos como copas, vajillas, etc., siendo tal comercio lícito, no llegamos a adivinar por qué se introducía aquél en el coche de éste y rápidamente salía; podrían haber hecho estos actos al aire libre y sin menos precipitación o rapidez, aparte de que, según hemos indicado, en una ocasión en que no se introdujo en el coche se observa cómo le entrega una papelina de cocaína, y la percepción de los agentes que contemplaron ese acto se muestra como ajustada, sin riesgo de error en la interpretación del acto concreto, a la vista de las mencionadas fotografías (folios 120- 123), y, además, los agentes no presenciaron que en alguna ocasión este acusado pudiera entregar a Esteban Jesus algún objeto de chatarra o electrodoméstico o baratija, que sin duda tienen un cierto tamaño y volumen, por lo que debieron haberlo presenciado.

Finalmente Justino Heraclio , aunque en el juicio oral trató de justificar tales encuentros en que también se dedicaba a la chatarra, reiteramos que en el Juzgado de Instrucción negó que conociera a Justino Heraclio .

Las continuas comunicaciones telefónicas entre Esteban Jesus y Maximino Hipolito en este período, hasta 229 veces, según se comprueba en la prueba documental de los distintos operadores telefónicos (contrastando los teléfonos que les fueron ocupados en sus detenciones o domicilios), confirma esta tesis incriminatoria sobre el real contenido de esos rápidos y extraños contactos entre ambos, que los acusados negaron ante el Juzgado hasta el punto de manifestar que no se conocían, porque no se pueden justificar razonablemente con un volumen de negocio lícito que no se demuestra.

Como hemos indicado previamente, los policías que depusieron en el plenario señalaron que le veían entrar en el bar varias ocasiones, siendo suficiente con esas tres que reconoció este acusado, y Casiano Octavio dice que iba frecuentemente, sin dar una explicación plausible sobre su asistencia continua, y no existe prueba de la venta de chatarra u otros objetos.

Por lo demás, en el registro del camarote de su vivienda se encontraron tres bolsitas con un peso de casi 15 gramos, como él reconoció en esa declaración, aunque más precisamente fueron 14,670 gramos con una riqueza del 62%.

En esa deposición ni tan siquiera esgrimió que tal droga fuera para su consumo, aunque podría eventualmente haber aducido que su posesión tenía tal finalidad, puesto que señaló en esa declaración y ha alegado en el plenario ser consumidor de cocaína (y lo ha justificado), sino que simplemente para su exculpación refirió que 'desconocía totalmente esto', es decir, que la cocaína estuviera en tal lugar, dando a entender que las bolsitas estaban en esa caja que a su vez contenía esas copas sin él saberlo, cuando los agentes declararon que esa caja y las bolsitas eran visibles y no necesitaron realizar ningún esfuerzo para hallarlas.

Por ello, se puede concluir que esa droga-cocaína, con independencia de que pudiera tener alguna bolsita para su consumo, también la tenía para llevarla al bar 'Pampas', donde más tarde se vendería a los consumidores finales.

En el mismo sentido, el dinero que le fue hallado cuando fue detenido, una cantidad relativamente alta de 4020 euros, sobre la cual no ha dado una justificación lícita suficiente, permite sostener, para reforzar la condena, que procede del tráfico de droga al que se dedicaba mediante el traslado o transporte de la droga al bar 'Pampas', siendo de pensar que le pudieran pagar algo por ese servicio o labor o darle parte de la droga como pago para su consumo.

En efecto, ha tratado de probar que ese dinero procedería de la venta de algún coche y de la venta de una joyas por parte de su mujer, pero esa prueba documental no permite inferir que tenga tal origen lícito, porque con el dinero obtenido con la venta de aquél habría comprado otro, para lo que se supone que tuvo que entregar una suma de dinero, y más tarde ha expresado que el dinero se lo prestó una tía (contradicción sobre la procedencia del dinero de ese segundo vehículo que le perjudica), y no existe prueba que acredite esa cantidad de dinero con fundamento en una venta de joyas de su mujer o en la transmisión de un vehículo.

En definitiva, en la mejor de las hipótesis no llega a demostrar un origen lícito de tal relativo alto importe monetario, siendo factible que tal dinero pudiera ser conseguido por la venta de la droga en el bar 'Pampas' y el acusado llevaría esa suma a alguno de los acusados que según motivaremos compraban la droga a Benedicto Lazaro , o bien la trasladaba a otro lugar, pero siempre procedente de ese ilícito tráfico.

Para acabar este apartado, resulta preciso también señalar que no se ha demostrado que este acusado fuera empleado o responsable de alguna manera del bar 'Pampas', lo que también se explicita porque el Ministerio Fiscal ha interesado que se le aplique tal agravación específica prevista en dicho tipo del Código Penal antes mencionado.

F ) Sobre la participación de Casiano Octavio en el tráfico de drogas.

Una vez que hemos establecido ese circuito o proceso de adquisición de la cocaína, traslado al bar 'Pampas' y venta en este establecimiento, la participación de ese acusado en tal delito se infiere a partir del hecho cierto de que él era formalmente y también materialmente uno de los responsables de tal establecimiento hostelero, y también era camarero del mismo.

Ya en el juicio previo que dio lugar a la condena de este acusado que ha sido tantas veces mencionado anteriormente aparece que él es el titular y encargado del bar, contratando camareros y supervisando el negocio.

En el factum de esta sentencia se indicó que ' Que ese día el acusado Casiano Octavio era, desde Marzo de 2009, el titular del negocio del bar Pampas , cuyo horario de apertura al público era desde las 09:00 hasta las 24:00 horas y que explotaba en régimen de autónomos. Pese a que normalmente Casiano Octavio no se ocupaba de atender la barra del bar, tarea que realizaban los camareros que contrataba, sí se ocupaba personalmente de su negocio ya que solía estar presente en el local, generalmente en la zona de clientes, controlando y supervisando lo que en él sucedía,lo cual le era muy fácil ya que tenía su domicilio enfrente del local, en la vivienda NUM030 del piso NUM029 del núm. NUM038 de la misma CALLE006 . Y, aunque hacía tres días que tenía reconocida la baja médica por neumonía, Casiano Octavio no dejaba de ir al local todos los días , si bien a las 20:00 horas del día 24 de Febrero de 2011 no estaba allí.

La testigo Sra. Amanda Zulima ha indicado en el plenario que el contrato de arrendamiento del local-bar se había realizado con este acusado, lo que él reconoció en el plenario.

La camarera del bar Purificacion Rosario que depuso en el plenario también confirma que ella trataba y tenía como jefe a Elyas, que le pagaba.

Esta testigo, aunque claramente se percibió que no quería comprometer a Casiano Octavio ni al resto de acusados, reconoce en mayor o menor medida todos los acusados iban al bar como clientes, y aporta un dato que ya había indicado como acusada en el otro proceso y que puede ser fundamental para justificar que se vendía droga en el bar, y es que había una zona, concretamente la cocina con una puerta cerrada, a la que ella nunca podía pisar o ir, y tenía que llamar a Casiano Octavio , incluso si quería conseguir alguna cosa propia del negocio, como era una bebida o cualquier otra cosa, lo que no deja de ser sorprendente, porque una camarera por su propio trabajo, según máximas de experiencia, puede acceder a todos aquellos lugares para coger productos que va a vender. En este bar, según dicha testigo, tenía que llamar y pedir que aquél le proporcionara ciertos objetos y ella no veía lo que Casiano Octavio y otras personas de origen árabe entre ellas alguno de los acusados hacían en el interior de la cocina y una zona de acceso reservado.

Esa peculiar forma de trabajo y esa prohibición o control de acceso, según máximas de experiencia, se puede interpretar en el sentido de que en esa cocina se comerciaba con drogas y en particular con cocaína, y, aunque aquélla no viera ningún acto de venta (si dijo la verdad) podría producirse en esos lugares a los que ella no accedía.

Reforzando la hipótesis de la venta de droga y en particular de cocaína, transportada por Maximino Hipolito , explicó que el bar era un desastre y que no pagaban a los proveedores y sin embargo había personas que entraban y salían inmediatamente sin tiempo material para consumir nada, y, según máximas de experiencia tal clientela se puede justificar por el tipo de comercio ilícito que se desarrollaba, porque otro tipo de clientes no se observaron por los agentes.

Sentado lo anterior, teniendo en cuenta su posición de titular del bar como arrendatario y las funciones que desempeñaba, se le puede considerar responsable (sin perjuicio de que hubiera otros), y teniendo en cuenta su continua presencia en el bar y esa situación jurídica y fáctica, racionalmente se puede inferir que esa venta de cocaína durante el período enjuiciado no podía pasar desapercibido por el acusado (como tampoco aquella droga y demás efectos que se hallaron el día 24 de febrero de 2014 y por la que fue condenado), y, por ende, se puede inducir que vendía, o al menos consentía y autorizaba esa continua venta, cuyo origen eran las entregas de Benedicto Lazaro en la CALLE000 , desde finales de febrero hasta el día 23-24 de mayo de 2011.

Esta conclusión en modo alguno es contradictoria o contraria a lo que se concluyó en el proceso penal anterior, por el que fue condenado el acusado en función de una actuación concreta un día determinado, sin que se enjuiciara ni probara lo que había sucedido previamente a tal fecha ni lo que sucedió en este período.

En este caso, sin embargo, desde finales de febrero y hasta el día 23-24 de mayo de 2011 se ha probado más allá de toda duda razonable que Casiano Octavio era el arrendatario del bar, y, por ende, uno de los responsables del mismo, y, por tal posición jurídica y fáctica y por su continua presencia en el establecimiento, toleró y permitió la venta continua de cocaína que se suministraba al bar por Maximino Hipolito , al que se la daba Justino Heraclio que a su vez la obtenía o recibía en la CALLE000 , según hemos ido motivando.

Probablemente, él mismo llevó a cabo alguno de los muchos actos de venta de cocaína que sin duda se produjeron en el bar, pero que no se haya probado que él hiciera alguno, porque ninguno de los agentes vio que lo hiciera ni otras pruebas (de las denominadas impropiamente) directas conduzcan inmediatamente a ese hecho no es un óbice para que se establezca su responsabilidad una vez constatada, reiteramos, su posición jurídica y fáctica en el bar durante ese período.

G) Sobre la participación de Maximino Hipolito en el tráfico de drogas

Ya hemos hecho alguna referencia a este acusado, pero corresponde en este apartado concretar su responsabilidad.

A tal efecto, en primer lugar, podemos tener en cuenta la declaración de Arturo Rosendo ante el Juzgado de Instrucción (folios 422-423) en la que éste señaló que 'el bar Pampas lo ha tenido su hermano 6 años, hasta hace dos meses'- sería, pues marzo de 2011-, sin dar una explicación de porqué teniendo, es decir, administrando, gestionando el bar o siendo su titular, durante tanto tiempo, justamente dos meses antes, cuando podría sospechar que la Policía había iniciado una profunda investigación sobre lo que ocurría en el citado bar, lo habría dejado.

En el juicio oral se le preguntó sobre este extremo y negó que hubiera dicho esto, pero claramente consta en el acta, y no existe duda sobre la transcripción escrita de algo tan concreto, ofreciendo un detalle sobre ese 'abandono' del bar por parte de su hermano hace dos meses que hace inviable un supuesto error en la redacción de ese reconocimiento de este hecho.

La única explicación plausible de esa manifestación de Arturo Rosendo , que en general tiene un claro signo exculpatorio, es que en tal momento no fue consciente de la trascendencia que podría tener esa afirmación y simplemente la trató de mitigar o anular mediante la afirmación de signo contrario de que hacía dos meses que lo había dejado, lo que no se ha podido contrastar con ningún documento u otro tipo de prueba.

Por otro lado, la declaración de Maximino Hipolito y otros acusados apoyan el hecho de que Maximino Hipolito era asiduo en el bar, y, por tanto, era el responsable del mismo. Especialmente podemos tener en cuenta que el propio Casiano Octavio en su declaración en el Juzgado (folio 1015) indicó que ' Maximino Hipolito (y Arturo Rosendo ) son clientes habituales¿que frecuentaban el bar¿que los conoce de que venían al bar', y se ha de tener en cuenta que esta manifestación parte de la persona que es titular- arrendatario del bar, que supervisa y controla el negocio, y si bien es cierto que niega que puedan ser los dueños reales del bar, sí admite esa presencia continua en el establecimiento.

Esta continua presencia en el bar, en el contexto de toda la prueba, sirve para corroborar su responsabilidad, por titularidad y administración del bar, aunque desde un punto de vista formal e incluso material, ejerciendo cierta responsabilidad (según lo probado en este proceso y lo explicitado en nuestra anterior sentencia), pudiera aparecer y actuar como tal Casiano Octavio , puesto que, frente a lo que se explica por éste y otros, tal presencia se explica razonablemente porque quería controlar su negocio de la venta de droga, y no por ser un mero cliente más o menos asiduo del establecimiento, y especialmente por el hecho mismo de su vinculación con el hecho probado de que la cocaína era vendida por Benedicto Lazaro en un piso del que era arrendatario también este acusado, y esta droga salía de esa vivienda para llegar finalmente al bar, y en un período anterior entre finales de febrero- principios de marzo y hasta finales de abril-principios de mayo otra persona de origen sudamericano había vendido droga ¿cocaína en ese apartamento, cuando incluso Arturo Rosendo no estaba en Vitoria- Gasteiz sino en Marruecos.

Existe una lógica y una inferencia acorde a máximas de experiencia en estos casos, de modo que este acusado controlaba el lugar de adquisición de la cocaína, el piso de Leonor Yolanda , del que era arrendatario y el lugar de venta final de la citada droga, el bar 'Pampas'.

Como hemos señalado, que Maximino Hipolito era el arrendatario de tal piso se demuestra por la prueba documental (por todos folios 277-280) y del propio reconocimiento del acusado de que era él el titular locativo.

Aun asumiendo tal relación negocial, ha tratado de persuadir a la Sala de que en realidad él no vivía ahí y que lo tenía alquilado a otras personas, que incluso le pagarían por ese uso y disfrute, sin que por supuesto exista ningún documento que avale tal subarriendo y ni tan siquiera se puede afirmar que alguna declaración de los acusados o testifical avale tal real cesión del uso, con independencia de que mayor o menor número de personas pudieran acudir más o menos ocasionalmente a comer o incluso dormir, lo que no significa que él no fuera el arrendatario y controlara la posesión, incluso aunque formalmente pudiera en su caso tener el domicilio en otro inmueble, porque los agentes de la policía también lo ven continuamente en tal vivienda, salvo cuando se marcha a Marruecos.

Además, reforzando esta verdadera posesión y el uso y disfrute del citado piso, en el registro que se hizo de este piso, según el acta de registro (por todos folios 271-273), las fotografías de tal acto (folios 281-289) y la declaración de los agentes ( agentes NUM040 y NUM043 ), se encontraron objetos y documentos de los que normalmente se guardan por parte de una persona que habita ella normalmente, más allá de que pueda marcharse, como en este caso en algún período a su país de origen, y así se hallaron en dicho registro su pasaporte; su libreta de ahorro de 'La Caixa', su libro de Familia, y una tarjeta de embarque y el billete de vuelta de Madrid a Vitoria.

Si tenemos en cuenta esa documentación y su propia titularidad arrendaticia desde el día uno de marzo de 2011, es decir, casi justo cuando empieza la investigación policial, se puede concluir que durante ese período analizado él fue un verdadero residente en tal inmueble, aunque desde el día 4 de mayo hasta ese día 22 de mayo estuviera en Marruecos, según se probó con su pasaporte (por todos folios 755 y 845-846), pero sí estuvo en Vitoria- Gasteiz desde finales de febrero hasta aquella fecha y luego lo volvió a ocupar, porque se encontró esos documentos que se conservan cuando una persona vuelve de un viaje de otro país, como la tarjeta de embarque y un billete de autobús. Si fuera otra su residencia o su lugar de habitación, más bien estos documentos no se habrían encontrado allí, pues es de suponer que estarían en donde una persona vive habitualmente, y desde luego no aceptamos que de alguna forma la Policía pudiera hacer un montaje fotográfico para demostrar que esos objetos estaban donde los agentes dijeron que estaban, y sin que sea óbice para llegar a tal conclusión que pudiera haber documentos o papeles de otra persona.

Por tanto, si hemos considerado probado que en el bar 'Pampas' ciertas personas vendían cocaína procedente de esa vivienda de Leonor Yolanda , donde la vendía Benedicto Lazaro y previamente otra persona de origen sudamericano, siendo Maximino Hipolito su arrendatario, y si resulta que Maximino Hipolito era también titular del bar y acudía continuamente porque lo era, y no porque era un simple cliente, según hemos motivado, podemos inferir que la venta de la cocaína en tal establecimiento, que, reiteramos, venía de aquel inmueble, era conocida por este acusado y que éste toleraba, autorizaba o permitía que en el bar de su titularidad se llevara a cabo la venta de la cocaína, pudiendo inferir incluso que se beneficiaba de una manera u otra de tal negocio ilícito.

Esto en modo alguno es contradictorio con que Casiano Octavio , según hemos determinado, fuera también responsable del establecimiento, porque, al margen de la colocación de los denominados 'hombre de paja', que es conocido, según máximas de experiencia y práctica judicial, que se usan en este tipo de negocios por parte de las personas verdadera o realmente titulares (para obstaculizar o evitar su inculpación y condena), podemos configurar una hipótesis plausible, no rebatida o rechazable por otra, según la cual aparte de Casiano Octavio también lo era Maximino Hipolito e incluso como diremos Arturo Rosendo , especialmente cuando su hermano Maximino Hipolito no estaba en Vitoria- Gasteiz, puesto que en un negocio puede haber diferentes responsables con mayor o menor rango.

En tal sentido, lo que demuestran esos seguimientos y vigilancias del piso de la CALLE000 número NUM013 - NUM014 es que su hermano Arturo Rosendo también ocupó la vivienda de su hermano durante todo ese período analizado y en particular desde que su hermano se marchó a Marruecos y hasta que volvió, que es cuando fundamentalmente se desarrolló la actividad de venta de Benedicto Lazaro (recordemos que declaró que vino la primera vez a finales de abril o principios de mayo y durante cuatro o cinco ocasiones a lo largo de mayo).

Como explicaremos, no se ha demostrado que Maximino Hipolito (ni Arturo Rosendo ) fueran superiores o jefes de Casiano Octavio y de otros acusados a efectos de configurar una organización criminal, pero sí es posible construir razonablemente, sin ser excesivamente abierta, débil o indeterminada la inferencia, en la peor de las hipótesis para la acusación y la mejor para la defensa esa titularidad o responsabilidad de Maximino Hipolito en el bar, y, por ende, al conocer la venta de la cocaína, porque iba continuamente al bar, sin vacilación a controlar el negocio de la venta de esa droga, se puede inducir, en definitiva, una responsabilidad en el tráfico de drogas, sin desdeñar que durante un cierto tiempo, cuando su hermano Arturo Rosendo estuvo en Marruecos, esa persona desconocida de origen sudamericano iba al piso de la Leonor Yolanda a sin duda vender droga.

Aparte de esto, a efectos de corroboración de la inferencia, hemos de indicar que Benedicto Lazaro en su declaración señaló que 'una de las veces (que vino a Vitoria- Gasteiz y vendió la cocaína) estaba ( Arturo Rosendo ) con su hermano ( Maximino Hipolito )', lo que también había expresado en su declaración policial (reiteramos ratificada en sede judicial), de modo que en al menos en una ocasión supo y toleró la venta- compra de la cocaína en su vivienda arrendada, lo que refuerza la hipótesis incriminatoria que hemos construido para fijar esa responsabilidad en el sentido de que por ser titular-arrendatario del citado inmueble y responsable- titular del bar conoció y permitió la venta de cocaína en el bar 'Pampas', y en todo caso, con tales aportaciones contribuyó decisivamente a la venta de tal sustancia que se hacía en dicho establecimiento.

En este momento del discurso argumentativo podemos analizar ese reconocimiento fotográfico que hizo este coimputado respecto de Arturo Rosendo y de Maximino Hipolito , porque el letrado, con base a la jurisprudencia del TS sobre la falta de validez probatoria de los reconocimientos fotográficos en sede policial, sobradamente conocida, ha entendido que los mismos no permitirían inferir que las personas con las que estuvo y especialmente a la que vendía la cocaína era Arturo Rosendo .

En este caso, sin embargo, no se trata de un reconocimiento en álbum fotográfico (vid. folios 311-315) que determine la autoría de una persona, como podría ser en un caso de robo o violación en que la víctima reconoce en tal exposición policial a su asaltante (y luego no se hace una rueda de reconocimiento ni lo reconoce en el juicio oral), sino que, aparte de que utilizamos la declaración de Benedicto Lazaro más bien como corroboración, este coacusado indica que ha tenido una relación con una persona al que conoce como Picon o Rata , que en el teléfono de Benedicto Lazaro también aparece como ' Chapas ', aunque quería decir ' Chapas ' (folio 308), y se le exhiben las fotografías y reconoce a Arturo Rosendo y a su hermano ( y a Esteban Jesus ), lo que confirma en su declaración ante el Juzgado de Instrucción ('Que no los conocía, ni sabe cómo se llaman; que los reconoció en las fotografías que le enseñó la Policía'), y tal identificación se confirma porque los policías a lo largo de casi tres meses han hecho unos seguimientos y han visto entrar en la vivienda a varias personas y entre ellas especialmente en lo que ahora interesa a Maximino Hipolito , que es el titular arrendatario, y al hermano de éste, Arturo Rosendo , que están perfectamente identificados como tales por la Policía, y a Maximino Hipolito (y a Arturo Rosendo ) los ven también en el bar de forma asidua, y, además, existen una serie de documentos que recogen las llamadas telefónicas entre teléfonos que se pueden atribuir a la titularidad de Arturo Rosendo y Gaspar Octavio y teléfonos que le pertenecen a Benedicto Lazaro , que demuestran las continuas comunicaciones, por lo que esa mera identificación policial de este coimputado, señalando qué personas ha reconocido, no se constituye en la prueba definitiva y única para determinar que la persona que le compraba la droga- cocaína era Arturo Rosendo y que una vez estuvo presente Maximino Hipolito (estando también alguna vez Justino Heraclio ), sino que la prueba fundamental es la inferencia que se induce del resultado de las declaraciones de los agentes; la declaración de Arturo Rosendo en relación a la titularidad del bar por parte de su hermano, la asunción y prueba documental de que es el arrendatario del piso de Leonor Yolanda , así como finalmente esa prueba documental de la que se deriva las continuas comunicaciones entre personas que, por lo demás, en lo que se refiere a estos dos hermanos, en sus declaraciones han negado que conocieran a Benedicto Lazaro .

Para confirmar esta conclusión y en relación a las comunicaciones telefónicas en este período de tiempo analizado se puede señalar que entre Maximino Hipolito y Benedicto Lazaro hubo 19 comunicaciones (folios 1405), porque la mayoría del tiempo estuvo en Marruecos; entre aquél y Esteban Jesus , fueron 392 llamadas (folios 1410 y siguientes), y con Maximino Hipolito mantuvo 130 comunicaciones (folio 1430), sin que hayan dado una explicación sobre ese número tan alto de llamadas, y más bien Esteban Jesus en el Juzgado de Instrucción llegó a indicar que no conocía a Maximino Hipolito (en lo que claramente se puede interpretar como una protección) y Maximino Hipolito que sólo le conocía porque eran paisanos, y Maximino Hipolito niega en todo momento cualquier relación con Benedicto Lazaro , lo que, en definitiva, refuerza la conexión entre todos ellos y las inferencias realizadas a partir de los indicios o hechos-base derivados de otras pruebas personales y documentales.

H) Sobre la participación en el tráfico de drogas de Arturo Rosendo .

A lo largo de esta sentencia ya hemos hecho referencia a este acusado en algunos apartados.

Recapitulando, los seguimientos y vigilancias policiales lo han localizado continuamente en el piso de la CALLE000 y en el bar 'Pampas' desde finales de febrero (1 de marzo, que es cuando comienza el arrendamiento en aquella vivienda) hasta finales de mayo, cuando termina la operación policial, lo que está apoyado en la prueba fotográfica, especialmente desde finales de abril o principios de mayo hasta que es detenido, en el período que Benedicto Lazaro viene a Vitoria- Gasteiz.

El acusado, que no ha negado tal asistencia a ambos lugares, ha tratado de justificar esa presencia en ambos inmuebles, por un lado, porque era hermano de Maximino Hipolito y por otro lado porque era cliente habitual del bar.

Ahora bien, cuando se le enfrenta si conoce a Benedicto Lazaro , la persona que ha vendido droga en tal piso, y que entraba en el piso cuando este acusado estaba en su interior, manifiesta que no conoce de nada a Benedicto Lazaro .

Si hemos establecido más allá de toda duda razonable que Benedicto Lazaro vendió cocaína en cuatro o cinco ocasiones en esa vivienda, y si en esa vivienda estaba Arturo Rosendo cuando se produjo la compra, y si Arturo Rosendo es hermano de Maximino Hipolito , cuya participación en el negocio de la venta de cocaína ya hemos sentado, y, además, después de la venta se marchaba Justino Heraclio y algunas veces Arturo Rosendo , se podría inducir razonablemente que Arturo Rosendo estaba implicado en ese tráfico de droga que se produjo en tal vivienda.

Este acusado, por lo demás, niega conocer a Benedicto Lazaro , y, sin embargo, entre Arturo Rosendo y Benedicto Lazaro se establecieron en este período 64 llamadas, según la distinta documentación que obra en las actuaciones.

En tal sentido, entre la documentación que se le encontró a Arturo Rosendo en el registro que se efectuó en su domicilio de la CALLE003 (folios 226-230) se hallaron dos teléfonos que hemos reseñado en los hechos probados, y a Benedicto Lazaro en el momento de la detención y luego en el registro de su piso en Calahorra, según hemos descrito en el 'factum' se le encontraron también varios teléfonos que sin duda les pertenecían puesto que se encontraban entre sus pertenencias o/y en lugares a los que ellos solamente accedían.

Pues bien, como puso de manifiesto el detallado y minucioso informe del Ministerio Fiscal y hemos comprobado, entre ambos no solo se produjeron ese número inusitado de llamadas (especialmente si como alegó Arturo Rosendo no le conocía a Benedicto Lazaro ), las mencionadas 64, sino que muchas de esas llamadas tuvieron lugar cuando precisamente la Policía observó y reflejó fotográficamente que el acusado Benedicto Lazaro iba a la vivienda de Leonor Yolanda , tanto antes como después de que éste último abandonara la vivienda.

El acusado podría haber argüido que tales llamadas obedecían a relaciones comerciales, la venta de algún otro objeto (como Esteban Jesus y Maximino Hipolito trataron inútilmente de persuadirnos), a que eran amigos, etc., pero, ante esto, la única respuesta es que no conocía a Benedicto Lazaro .

En este caso, como autoriza la jurisprudencia del TC y del TS, esa refutación de la versión del acusado ('no conozco a Benedicto Lazaro ' o no he estado nunca con él) se muestra como un serio indicio corroborador de que la venta de droga que se ha probado se realizaba en ese piso se producía con el acusado, y solo así se explicarían las continuas comunicaciones telefónicas que también llevó a cabo este acusado con Esteban Jesus (188) y Maximino Hipolito (144), que son las personas que, como hemos indicado llevaban la droga al bar 'Pampas', donde se vendía la droga, y así se cierra el círculo probatorio, máxime cuando no se ha ofrecido ninguna explicación o una mínimamente plausible a tal cúmulo de llamadas y la única que racionalmente se podría explicar por la relación de parentesco es con su hermano Maximino Hipolito que fueron 210.

Debemos, pues, insistir en que no se ha ofrecido una explicación mínimamente plausible en lo que concierne a esas relaciones telefónicas con esas tres personas cuya participación en la venta de la cocaína ya hemos establecido, y mas bien se ha negado o minimizado la relación entre ellas, en claro signo de evitar cualquier conexión entre ellas.

Y finalmente, a efectos solamente de corroborar nuestra inferencia, podemos ponderar según expresamos la declaración heteroincriminatoria de Benedicto Lazaro en el Juzgado de Instrucción, señalándole claramente como la persona a la que le vendía la droga y le pagaba.

La credibilidad de esa deposición inculpatoria de Benedicto Lazaro está confirmada no sólo porque se ha demostrado que comunicaron en 64 ocasiones precisamente en los días en que se produjo la venta de la droga en la casa de Leonor Yolanda , sino también por el resultado que proyecta la información que proporcionan los testimonios de los agentes que precisamente localizan a Arturo Rosendo en el interior del piso de Leonor Yolanda cuando aquél acude en esas cuatro o cinco ocasiones a vender la droga, y por el resto de la prueba en relación al traslado o transporte de la droga desde aquélla casa a la vivienda de Esteban Jesus y luego de ésta al bar 'Pampas'.

Esa continua compra de la droga a Benedicto Lazaro , cada vez 200 ó 250 gramos (como él día 23 de mayo cuando sorprendieron a aquél), para posteriormente entregarla a Justino Heraclio y luego llevarla a dicho establecimiento hostelero para ser vendida a consumidores constituye un acto de tráfico.

Es más, estimamos que la prueba practicada permite inferir que Arturo Rosendo era también responsable del bar, al menos en lo que se refiere al negocio paralelo, casi único, si se nos permite la expresión, de venta al pormenor de cocaína (y hachis) que se desarrolló durante ese período examinado en el citado bar.

En efecto, según hemos motivado, esos agentes-testigos confirman su presencia continua en el bar 'Pampas' y así lo indican también ciertos acusados, en particular Casiano Octavio , aunque éste nuevamente lo considere como un simple cliente y el propio acusado admite esa presencia en el bar como simple cliente.

Ahora bien, si como hemos indicado y motivado, durante un cierto período de tiempo de mayo (4-21 de mayo), Maximino Hipolito estuvo en Marruecos y durante ese período se produjeron varios abastecimientos de droga de Benedicto Lazaro (4 ó 5 ocasiones), si además Arturo Rosendo era la persona que compraba los 200 ó 250 gramos de cocaína; si además estaba en continuo contacto con Justino Heraclio y Maximino Hipolito , y finalmente él era la persona que había desembolsado los 8000 euros que costaban esos 200 ó 250 gramos, dado el interés económico que 'arriesgaba' con esa compra de cocaína a Benedicto Lazaro , vendiéndose solamente la misma en el bar 'Pampas' su presencia en este bar, según máximas de experiencia, no obedecía solamente a ser un simple cliente, sino que controlaba, vigilaba y gestionaba el bar, pudiendo incluso añadir que si su hermano Maximino Hipolito era también responsable del mismo, según hemos motivado y él mismo indicó en su declaración, se puede pensar racionalmente, sin ser en absoluto absurdo, que velaba por el negocio que regentaba su hermano mientras aquél permaneció en Marruecos.

En definitiva, también se le puede considerar responsable o titular del bar 'Pampas', porque siendo el comprador de la droga y la persona que entregaba el dinero a Benedicto Lazaro , y produciéndose la venta en aquel establecimiento, tenía un alto grado de interés en que su comercio se produjera adecuadamente y su presencia en el bar, especialmente cuando su hermano no estaba presente, por haber ido a Marruecos, tenía como única finalidad llevar a cabo el control de la venta de la cocaína y obviamente él autorizaba y consentía que la citada droga se vendiera en aquel establecimiento.

I) Sobre la participación en el tráfico de drogas de Cirilo Bruno

En relación a este acusado Cirilo Bruno (en adelante Cirilo Bruno ), a diferencia de los demás, no podemos establecer una razonable, coherente y lógica inferencia que nos permita considerar que participara en esta infracción en alguna de sus modalidades de favorecimiento o promoción, aunque pudiera haber sospechas de la colaboración con sus dos hermanos.

En efecto, de los seguimientos policiales y de la declaración de Casiano Octavio se puede razonablemente inferir que muy de vez en cuando abría el bar 'Pampas' y que llevaba algún suministro propio del bar; y que alguna vez se le vio en el piso de la CALLE000 , pero no se le observó realizar ninguna acción que estrictamente le pudiera vincular con ese tráfico que hemos descrito.

Así, según el Ministerio Público era la persona encargada de realizar los actos de venta junto con Casiano Octavio , pero, a diferencia de éste, no se ha podido establecer que era un responsable, que autorizara o consintiera tales acciones, ni tan siquiera un empleado del bar, aunque llevara a cabo cierta conducta de colaboración esporádica con Casiano Octavio y sus hermanos (los también responsables), y si no hemos podido llegar a determinar que Casiano Octavio hiciera tales actos de venta, porque ningún agente vio tal concreta actuación de éste, mucho menos lo podemos determinar para una persona como Cirilo Bruno que no era tal responsable.

Para vincularlo con este delito enjuiciado, es obvio que tampoco podemos tener en cuenta una supuesta acusación que el Ministerio Fiscal ha formulado contra él en otro proceso penal, no tanto porque dudemos de la palabra del mismo, que no lo hacemos, a pesar de que en las actuaciones no se ha aportado, sino porque son hechos diferentes y producidos en otro momento, según pudimos deducir de la exposición, y, como es sabido, nuestro Derecho Penal es un Derecho de hecho y no de autor.

Por otro lado, insistiendo en una idea ya plasmada, no se ha podido establecer que fuera camarero o empleado del bar, aunque como hemos indicado en alguna ocasión le vieran abrir el bar (más bien una vez) o llevar algún objeto o producto que se iba a utilizar en éste como la prensa, porque dicha actuación no es suficiente para poder inferir de manera consistente que participara en el negocio de la venta que comenzaba en el piso de Leonor Yolanda .

Su presencia en esta casa en alguno de los casos en que se produjo la venta de cocaína de Benedicto Lazaro a Arturo Rosendo permitiría entender que era conocedor de la actuación de su hermano Arturo Rosendo y Maximino Hipolito , pero tal conocimiento, como es obvio, no le hace partícipe en el tráfico, si no se demuestra más allá de cualquier duda razonable que ha llevado alguna acción (o incluso omisión) en la actuación ilícita de tráfico que se ha imputado y que hemos considerado probado respecto del resto de acusados, y en particular la concreta venta que se le imputaba.

Por todo ello, este acusado debe ser absuelto del delito de tráfico de drogas por el que había sido acusado.

J) Sobre la participación en el tráfico de drogas de Mauricio Serafin

Cuando ya había terminado totalmente la investigación policial realizada entre finales de febrero y el día 24 de mayo de 2011, el día 10 de noviembre de 2011, esto es, casi seis meses después tuvo lugar un suceso o hecho que realmente después de lo que había sido objeto de investigación judicial en tal momento solamente con una consideración muy generosa y amplia del art. 17 LECr . se podría estimar que podría formar parte del proceso que se había abierto en mayo.

La Policía en su momento entendió que este acusado formaba parte de la organización que describía en el atestado y representaba (en un gráfico que está unido al inicio del primer volumen), que también se vinculaba a otro bar, y el Juzgado decidió integrar en este procedimiento como hecho conexo esta imputada infracción criminal.

Más bien, sin ser demasiados estrictos, de acuerdo con los artículos 17 , 300 y especialmente 762.6ª LECr . se debería haber incoado otro procedimiento en relación a la denuncia del día 10 de noviembre de ese año.

Por ello, la Sala se sitúa ante este hecho como si se tratara de otro juicio penal diferente, y por ello, aunque se haya querido mezclar con el otro suceso enjuiciado, esa desconexión real nos lleva a que la prueba pueda ser valorada como si en efecto estuviéramos en otro proceso y enjuiciamiento, sin que con relación a este concreto acto tengamos que extender las consideraciones que hacíamos en el apartado A.2-) de este fundamento de derecho segundo, que tiene su fundamento en la fiabilidad que otorga una prolongada labor de investigación, control y seguimientos, incluso avalada por unas fotos y grabaciones por parte de los policías.

Con esa valoración aislada, considera la Sala que concurren dudas razonables sobre la comisión de los hechos por los que ha sido imputado, lo que nos lleva a absolver a este acusado de tal delito.

Así, el acusado ha negado en todo momento que portara ese envoltorio con cocaína de cuya posesión con intención de venta a terceras personas se le acusa, y ha expuesto básicamente que los agentes de la Policía, cuando ya estaba en la celda de la Comisaría, le dijeron que habían encontrado el envoltorio en el coche, rechazando también allí que le perteneciera.

Sentado lo anterior, la única prueba de cargo para este hecho viene constituida por la declaración testifical de los agentes números NUM040 y NUM043 .

Ambos coinciden en sus deposiciones en que vieron a este acusado que salía de su vivienda, y fueron a interceptarlo pensando que podría portar droga- cocaína, para llevarla a uno de los bares que también había sido objeto de la investigación policial el bar 'La Luna' (de ahí seguramente esa acumulación judicial de hechos).

También son concordes ambos agentes en el sentido de que cuando el acusado fue abordado, tras haberle visto salir de su piso en la CALLE005 , y le pidieron que se retirara a un lugar más privado para ser cacheado, salió corriendo y tuvieron que perseguirle, llegando a ser cogido en otra calle diferente de aquella en que fue primeramente interceptado ( CALLE004 - CALLE007 respectivamente).

Pues bien, la primera duda que nos surge es que cómo pensando los agentes que podría ser un miembro de esa 'organización' y pudiendo llevar droga a ese bar, no adoptaron mayores medidas para evitar que pudiera desprenderse de la droga en una eventual huida.

Suponiendo que pudo haber un error de cálculo, si se pondera, como se puede estimar en la hipótesis acusatoria, que esa fuga fue provocada por el hecho de que llevaba un envoltorio de droga, se nos hace difícil imaginar que el acusado, en lugar de desprenderse o deshacerse del envoltorio en ese momento de la huida en la calle, cuando tenía las manos libres ( y es más, teniendo en cuenta las calles en que se produjo la localización y la posterior interceptación, aunque cercanas en calles diferentes, pudo ocurrir incluso que los agentes le perdieran de vista), finalmente, según la versión histórica acusatoria, se desprendiera del envoltorio justo delante de los agentes en el vehículo policial.

Así, el agente NUM040 , no él otro policía, afirmó en el plenario que observó cómo el acusado, a pesar de que tenía las manos esposadas en la espalda, se metió la mano o los dedos en el bolsillo (más bien pareció delantero) y de ahí sacó el envoltorio y lo tiró al suelo, cayendo éste en el suelo del vehículo. Esta actuación del acusado no fue percibida por el agente NUM043 , como éste manifestó en el plenario, porque iba conduciendo aquél.

Según el relato de los agentes, en vez de coger en ese justo momento el envoltorio, ambos salieron del vehículo policial, cerraron el vehículo se marcharon con el acusado a la Comisaría, y el agente número NUM040 le dijo al agente NUM043 ya en este centro policial que fuera al vehículo y cogiera un objeto o algo que había tirado el acusado, lo que así hizo y allí éste encontró en el suelo del coche dicho envoltorio, que luego resultó ser cocaína, según el correspondiente análisis.

Nos llama la atención en esa operación que, a pesar de que el acusado ya había intentado la huida y no habían hecho el correspondiente cacheo, porque, según ellos, finalmente lo iban a hacer en la Comisaría, no pidieran refuerzos o apoyo a otros compañeros para que cuando llegaran a ese centro policial no se produjera otra huida o/y pudiera garantizarse un cacheo más exhaustivo, máxime si estimamos que los agentes ante tal huida ya podrían creer que el acusado podía llevar alguna sustancia estupefaciente (por lo que se inicia esta intervención policial ) u otro objeto relacionado con el tráfico o el consumo.

En todo caso, suponiendo que también en ese aspecto se descuidara la actuación policial, lo que estimamos que, en principio, no es acorde a máximas de experiencia de desempeño profesional diligente, resulta sorprendente que, una vez que uno de los agentes observó esa acción de desprendimiento del envoltorio por parte del acusado, inmediatamente no lo buscaran para encontrarlo, y casi allí mismo le hicieran ver al acusado que no había logrado su propósito, sino que ambos policías se marcharon a la Comisaría, y luego posteriormente uno de los agentes le dijera al otro que fuera a buscar una cosa, que le parecía un envoltorio de cocaína, que estaría en el suelo del vehículo.

Nos resulta extraño, en fin, que el acusado, que estaba esposado, pudiera hacer cualquier acto para desprenderse del envoltorio, cuando iba a ser tan notorio o evidente que le iban a coger, y que no lo intentara cuando se fugó previamente.

Toda esta situación fáctica descrita y este cúmulo de actos policiales que no se corresponden con actuación policial lógica y diligente, al menos para el parecer de la Sala, según máximas de experiencia y la práctica judicial, nos permite concluir que existen dudas razonables sobre el hecho de que el acusado se sacara del bolsillo ese envoltorio con cocaína e intentara deshacerse de él y, por ende, que poseyera tal envoltorio, lo que excluye obviamente que la tuviera para venderla o entregarla a terceras personas.

En conclusión, al albergar esa duda razonable, no se ha desvirtuado el derecho a la presunción de inocencia de este acusado en relación a esa acción antijurídica que se le reprochaba, por lo que debemos absolverle del delito de tráfico de droga por el que estaba acusado nos ha de llevar a la absolución

K)Sobre la organización criminal.

El Ministerio Fiscal ha acusado a Arturo Rosendo , Maximino Hipolito , Justino Heraclio , Gaspar Octavio , Casiano Octavio y Cirilo Bruno de realizar esa actividad de venta de cocaína que hemos descrito y que hemos motivado en el seno de una organización que tenía por objeto el referido tráfico y venta de cocaína y que era dirigida por Arturo Rosendo y Maximino Hipolito de manera alterna o rotatoria, de modo que cada mes, mientras uno de ellos viajaba a Marruecos el otro permanecía en Vitoria al frente de la organización, coincidiendo ambos en cortos períodos de tiempo y en la cual el resto de acusados mencionados eran subalternos que actuaban bajo órdenes y propiciaban sus actividades.

En primer lugar, el período investigado y analizado de esos tres meses aproximadamente, obstaculiza, aunque no impide, constatar la existencia de tal organización, puesto que para su apreciación es precisa una estabilidad temporal más o menos extensa. Ello no es contradictorio con que hayamos podido inferir que una o varias personas vendían cocaína en el establecimiento hostelero durante ese período, porque se puede entender a la vista de la jurisprudencia del TS la permanencia es superior a este lapso temporal, y, además, según motivaremos, no vislumbramos otros elementos de aquélla.

Así, en lo que concierne a esa jefatura imputada a dos acusados, que es otro de los datos a valorar para determinar una posible organización criminal, hemos de señalar que no se ha probado que existiera la misma, ni, por ende, que Arturo Rosendo y/o Maximino Hipolito dieran órdenes y otros actuaran como subalternos o personas sumisas que acatan instrucciones o directivas.

A tal fin, la única prueba que se ha desenvuelto en el juicio oral para poder llevar a cabo la inferencia sobre esa jefatura o dirección, ha sido la prueba testifical de los agentes (por todos el instructor NUM039 y el número NUM041 ), y, cuestionados porqué estimaban que ambos eran los jefes y otros acusados los subordinados, señalaron que les vieron en algunas ocasiones a los hermanos ( juntos y más bien habitualmente separados, porque estaba en Marruecos el otro) y a los otros acusados, y que a través de los 'gestos' o el lenguaje corporal de unos, los hermanos, y otros, el resto de acusados, se inducía que unos, aquéllos dos mencionados, daban órdenes o mandaban sobre los otros, que obedecían o aparecían como sumisos, y todo ello sin escuchar lo que decían y sin entender lo que hablaban porque lo hacían en árabe y ninguno de los agentes entendía este idioma.

A falta de otras pruebas, como podrían ser unas conversaciones entre todos derivadas de unas intervenciones telefónicas, muy comunes en la investigación de organizaciones o redes criminales (que en este caso parece no se plantearon), lo que de por sí puede ser significativo sobre el alcance real, es bastante obvio que a partir de ese lenguaje corporal y tales gestos, interpretables según las personas de una manera u otra y especialmente según las culturas, no podemos razonablemente inferir que aquéllos se constituyeran como los jefes o responsables de los demás acusados y otras personas que finalmente no fueron imputados o acusados, según ese esquema u organigrama unido a las actuaciones en el primer volumen (en un extensible).

Frente a esa hipótesis de la jerarquía y la jefatura, según la prueba practicada, como suele ser habitual en los casos de coautoría, se alza el reparto de las aportaciones criminales (unos compran, unos llevan y otros venden) y eventualmente él de ganancias (al final todos se benefician más o menos por igual), porque no han salido a la luz en este proceso unos beneficios, ganancias o bienes, muebles o inmuebles, que nos permitan aventurar que unas personas, los jefes- hermanos Gaspar Octavio Arturo Rosendo Cirilo Bruno , obtuvieran más rendimientos que otros. No sabemos a través de la prueba practicada de dónde surgía el dinero para pagar a Benedicto Lazaro y tampoco cómo se dividían las ganancias, y las cantidades aprehendidas por la Policía, que lógica y racionalmente se pueden considerar obtenidas por ese ilícito comercio de la cocaína, aunque ellos tuvieran algún trabajo temporal, recibieran ayudas o rentas sociales o sus mujeres trabajaran, porque no son incompatibles ambas situaciones, no nos llevan naturalmente, según las reglas del criterio humano, hacia una estructura de crimen organizado.

Si seguimos analizando la prueba en lo que concierne a los elementos que pueden determinar una organización criminal, comprobamos que existía una penuria de medios bastante relevante, más allá de que pudieran utilizar varios teléfonos, lo que es propio de cualquier conjunto de personas que se conciertan para cometer un delito y evitar ser sorprendidos y detenidos.

Como se ha explicado en esta sentencia, incluso ya analizando el propio escrito de acusación, no existen vehículos especiales, ni medios de transmisión extraordinarios, ni vías de introducción o de distribución de la droga que escapen de lo habitual en unas personas que comparten una actividad criminal y que obviamente no lo van a desarrollar en plena calle, a la luz del día, sin tomar ninguna precaución.

En definitiva, como hemos motivado y razonaremos en el siguiente fundamento de derecho, conforme a la jurisprudencia del TS, no se puede aplicar a estos acusados dicha agravación específica.

TERCERO.- JUICIO DE SUBSUNCION

Los hechos declarados probados cometidos por Arturo Rosendo , Maximino Hipolito y Casiano Octavio son constitutivos de un delito de tráfico de drogas en la modalidad de sustancias que causan grave daño a la salud, realizado en establecimiento abierto al público por sus responsables, previsto y penado en el art. 368 y 369.3ª CP .

Los hechos declarados probados perpetrados por Justino Heraclio y Maximino Hipolito son incardinables en un delito de tráfico de drogas en la modalidad de sustancias que causan grave daño a la salud previsto y penado en el art. 368 CP .

Respecto de la conducta de estos acusados, no es preciso un gran esfuerzo argumentativo ni hacer un alarde de jurisprudencia en una resolución ya de por sí larga.

La conducta de Justino Heraclio es subsumible en este tipo, porque fue sorprendido en su habitación con una cantidad de cocaína, efectos e instrumentos que solo podrían tener como finalidad la distribución y tráfico a terceras personas, en particular la venta en el bar Pampas, aunque eventualmente pudiera consumir alguna parte, y porque se ha demostrado que realizaba funciones de transporte o traslado de esa droga desde el piso de Leonor Yolanda hasta su vivienda; que allí la conservaba y luego se la entregaba a Maximino Hipolito , y tal acción de guarda o conservación y transporte, traslado o entrega a un tercero para llevarla al destino de venta final es claramente de promoción, favorecimiento o facilitación del consumo, según una conocida e inconcusa jurisprudencia del TS, Sala 2ª, que no precisa cita.

En el caso de Maximino Hipolito , aparte de que se puede considerar que esa droga que tenía en el camarote o trastero la iba a destinar a la venta, porque más bien, cuando fue sorprendido en el registro en su declaración en el Juzgado negó que conociera su existencia y no adujo el autoconsumo, especialmente se puede considerar sin vacilación que cometió tal delito porque su conducta de recogida de la droga de Esteban Jesus y transporte o correo hasta el bar 'Pampas' constituye, según la referida jurisprudencia, un acto de promoción o favorecimiento del consumo.

En relación a estos dos, podríamos añadir, reforzando la argumentación ya indicada, que la STS 693/2011, de 10 de junio destaca que nuestra jurisprudencia ha diseñado un concepto extensivo de autor incorporado al artículo 368 del Código Penal , al considerar la conducta típica del autor en el mero favorecimiento del tráfico ilegal de drogas, que sin duda se produce por la conservación o guarda y el traslado o transporte de la droga.

Respecto de ambos acusados, no se puede aplicar la agravación, porque no se ha probado que ninguno de ellos fuera responsable o empleado que constituye un requisito subjetivo explicito para su apreciación, sin que sea posible extender esta figura a otras personas que no lo sean.

Los actos que realizaron Cirilo Bruno y Mauricio Serafin no son constitutivos de ningún delito, porque, como hemos argumentado, Cirilo Bruno no llevó a cabo ningún acto de tráfico, especialmente venta, ni promovió, favoreció o facilitó el consumo ilegal de la cocaína( que no es preciso señalar, dado su notoriedad y evidencia en este momento histórico, que es una sustancia que causa grave daño a la salud), porque incluso en la mejor de las hipótesis para la acusación aunque conociera que en la vivienda de Leonor Yolanda Arturo Rosendo y Maximino Hipolito compraban la droga y que finalmente se vendía en el bar 'Pampas', no ejecutó ninguna acción ni omitió algún acto que tuviera ese contenido ilícito que fomentara o facilitara el consumo.

Y respecto de Mauricio Serafin , dado que hemos sentado que no se ha probado más allá de toda razonable que poseyera el envoltorio de cocaína, no puede establecer que la tuviera para aquellos fines criminales reseñados.

A) Sobre la agravante de comisión en establecimiento abierto al público por responsables o empleados de los mismos.

Por otro lado, según lo motivado en el anterior fundamento de derecho, en especial en los apartados B), F) G) y H), es diáfano que los acusados Arturo Rosendo , Maximino Hipolito y Casiano Octavio cometieron un delito previsto en los artículos 368 y 369.3ª CP , porque la venta habitual de cocaína en un bar se incardina en tales normas, sin necesidad de mayor argumentación ni referencia jurisprudencial alguna.

Al haber vendido cocaína, aunque seguramente también se vendía hachís en el bar, se debe subsumir la conducta de aquéllos en la modalidad de sustancias que causan grave daño a la salud.

En realidad, la apreciación de esta agravante se ha cuestionado en la medida que se ha negado la venta en el bar 'Pampas', y no porque, en caso de probarse la venta, se pudiera obviar la aplicación de este tipo agravado; pero en todo caso nos corresponde hacer este juicio de subsunción.

A tal respecto, como señala la sentencia del Tribunal Supremo, Sala 2ª, de 4-6-2012, nº 426/2012, rec.11792/11 , para que se pueda aplicar esta agravantes es preciso que haya una investigación exhaustiva mediante los oportunos controles, seguimientos o vigilancias por funcionarios de la policía, y a partir de los datos que éstos proporcionen llegar a la inequívoca conclusión de que la droga se vendía en el bar.

En este supuesto, en el anterior fundamento de derecho ya hemos hecho referencia a los controles, seguimientos y vigilancias que diversos agentes de la Policía Municipal de Vitoria- Gasteiz hicieron sobre el bar y al comportamiento de estos tres acusados durante unos tres meses (aunque durante un mes, en el centro de ese período, no lo hicieran, porque la situación previa y posterior a ese lapso era la misma), y todo este período ofrece una perspectiva clara y rotunda sobre la continua venta en tal bar.

Más precisamente, la sentencia del Tribunal Supremo Sala 2ª, S 11-10-2011, nº 1050/2011, rec. 10172/2011 , establece, con relación a la agravación específica por la realización del tráfico en establecimiento abierto al público que ' De acuerdo a nuestra jurisprudencia, por todas STS 1133/2010, de 21 de diciembre , procede la aplicación de la agravación por la realización de actos de tráfico en establecimiento abierto al público en aquellos supuestos en los que el peligro aparece incrementado por la realización del tráfico bajo la apariencia de normal explotación de un establecimiento abierto al público con aprovechamiento derivado de las facilidades que comporta (que es lo que sucede en este caso).

En concreto, hemos dicho que 'Los requisitos del tipo agravado según la Jurisprudencia son: a) que exista un acto de promoción o tráfico; b) que tal acto tenga lugar en un establecimiento abierto al público; c) que se verifique por los responsables o empleados del mismo; d) que exista el ánimo tendencia de difusión de las drogas a terceros ( STS 2-4-07 , 26-11-07 ).

No obstante, también ha dicho esta Sala (Cfr. SSTS 17-7-91 ; 372/2001, de 30 de abril ; num. 1085/2010 ) que el subtipo agravado no permite una interpretación extensiva; que no debe apreciarse la agravante específica de venta en establecimiento abierto al público, cuando sólo consta un acto aislado de tráfico ( STS 21- 7-2003); y que deben descartarse las ventas ocasionales ( STS 10-2-2000 ; 23-11-2001 ; 8-4-2003 ; 29-1-2004 ; 29-6-2006 )'.

Aquellos presupuestos concurren en este supuesto, sin haber verificado este Tribunal una interpretación extensiva porque sólo se habría realizado un acto de tráfico o ventas ocasionales.

Finalmente, de manera aún más precisa la sentencia del Tribunal Supremo Sala 2ª, S 10-10-2011, nº 1022/2011, rec. 10175/2011 sienta que ' Cuando se trata de tráfico de drogas han de quedar acreditados los aspectos objetivos relativos a los actos típicos descritos en el art. 368 y en los casos en los que se aplique el art. 369.3 debe quedar asimismo probado que se realizan en establecimiento abierto al público y que quien lo ejecuta es un responsable o empleado del mismo.Cuando se trata de actos de tenencia con destino al tráfico, es preciso que la prueba acredite que la finalidad de la tenencia es precisamente proceder a la venta o a la ejecución de cualquier otro acto de tráfico, precisamente en el citado establecimiento. Pues la tenencia en el mismo como mero depósito, sin acreditar otra finalidad concreta, no es suficiente para el subtipo agravado. como se señalaba en la STS 987/2004 de 13-9 '...es necesario constatar en los hechos probados las circunstancias reflejadas, precisándose la acreditación de que la finalidad requerida en el tipo básico planeaba ser desarrollada en tal establecimiento, excluyéndose con ellos los supuesto en que el local es mero depósito transitorio de la sustancia poseída.

Bien entendido que en principio si es el dueño del establecimiento quien trafica en el mismo es de aplicación la agravante, aunque no esté y no se haga mención de él, siempre que pueda acreditarse que conoce el desarrollo de tales actividades.

Asimismo como se recoge en las STS 817/2008, de 1-12 ; 844/2005 de 29-6 y 329/2003 de 10-3 , sobre la agravación derivada de la realización de la conducta en establecimiento abierto al público existe ya un cuerpo de doctrina consolidado de esta Sala que podemos sintetizar en las siguientes consideraciones:

a) Su aplicación no puede fundamentarse en meras consideraciones formales sino que exige un criterio restrictivo y un riguroso análisis de la concurrencia de los elementos materiales que constituyen la ratio legis de la agravación ( SS.T.S. 15/12/99 y 19/12/97 ), expresivas de que el subtipo agravado no permite una interpretación extensiva y que cuando no conste la finalidad de tráfico en el local queda solo a efectos penales la simple tenencia ilícita.

b) Que el fundamento material de la agravación se encuentra en la intensificación del peligro para el bien jurídico protegido que representan aquellos supuestos en que parapetados en la apariencia de la normal explotación de un establecimiento, y merced a las oportunidades que ello reporta, existen montajes de ilegítimo tráfico de sustancias estupefacientes,y en el mayor reproche que, en el plano de la culpabilidad, deriva del desvío dedicacional de unos locales cuya permisión de apertura se ceñía a fines de utilidad o esparcimiento público, y el fraudulento, astuto e ilícito aprovechamiento de facilidades propiciadas por ese aparente marco de legalidad ( S.S. T.S. 15/2/95 y 15/12/99).

c) Como consecuencia de lo anterior es necesario constatar en los hechos probados las circunstancias reflejadas, precisándose la acreditación de que la finalidad requerida en el tipo básico planeaba ser desarrollada en tal establecimiento, excluyéndose con ello los supuestos en que el local es mero depósito transitorio de la sustancia poseída ( S.T.S. 1/3/99 ),es decir, como señala la sentencia antes citada de 15/12/99 la modalidad de posesión que conlleva un mayor contenido injusto no es la mera posesión en el local con destino al tráfico, sino la posesión con destino al tráfico en el local ( SS.T.S. 16/10/2003 y 10/02/00).

Por ello la STS. 501/2003 de 8.4 señala que, en todo caso, debe quedar claramente deslindado el hecho de esconder o guardar en el establecimiento la droga o el dinero proveniente del tráfico ilícito y la realización de las típicas actividades del tráfico sirviéndose o utilizando el propio establecimiento, es decir, se 'exige que el sujeto activo, en su dinámica operativa, distribuya la droga a terceros, valiéndose y confundiendo la ilícita actividad desplegada en el local abierto al publico con el desarrollo del negocio de hostelería, propio del local'.

Nos dice en tal sentido la S.T.S. 2214/ de 22.11: 'Esta Sala ha entendido que la cocina de un bar o cualquier otra dependencia, e incluso el propio bar, como lugar en que única y exclusivamente se deposita, guarda o esconde la droga, no constituye establecimiento abierto al público, a efectos agravatorios, siempre que no se difunda, distribuya o realice cualquier otra transacción, con las personas que tienen libre acceso al establecimiento( SS. T.S. 20-12-94, 19-12-97, 15- 12-99 y 5-4-2001 ), estribando 'la ratio agravatoria en las facilidades que ofrece el establecimiento público a los culpables para la consecución de sus delictivos propósitos, donde parapetados en la apariencia de una normal explotación del negocio, se favorecen los intercambios de sustancias tóxicas, dada la posibilidad indiscriminada de acceso o entrada al mismo de cualquier persona'. ' Es la facilidad de ocultar (o dificultad de descubrir) -insiste en este punto la S.T.S. num. 1.234 de 13 de junio de 2001 - el ilícito tráfico de estupefacientes, imbricado o intercalado en la prestación de los servicios normales del local..... dada la regularidad de entradas y salidas de clientes , que demandan servicios del Pub o van a adquirir la droga, o ambas cosas a la vez, con el anonimato que supone para dichos compradores (y quizás vendedores al por mayor) de traficar con la mercancía de tal forma subrepticia'.

Es por ello que recuerda, la STS. 1090/2003 de 21.7 , en algunas sentencias se ha señalado que el mero hecho de que el relato fáctico describa una venta que se produce en uno de esos establecimientos no implica la aplicación automática de la agravación, sino que es preciso que en los hechos probados conste de alguna forma que el autor se ha aprovechado de las facilidades que tal clase de establecimiento le proporciona para ejecutar el acto delictivo y que tal aprovechamiento ha supuesto un incremento en el peligro prohibido por la norma. Así, en la sentencia 211/2000 de 17.7 , se dice que 'no deberá apreciarse la agravante específica cuando sólo consta un acto aislado de tráfico de poca entidad, en cuanto en tal supuesto no concurre la razón justificativa de la agravante, consistente en el aumento del peligro contra la salud pública, por el incremento de las transmisiones que facilita la apertura al público del bar'. Y en la STS. 111/2004 de 29.1 que 'por el hecho puntual y esporádico de que el dueño del Bar, en dos aisladas ocasiones, por circunstancias especiales, suministre a dos personas una dosis de droga, no supone utilizar el establecimiento para llevar a cabo el tráfico ilícito'.

Hemos tenido en cuenta estrictamente esa jurisprudencia del TS, resaltando en negrita aquellos aspectos de la misma que son especialmente aplicables a este caso.

La venta en el bar se desarrolló durante al menos esos tres meses, aprovechándose de las facilidades del bar.

No se trata de una venta en un solo supuesto o de ventas ocasionales, sino que los acusados directamente o con conocimiento de la venta y con su consentimiento y beneficio realizan una venta continuada y a gran escala, esto es, 200 ó 250 gramos en cuatro o cinco ocasiones- Benedicto Lazaro - y otras veces previamente durante 3 meses y son muchas las personas que compraron la cocaína y/o hachís, según la inferencia que hemos verificado.

Más precisamente, resumiendo lo que hemos expuesto previamente, Casiano Octavio es la persona que consta como arrendataria, gestiona el bar, porque contrata y paga a los camareros y está presente continuamente en el mismo vigilando el negocio lícito e ilícito.

Maximino Hipolito es la persona que es el titular del negocio hostelero, participa y sabe de la compraventa en Leonor Yolanda y está continuamente en el bar, mientras está en Vitoria- Gasteiz, controlando y supervisando su empresa, conociendo que en el mismo se vende droga.

Arturo Rosendo compra la cocaína en cuatro o cinco ocasiones y ésta continuamente en el bar, controlando que se lleven a cabo en el bar las correspondientes ventas de la cocaína adquirida por él, por lo que es responsable de esta parte del negocio, casi única, y sustituye a su hermano, cuando aquél se ha marchado a Marruecos, en el control del bar, por lo que actúa como responsable del mismo.

Todos estos acusados, en la forma descrita, en mayor o menor grado son, pues, responsables del bar- establecimiento y conocen el desarrollo de la venta de la cocaína en el interior a personas- consumidores que acuden al mismo y controlan y consienten tales actos de tráfico.

En conclusión, debe ser subsumida la conducta de estos acusados en este tipo penal, y como adelantamos, por el contrario, no se puede aplicar a Justino Heraclio y Maximino Hipolito , que no son empleados ni responsables del bar.

B) Sobre la agravante de organización criminal

Ya hemos explicado previamente porqué, frente al criterio del Ministerio Público, consideramos que no se puede apreciar esta agravación específica, y en este momento reforzaremos esa postura con la jurisprudencia del TS.

Así, la sentencia del TS, sala 2ª,número 322/13, de 16 de abril , sienta que ' Como hemos dicho por todas la STS 334/2012, de 25 de abril , este Tribunal tiene ya establecida una consolidada doctrina sobre el concepto de organización como tipo de agravación, que aparece resumida en las sentencias 749/2009, de 3 de julio , y 706/2011, de 27-6 , y en las que en ella se citan, según las cuales el subtipo de pertenencia 'a una organización, que tuviese como finalidad difundir las sustancias tóxicas aun de modo ocasional', previsto en el art. 369.1.2ª CP , es aplicado por la jurisprudencia en aquellos supuestos en que 'los autores hayan actuado dentro de una estructura caracterizada por un centro de decisiones y diversos niveles jerárquicos, con posibilidades de sustitución de unos a otros mediante una red de reemplazosque asegura la supervivencia del proyecto criminal con cierta independencia de las personas integrantes de la organización, y que dificultan de manera extraordinaria la persecución de los delitos cometidos, aumentando al mismo tiempo el daño posible causado. La existencia de la organización no depende del número de personas que la integren, pues ello estará condicionado, naturalmente, por las características del plan delictivo; lo decisivo es, precisamente, esta posibilidad de desarrollo del plan delictivo de manera independiente de las personas individuales, pues ello es lo que permite hablar de una empresa criminal'.

En las SSTS 899/2004, de 8 de julio , 1167/2004, de 22 de octubre , 323/2006, de 22 de marzo , 16/2009, de 27 de enero , y 883/2010, de 4 de octubre , se sintetizan los elementos que integran la nota de organización en los siguientes términos: a) existencia de una estructura más o menos normalizada y establecida; b) empleo de medios de comunicación no habituales ; c) pluralidad de personas previamente concertadas; d) distribución diferenciada de tareas o reparto de funciones; e) existencia de una coordinación; f) debe tener, finalmente, la estabilidad temporal suficientepara la efectividad del resultado jurídico apetecido.

Lo que se trata de perseguir, en realidad, sancionando con una pena de mayor intensidad, es -tal como señala la STS 356/2009, de 7 de abril - la comisión del delito mediante redes estructuradasen cuanto que, por los medios de que disponen, por la posibilidad de desarrollar un plan delictivo con independencia de las vicisitudes que afecten individualmente a sus integrantes, su aprovechamiento supone una mayor facilidad para los autores, y también una eventual gravedad de superior intensidad en el ataque al bien jurídico que se protege, debido especialmente a su capacidad de lesión. Son estas consideraciones las que justifican la exacerbación de la pena.

La jurisprudencia, al interpretar esta agravación, ha distinguido entre participación plural de personas, encuadrable en el ámbito de la coautoría, y aquella otra que se integra en la modalidad agravada. En su virtud ha afirmado que la mera presencia de varias personas con decisión común en la ejecución de unos hechos típicos del delito contra la salud pública indica una pluralidad de personas que son autores o partícipes en el hecho delictivo, pero no tiene por qué suponer la aplicación de la agravación específica derivada de la organización.La pertenencia a una organización no puede confundirse con la situación de coautoría o coparticipación; la intervención de personas, aun coordinadas, no supone la existencia de una organización en cuanto un aliud y un plus, frente a la mera codelincuencia( SSTS 706/2011, de 27-6 ; 940/2011, de 27-9 ; y 1115/2011, de 17-11 ).

La reforma introducida por la LO. 5/2010, si bien ha suprimido la circunstancia 2ª del art 369.1 , no ha eliminado la agravación específica, en cuanto ha incorporado un nuevo art 369 bis.

Según ha expuesto esta Sala en la sentencia 207/2012, de 12 de marzo , la reforma obliga a tener en cuenta las siguientes consideraciones:

a) La agravación se produce exclusivamente cuando quienes ejecutan las conductas descritas en el art 368 pertenecen a una organización criminal.

b) Ha de operarse con la definición legal de organización que ahora se plasma en el nuevo art. 570 bis: 'A los efectos de este Código, se entiende por organización criminal la agrupación formada por más de dos personas con carácter estable por tiempo indefinido, que de manera concertada y coordinada se repartan diversas tareas o funciones con el fin de cometer delitos, así como...'

c) La organización ha de estar integrada, en consecuencia, por un mínimo de tres personas, no siendo suficiente con dos ( art. 570 bis del C. Penal ).

d) Se ha suprimido de la agravación para la ejecución del delito el consorcio meramente transitorio u ocasional, ajustándose así el subtipo a la exigencia de estabilidadque impone el nuevo art. 570 bis del C. Penal al definir la organización.

e) La agravación no comprende a quienes simplemente formen parte de un grupo criminal, tal como aparece definido en el art 570 ter.

f) Se amplían las conductas que se especificaban en el antiguo 369.1.2º, pues allí se exigía la pertenencia del culpable a una organización que tuviera como finalidad difundir tales sustancias y productos, mientras que la actual redacción de la agravación del art. 369 bis cubre la totalidad de las conductas previstas en el art 368 (actos de cultivo, elaboración o tráfico, así como promover, favorecer o facilitar su consumo ilegal), que van más allá de la simple distribución material. Se recogen, pues, sustancialmente en la definición legal los caracteres que asumía la jurisprudencia supra citada, en cuanto que se requiere una pluralidad de personas (tres o más), estabilidad en el tiempo, y una actuación concertada y coordinada con distribución de tareas y reparto de roles o funciones entre sus distintos componentes.

g) Ha de sopesarse también que el nuevo art. 570 bis 1 del C. Penal equipara punitivamente a quienes participan activamente en la organización con los que forman parte de ella o cooperan económicamente o de cualquier otro modo¿'.

Hemos resaltado también en negrita aquellos elementos o presupuestos que tiene en cuenta el TS y que no apreciamos que concurren en este supuesto, y en concreto existe una dificultad por la duración de los hechos enjuiciados; no se constata una jerarquización, ni una jefatura; ni una estructura de sustitución, ni finalmente tampoco esos medios más bien extraordinarios que se exigen por aquel Tribunal.

Más bien, se constata que existen varias personas, finalmente cinco, con una decisión compartida en la ejecución de unos hechos, pero como autores de un plan criminal que exige alguna coordinación para llevarlo a cabo y no ser detectados y detenidos fácilmente los autores.

No apreciamos ese 'plus' o 'aliud' al que alude la jurisprudencia, y si se comparan los hechos y circunstancias que reflejan las sentencias del TS (y de otras Audiencias ) en que se aplica esta agravante y los de este caso, se concluye fácilmente que no ha de tener virtualidad esta agravación.

CUARTO.- PARTICIPACION- AUTORIA

Del referido delito de tráfico de drogas que causan grave daño en la modalidad agravada de venta en establecimiento abierto al público son coautores Arturo Rosendo , Maximino Hipolito y Casiano Octavio , y del delito tipo básico Justino Heraclio y Maximino Hipolito .

Siguiendo la jurisprudencia que anteriormente hemos citado y reflejado, no estamos ante una organización delictiva, pero sí se ha producido una coparticipación delictiva, cada uno aportando los actos relevantes que hemos descrito para conseguir la venta de la cocaína, aunque fueran otros eventualmente los que llevaran a cabo los concretos actos de enajenación a los consumidores, porque ellos con un acuerdo o pacto, que podría ser si se quiere incluso tácito o implícito, tenían el dominio funcional de la actividad delictiva, cada uno, reiteramos, llevando a cabo una conducta trascendente en el plan criminal.

En el caso de aquellos tres que hemos considerado responsables del bar ( Maximino Hipolito , Arturo Rosendo y Casiano Octavio ), en la peor de las hipótesis imaginable, suponiendo que no realizaran ellos los actos de venta en el interior del bar y la hicieran otras personas, pusieron o facilitaron el bar para llevar a cabo las ventas, conociendo y consintiendo tal actuación delictiva reiterada, y, como señala la jurisprudencia, se puede aplicar también la agravante a la persona responsable-dueña o titular que conoce el desarrollo de las actividades de venta y la tolera, y estos tres acusados desempeñan tal función.

QUINTO.- CIRCUNSTANCIAS MODIFICATIVAS DE LA RESPONSABILIDAD CRIMINAL

A) La atenuante de dilaciones indebidas.

El letrado del acusado Maximino Hipolito ya en la fase de alegaciones finales adujo que se debía aplicar esta atenuante, sin formularla en su escrito de calificación final, como ya suele ser habitual en una práctica tolerada que estimamos que provoca una cierta indefensión a la parte acusadora y 'desequilibra las armas' de las partes ( especialmente si, como en este caso, a lo largo del juicio ninguna mención, aunque sea remota, se ha hecho sobre esta cuestión), porque no les permite a las Acusaciones rebatir su posible apreciación.

Ciertamente su aceptación, sería extensible a otros acusados, aunque no la hubieran solicitado expresamente, porque, dada su caracterización objetiva, resultaría beneficiosa para todos y, por tanto, se podría aplicar de oficio, si bien hemos de indicar que ninguno de los letrados la solicitó como tal, aunque fuera en esta fase, más allá de esa general 'adhesión' y particularmente ninguno la argumentó.

Esta Sala, al amparo del art. 788. 3 LECr ., que, según una pacífica posición jurídica, tiene virtualidad también en el proceso sumario, requirió a aquel letrado para que, habiendo realizado tal petición en este final momento, concretara las fechas o períodos en que consideraba que el proceso se había paralizado extraordinaria e indebidamente, y después de algún cierto titubeo, puesto que no concretaba, señaló desde que se produjo la terminación de la instrucción, sin tampoco realizar mayor precisión.

Haciendo un esfuerzo que con todos los respetos debería haber hecho la defensa, analizadas la actuaciones, no comprobamos que se haya producido una dilación extraordinaria e indebida en los términos que prevé el art. 20.6ª CP y la jurisprudencia que lo interpreta, que en este caso, consideramos que no es preciso recordar.

Hemos de tener en cuenta que, aunque desde que se produjo la iniciación del proceso hasta que ha tenido lugar el juicio oral e incluso se ha dictado esta sentencia han pasado 3 años y unos 8 meses, a pesar de que se trataba de una causa con numerosos acusados, siendo de resaltar que fueron acusados 8, siendo juzgados siete, pero llegaron a ser imputados y procesados más (puesto que ya en la fase intermedia se sobreseyó respecto de otros cuatro), y la causa es relativamente abultada y compleja, en cuanto podría referirse a una organización criminal, solicitándose incluso una pena de 15 años de prisión, que requirió una transformación procesal con sus correspondientes trámites procesales, presentándose un recurso de uno de los acusados sobre la acomodación del Procedimiento Abreviado o Diligencias Previas al Sumario o Proceso Ordinario.

Como quiera que la dilación más bien la centró en la fase intermedia y de enjuiciamiento, sin hacer ninguna alegación sobre la fase de instrucción, que, por lo demás, terminó el día 7 de marzo de 2013, es decir, en un año y unos 10 meses después, esto es un tiempo razonable en razón de la complejidad de la causa, concretando el examen a esas fases que se realizan en este Tribunal, hemos de tener en cuenta que se trata de proceso sumario u ordinario que tiene unos trámites sucesivos con sus respectivos plazos, que no es preciso señalar.

Tras esos sucesivos trámites, en los que no hubo ninguna paralización, la calificación provisional del Fiscal tuvo lugar en marzo de 2014, terminando la calificación de todas las partes acusadas a principios del mes de julio 2014; se dictó el auto admitiendo las pruebas el día 29 de septiembre de 2014 (teniendo en cuenta que agosto es inhábil), y celebrándose el juicio en varias sesiones a principios del mes de enero (7 de enero) de 2015, es decir, unos tres meses y medio después, o si se quiere 6 meses desde que terminó la calificación del último de los acusados, en función de la propia complejidad que suele generar la organización y configuración de estos procesos.

A la vista de tales fechas y plazos, teniendo en cuenta el número de procesados y luego acusados y esas circunstancias descritas, no se puede considerar 'extraordinaria' ni 'indebida' una dilación de un proceso, que finalmente ha tardado en enjuiciarse y sentenciarse 3 años y unos 8 meses.

B) La atenuante de drogadicción.

Con relación a los acusados que hemos considerado responsables de un delito de tráfico de drogas en los términos previamente expuestos, con la excepción de Arturo Rosendo y Casiano Octavio , los demás acusados, esto es, Maximino Hipolito , Justino Heraclio y Gaspar Octavio han interesado la aplicación de la 'atenuante de drogadicción', sin más precisión ( Maximino Hipolito ) o la atenuante del art. 21.2ª CP ( Esteban Jesus y Maximino Hipolito )

Con respecto a los tres, y también Arturo Rosendo ( que aunque no la ha solicitado en su momento se practicó una prueba sobre su consumo que podría ir encaminada a interesar apreciación), dado el tipo de actividad delictiva continuada realizada en el tiempo y la entidad del hecho que hemos descrito, conforme a la jurisprudencia del TS, resulta imposible asumir que estos cuatro acusados 'culpables' hayan actuado criminalmente ' a causa de su grave(sic) adicción a las sustancias' mencionadas en el número 2º del art. 20 CP , descartándose esa funcionalidad que exige el tipo para aplicar esta atenuante.

Como expresa la sentencia TS, Sala 2ª, número 507/2010, de 21 de mayo de 2010 , ' no puede concederse la atenuante cuando el volumen del tráfico excede notoriamente de unas ventas orientadas a financiarse el consumo, pues, como hemos declarado en nuestra Sentencia 343/2003, de 7 de marzo , lo característico de la drogadicción, a efectos penales, es su relación funcional con el delito, es decir, que incida como un elemento desencadenante del mismo, de tal manera que el sujeto activo actúe impulsado por la dependencia de los hábitos de consumo y cometa el hecho delictivo, bien para procurarse dinero suficiente para satisfacer sus necesidades de ingestión inmediata o trafique con drogas con objeto de alcanzar sus posibilidades de consumo a corto plazo, y al mismo tiempo conseguir beneficios económicos que le permitan continuar con sus costumbres e inclinaciones. Esa compulsión que busca salida a través de la comisión de diversos hechos delictivos, es la que merece la atención del legislador, pues el delito se comete 'a causa' de tal dependencia y para paliar los efectos de la misma en el organismo del sujeto activo del delito; sin embargo, este móvil está ausente en las grandes operaciones de narcotráfico, cuyo elemento determinante es el enriquecimiento, dados los beneficios que ordinariamente se obtienen a través de tan ilícita actividad, como es un hecho notorio¿ '.

Más bien afirmaríamos con contundencia que ese consumo de cocaína que se ha podido considerar acreditado en alguno de los acusados, según expresaremos a continuación, no ha determinado que estos acusados se hayan dedicado al tráfico de droga, y con más contundencia se puede afirmar respecto de Maximino Hipolito y Arturo Rosendo , según lo que hemos motivado.

En todo caso, con relación a los cuatro no existe ninguna prueba documental, personal o pericial que pruebe durante ese período padecieron una adicción a la cocaína o al hachis y ni tan siquiera que llevaran a cabo un consumo importante e intenso de droga que pudiera disminuir la capacidad de conocer o querer de aquéllos, debiendo recordar que el mero consumo de droga no constituye una atenuante, por lo que, según una conocida y reiterada jurisprudencia del TS, que exige que la defensa de los acusados pruebe las circunstancias fácticas que posibilitan la aplicación de las atenuantes como si se tratara de los elementos objetivos y subjetivos del tipo o la participación en él, no podemos apreciar ni la atenuante prevista en el art. 21.2ª CP ni una atenuante analógica de drogadicción prevista en el art. 21.7ª CP .

B.1.- En relación a Maximino Hipolito

Este acusado en su declaración inicial ante el Juzgado de Instrucción (folio 478) afirmó que 'consume algo de cocaína, no todos los días. Que lo hace cuando puede, los fines de semana'. En el juicio oral señaló que consumía o consume, pero no mucho.

En el documento que presentó el día de exposición de las alegaciones finales, que finalmente, como indicamos, hemos decidido admitir como tal prueba (folio 828 del Rollo de Sala), consta simplemente que acudió a tratamiento al centro de tratamiento de las adicciones en el período comprendido entre el día 9 de junio de 2011 y 5 de marzo de 2012, para posteriormente perderse el contacto con el paciente.

Según este documento, el motivo de la consulta era la dependencia a la cocaína y el tratamiento consistió en la asistencia a entrevistas terapéuticas y la realización de urinocontroles, cuyo resultado no se ha aportado.

Teniendo en cuenta su primera declaración e incluso la realizada en el plenario y el resultado que puede extraerse de ese documento, no se puede aplicar dicha atenuante solicitada.

En tal sentido, estrictamente tendríamos su declaración (de una persona que tiene en última instancia derecho a no decir la verdad) y una prueba documental de referencia (puesto que simplemente consta lo que a la psicóloga o médico le dijo el acusado), que no permiten inferir y acreditar, como se exige, reiteramos, para apreciar cualquier atenuante, ni tan siquiera un consumo de droga en el período finales de febrero- 23-24 de mayo de 2011.

En la mejor de las hipótesis, aunque aceptáramos que era consumidor de fin de semana o esporádico, no sabiendo qué cantidad de cocaína consumía en esas fechas, porque tampoco lo dijo, ni cuál era la afectación de su capacidad de conocer y querer, no es dable apreciar esta atenuante.

B.2.- En relación a Justino Heraclio

En su primera declaración en el Juzgado manifestó que era el hachís que se le había encontrado el que iba a consumir, y que la cocaína la había encontrado, y que no sabía que iba a hacer con ella, no alegando en modo alguno que era consumidor de cocaína, y aunque en el juicio oral afirmó que era consumidor, no expresó que cantidad de cocaína consumía en aquella época.

Posteriormente en el mes de agosto de 2011 se le hizo una prueba científica para detectar el consumo de sustancias (folios 927-929) y se constató que en los 2- 3 meses anteriores al corte del cabello el día 10 de agosto de 2011 había realizado un consumo repetido de cannabis y cocaína, es decir, habría consumido desde el día 10 de mayo de 2013.

Para tratar de cohonestar este resultado con su declaración se podría argumentar que pudo intensificar el consumo de esas drogas, una vez que fue detenido, y de ahí el resultado obtenido en esa prueba pericial.

En todo caso, admitiendo que fuera consumidor incluso en la fecha de los hechos enjuiciados, no sabemos cuantos gramos consumía, porque nunca lo ha explicitado, y tampoco sabemos si tenía algún grado de afectación su capacidad de comprender la realidad y de actuar conforme a esa comprensión o de querer, por lo que no podemos asumir su petición de aplicación de esta atenuante.

B.3.- En relación a Maximino Hipolito

En su declaración en el Juzgado expresó que esnifaba cocaína y bebía, que no compraba, sólo le daban sus paisanos (folio 420), sin especificar qué persona ni que cantidad esnifaba.

Al inicio del juicio oral presentó una prueba documental (folio 668 del Rollo de Sala), en la que se expresa que acudió al denominado COTA (centro de orientación y tratamiento de las adicciones) el día 23 de agosto de 2012, es decir, un año y tres meses después de suceder los hechos, para mantenerse abstinente del consumo de sustancias, indicando a la psicóloga que 'había presentado una historia de consumo abusivo de alcohol y cocaína desde 2008-2011 (sin concretar qué mes)', cuando cesa el consumo de estas sustancias, refiriendo igualmente una abstinencia que se corroboró por las pruebas analíticas de tóxicos realizadas. Los urinocontroles el día 23 de diciembre de 2014 siguen siendo negativos.

Ante estas referencias de la psicóloga y aquella declaración inicial, es diáfano que no se puede admitir la atenuante, porque resulta seriamente dudoso, y no se puede considerar probado, que realmente consumiera cocaína o cualquier otra droga en el período temporal enjuiciado o anteriormente, y, por tanto, no se ha acreditado que tuviera mermadas, aunque fuera levemente, sus facultades cognitivas ni volitivas, resultando llamativo, y, por ende, denotador de la asistencia a aquel centro con fines de poder obtener algún beneficio, el hecho de que después de tres años de un supuesto consumo abusivo de cocaína y alcohol, justamente más tarde, en una fecha indeterminada de 2011 dejara de consumir y cuando llegó al referido centro ya en 2012 estaba totalmente sano o rehabilitado, lo que, salvo casos muy extraordinarios, no es acorde con máximas de experiencia o criterios científicos, y al menos debería haber dado alguna explicación de cómo o con qué ayuda consiguió pasar de ese consumo abusivo a una abstinencia perfecta.

B.4.- En relación a Arturo Rosendo

Arturo Rosendo en realidad ni tan siquiera ha solicitado esta atenuante en ningún momento, pero como se le hizo una prueba pericial para detectar su consumo (folios 1049-1050), aunque sea brevemente, indicaremos que tal prueba demuestra que durante los meses en que ocurrieron los hechos pudo tener un consumo repetido de cocaína y cannabis, puesto que indica que en los cuatro o cinco meses previos al corte del mechón de cabello (septiembre de 2011) lo tuvo, lo que confirma su declaración ante el Juzgado (folio 423), en el sentido de que consumía cocaína y hachís.

Ahora bien, como ha ocurrido con los otros acusados, no se ha acreditado qué consumo de droga tenía, más allá de esa frecuencia, ni tampoco qué afectación sufría en sus capacidades de conocimiento y voluntad, por lo que, no es posible asumir su apreciación.

En conclusión, conforme a la jurisprudencia del TS, aun haciendo un esfuerzo para la aceptación de la atenuante, no podemos aceptar la aplicación a ninguno de los acusados.

SEXTO.- JUICIO DE INDIVIDUALIZACIÓN

A) Sobre el delito cometido por Maximino Hipolito , Arturo Rosendo y Casiano Octavio

En cuanto a la disometría de la pena, la pena prevista para el delito de tráfico de drogas en la modalidad agravada es de 6 años y 1 día a 9 años de prisión y multa del tanto al cuádruplo.

Por otro lado, como no concurren circunstancias atenuantes ni agravantes, conforme al art. 66.1.6ª del Código Penal , los Tribunales han de individualizar la pena imponiendo la pena señalada en la Ley en la extensión adecuada a las circunstancias personales del delincuente y a la mayor o menor gravedad del hecho.

En relación a Maximino Hipolito y Arturo Rosendo , este Tribunal considera proporcional a esa gravedad del hecho, especialmente teniendo en cuenta que la actividad delictiva se llevó a cabo durante esos tres meses, por su posición en el bar y la cantidad de cocaína que pudo ser objeto de la venta, la pena de 7 años, y en cuanto a la multa se impone el doble de la pena de multa procedente, tomando como referencia el valor total de la droga de esa 'organización' que hemos considerado coautoría, y que el Ministerio Fiscal indicó, conforme a la correspondiente prueba pericial, ratificada en el plenario y no controvertida, que era de 4317,62 euros, que efectivamente como tal coparticipación se puede imputar a todos los acusados condenados, lo que supone una pena de 8635, 24 euros, sin responsabilidad personal subsidiaria, ex. art. 53.3 CP .

En relación a Casiano Octavio , como quiera que su papel o conducta no fue tan relevante, y, además, su condena anterior por los hechos ocurridos el día 24 de febrero de 2011 se podrían haber enjuiciado en un solo procedimiento, de haberse acumulado este proceso al anterior, si alguna parte, en particular el Ministerio Público o la defensa de este acusado, partes comunes en ambos procesos, lo hubiera pedido en su momento o el Juzgado de Instrucción número 1 que también había investigado el otro hecho se hubiera percatado de la conexidad de hechos, aunque, frente al criterio del letrado del acusado, tal conexidad de hechos no evite, por la aplicación de la excepción de cosa juzgada, que pueda ser condenado por unos que no se enjuiciaron en el otro proceso, dentro de la valoración que se puede hacer también de aquel procedimiento, estimamos que procede la pena de 6 años y un día de prisión, con una multa del tanto esto es, 4317, 62 euros, sin responsabilidad personal subsidiaria, ex. art. 53.3 CP .

Ex. art. 56.1.2º CP procede igualmente la aplicación de la pena de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena para todos ellos.

B) Sobre el delito cometido por Justino Heraclio y Maximino Hipolito

En cuanto a la disometría de la pena, la pena prevista para el delito de tráfico de drogas en la modalidad de sustancias que causan grave daño a la salud es de 3 a 6 años.

Por otro lado, como no concurren circunstancias atenuantes ni agravantes, conforme al art. 66.1.6ª del Código Penal , los Tribunales han de individualizar la pena imponiendo la pena señalada en la Ley en la extensión adecuada a las circunstancias personales del delincuente y a la mayor o menor gravedad del hecho.

La Sala estima procedente y proporcional la imposición de la pena de 4 años de prisión, por la prolongación en el tiempo de la conducta antijurídica realizada y su contribución a la ejecución del hecho delictivo, y una multa del tanto de 4317,62 euros.

Aunque el Ministerio Fiscal no interesó la responsabilidad personal subsidiaria para éstos, ello se debió sin duda a que interesó una pena superior a los cinco años, puesto que sí la interesó para Benedicto Lazaro y especialmente para Mauricio Serafin , también enjuiciado, y como se puede entender incluso que sería de aplicación el criterio- acuerdo del TS, Sala 2ª, también confirmado en la jurisprudencia, sobre el principio acusatorio, en el sentido de que, omitida en la acusación una pena prevista legalmente, el acusado no se puede beneficiar en virtud del principio acusatorio de tal defecto u omisión, la imponemos ex. art. 53.2 CP , y, atendiendo a la pena de multa impuesta, la fijamos en 10 días de prisión, que se puede considerar como una pena mínima en atención a la suma de la multa, usando el 'prudente arbitrio' que como criterio de fijación de aquélla prevé esa norma.

Ex. art. 56.1.2ª CP procede igualmente la aplicación de la pena de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.

Procede en todo caso, el comiso del dinero, instrumentos y efectosque constan incautados, que hemos reflejado en el relato de hechos probados relativos a los acusados que han sido condenados, conforme a los artículos 127 y 374 CP , en especial del dinero, porque, como indicamos, a pesar de que se intentó justificar con distinta prueba documental y personal que el dinero procedía de un lícito comercio, la conclusión a la que llegamos, valorando la prueba practicada, fue que tenía su fuente en el tráfico de drogas desarrollado durante este período de tiempo por los diferentes acusados.

SEPTIMO.- COSTAS

Conforme al art. 123 del Código Penal y 239 y 240. 2º de la LECr , se han de imponer a los acusados las costas procesales, pero, conforme al reparto de éstas cuando como en el caso son varios los acusados y uno el delito, según la jurisprudencia del TS, no habiéndose sido enjuiciado uno de los acusados y habiendo sido absuelto dos de ellos, se imponen a los acusados 5/8 de las costas procesales, y se declaran de oficio 2/8 de las costas, quedando pendiente 1/8 para el eventual juicio que se celebre respecto de Benedicto Lazaro .

Vistos los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

1.- Condenamos a Gaspar Octavio , como autor responsable de un delito de tráfico de drogas (venta) en su modalidad de sustancias que causan grave daño a la salud en establecimiento abierto al público, sin concurrir organización criminal y sin apreciarse circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de 7 años de prisión, con la pena de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y una multa de 8635, 24 euros, sin responsabilidad personal subsidiaria, ex. art. 53.3 CP .

2.- Condenamos a Arturo Rosendo , como autor responsable de un delito de tráfico de drogas (venta) en su modalidad de sustancias que causan grave daño a la salud en establecimiento abierto al público, sin concurrir organización criminal y sin apreciarse circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de 7 años de prisión, con la pena de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y una multa de 8635, 24 euros, sin responsabilidad personal subsidiaria, ex. art. 53.3 CP .

3.- Condenamos a Casiano Octavio , como autor responsable de un delito de tráfico de drogas (venta) en su modalidad de sustancias que causan grave daño a la salud en establecimiento abierto al público, sin concurrir organización criminal y sin apreciarse circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de 6 años y un día de prisión, con la pena de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y una multa 4317, 62 euros, sin responsabilidad personal subsidiaria, ex. art. 53.3 CP .

4.- Condenamos a Esteban Jesus como autor responsable de un delito de tráfico de drogas (venta) en su modalidad de sustancias que causan grave daño a la salud, sin concurrir la agravante de realizarse en establecimiento abierto al público ni la de organización criminal, y sin apreciar otras circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de 4 años de prisión, con la pena de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y una multa 4317, 62 euros, y con la responsabilidad personal subsidiaria de 10 días en caso de impago de la multa.

5.- Condenamos a Maximino Hipolito , como autor responsable de un delito de tráfico de drogas (venta) en su modalidad de sustancias que causan grave daño a la salud, sin concurrir la agravante de realizarse en establecimiento abierto al público ni la de organización criminal, y sin apreciar otras circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de 4 años de prisión, con la pena de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y una multa 4317, 62 euros, y con la responsabilidad personal subsidiaria de 10 días en caso de impago de la multa.

6.- Absolvemos a Cirilo Bruno del delito de tráfico de drogas (venta) en su modalidad de sustancias que causan grave daño a la salud con las agravantes de venta en establecimiento abierto al público y organización criminal por los que había sido acusado.

7.- Absolvemos a Mauricio Serafin del delito de tráfico de drogas ( posesión para la venta) en su modalidad de sustancias que causan grave daño a la salud por el que había sido acusado en este procedimiento.

8.- Los cinco acusados condenados pagarán 5/8 de las costas procesales, declarándose de oficio 2/8 y sin pronunciamiento respecto del 1/8 restante hasta que sea enjuiciado el otro acusado.

9.- Se decreta el comiso de la droga,del dinero (5.445 euros) y demás efectos e instrumentos incautados, que se reflejan en el relato de hechos probados que se refieren a los acusados que han sido enjuiciados y condenados, a los que se les dará el destino legal.

Frente a la presente resolución cabe interponer recurso de casación ante la Sala Segunda del Tribunal Supremo, preparándose ante esta Audiencia Provincial en el plazo de cinco días desde el siguiente al de su notificación.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-Dada y pronunciada fue la anterior Sentencia por los/las Ilmos/as. Sres/as. Magistrados/as que la firman y leída por el/la Ilmo/a. Magistrado/a Ponente en el mismo día de su fecha, de lo que yo el/la Secretario certifico.