Sentencia Penal Nº 32/2015, Audiencia Provincial de Vizcaya, Sección 6, Rec 15/2015 de 14 de Mayo de 2015

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE BIZKAIA

BIZKAIKO PROBINTZIA-AUZITEGIA

Sección 6ª

BARROETA ALDAMAR 10 4ª planta

Tfno.: 94-4016667

Fax: 94-4016995

N.I.G.: 48.04.1-14/012423

ROLLO PENAL: 15/15-K

Delito: Contra la Salud Pública

Organo Judicial Origen: Jdo. Instrucción nº 7 Bilbao

Procedimiento: Abreviado 1018/14

Contra: Felicisimo

Procurador/a: Fernández González

Abogado/a: Gainza Abascal

SENTENCIA Nº: 32/15

ILTMOS. SRES.

PRESIDENTE D. Angel GIL HERNÁNDEZ

MAGISTRADO D. José Ignacio ARÉVALO LASSA

MAGISTRADA Dª Mª Carmen RODRÍGUEZ PUENTE

En la Villa de Bilbao, a 14 de mayo de dos mil quince.

Vista en juicio oral y público ante la Sección Sexta de esta Audiencia Provincial la presente causa 15/15, dimanante del Procedimiento Abreviado 1018/14 del Juzgado de Instrucción nº 7 de Bilbao, en la que figura como acusado Felicisimo , cuyas circunstancias personales constan en autos, representado por el/la Procurador/a Sr/a. Fenández González y defendido por el/la Letrado/a Sr/a. Gainza Abascal, compareciendo como parte acusadora el Ministerio Fiscal.

Expresa el parecer de la Sala como Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. José Ignacio ARÉVALO LASSA.

Antecedentes

PRIMERO.- Con origen en atestado de la comisaría de la Ertzaintza de Bilbao, se incoó por el Juzgado de Instrucción nº 7 de Bilbao el Procedimiento Abreviado 1018/14, antecedente de la presente causa, en la que, con fecha 12 de mayo de 2015, se ha celebrado el juicio oral.

SEGUNDO.- El Ministerio Fiscal formula acusación contra Felicisimo , a quien considera autor penalmente responsable de un delito contra la salud pública en su modalidad de posesión de drogas que causan grave daño a la salud pública de los artículos 368 , 374 y 377 CP , solicitando la imposición de la pena de prisión de dos años y seis meses de prisión, con la accesoria de inhabilitación para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo, y multa de 300 euros con la responsabilidad subsidiaria por impago de la misma de 6 días de privación de libertad, con imposición de las costas del procedimiento. El Ministerio Fiscal solicita asimismo el comiso de la sustancia aprehendida y del dinero incautado e imposición de las costas y que, de conformidad con lo que establece el artículo 89 del Código Penal la pena de expulsión sea sustituida por la expulsión del territorio nacional y prohibición de entrada por término de 10 años.

TERCERO.- Por la defensa del acusado se solicita la libre absolución.

Sobre las 16,45 horas del día 1 de abril de 2014, el acusado Felicisimo se encontraba en la calle García Salazar de la localidad de Bilbao, cuando fue objeto de una intervención policial en el curso de la cual fue detenido. No ha quedado acreditado que inmediatamente antes el acusado hubiera intentado entregar a Santos un envoltorio conteniendo heroína a cambio de diez euros, ni tampoco que los tres envoltorios de heroína que portaba el acusado los tuviera con la intención de transmitirlos a terceras personas.

Fundamentos

PRIMERO.- A tenor, por ejemplo, de la STC 17/2002, de 28 de enero , la presunción de inocencia ha de ser concebida como una

' regla de juicio que, en esta vertiente y en sede constitucional, entraña el derecho a no ser condenado sin pruebas de cargo válidas, lo que implica (como hemos dicho desde la STC 31/1981, de 28 de julio , y reiterado con unas u otras palabras, en las SSTC 174/1985, de 17 de diciembre ; 109/1986, de 24 de septiembre ; 63/1993, de 1 de marzo ; 81/1998, de 2 de abril ; 189/1998, de 29 de septiembre ; 220/1998, de 17 de diciembre ; 111/1999, de 14 de junio ; 33/2000, de 14 de febrero ; y 126/2000, de 16 de mayo ) que toda sentencia condenatoria:

a) Debe expresar las pruebas en que se sustenta la declaración de responsabilidad penal.

b) Tal sustento ha de venir dado por verdaderos actos de prueba conformes a la Ley y a la Constitución.

c) Éstos han de ser practicados normalmente en el acto del juicio oral, salvo las excepciones constitucionalmente admisibles.

d) Las pruebas han de ser valoradas por los Tribunales con sometimiento a las reglas de la lógica y la experiencia.

e) La Sentencia debe encontrarse debidamente motivada. También hemos declarado constantemente que la prueba de cargo ha de estar referida a los elementos esenciales del delito objeto de condena, tanto de naturaleza objetiva como subjetiva ( SSTC 252/1994, de 19 de septiembre ; 35/1995, de 6 de febrero ; y 68/2001, de 17 de marzo ).

Dicho en otros términos, la presunción de inocencia es una presunción iuris tantum, cuya destrucción requiere la existencia de una actividad probatoria, la cual 'exigimos en un primer momento, a partir de la fundamental STC 31/1981 , que fuera 'mínima'; después, desde la STC 109/1986 , que resultase 'suficiente', y últimamente hemos requerido que el fallo condenatorio se apoye en 'verdaderos' actos de prueba (por ejemplo, SSTC 150/1989 , 201/1989 , 131/1997 , 173/1997 , 41/1998 , 68/1998 )' ( SSTC 111/1999, de 14 de junio y 171/2000, de 26 de junio ). En definitiva, nuestra doctrina está construida sobre la base de que el acusado llega al juicio como inocente y sólo puede salir de él como culpable si su primitiva condición es desvirtuada plenamente a partir de las pruebas aportadas por las acusaciones. En palabras de la ya citada STC 81/1998 , 'la presunción de inocencia opera ... como el derecho del acusado a no sufrir una condena a menos que la culpabilidad haya quedado establecida más allá de toda duda razonable' (igualmente en la reciente STC 124/2001, de 4 de junio ).

Similar es la doctrina del Tribunal Supremo. A tenor, por ejemplo, de la STS de 14/2/02 ,

' La presunción de inocencia se integra en nuestro ordenamiento como un derecho fundamental de toda persona en cuya virtud ha de presumirse su inocencia cuando es acusada en un procedimiento penal. Este derecho supone, entre otros aspectos, que corresponde a la acusación proponer una actividad probatoria ante el tribunal de instancia y que de su práctica resulte la acreditación del hecho del que acusa. El tribunal procederá a su valoración debiendo constatar la regularidad de su obtención y su carácter de prueba de cargo, es decir, con capacidad para alcanzar, a través de un razonamiento lógico, la declaración de un hecho típico, antijurídico, penado por la ley y que pueda ser atribuido, en sentido objetivo y subjetivo, al acusado, debiendo expresar en la sentencia el relato de convicción y el razonamiento por el que entiende que se ha enervado el derecho fundamental a la presunción de inocencia'.

Se extiende en más consideraciones la próxima en el tiempo STS de 3/6/02 , que resalta las notas siguientes en el derecho reconocido constitucionalmente que es invocado:

' a) Que se trata de un derecho fundamental que toda persona ostenta y, en cuya virtud, ha de presumirse inicialmente inocente ante las imputaciones que contra ella se produzcan en el ámbito de un procedimiento de carácter penal o, por extensión, de cualquiera otro tendente a la determinación de una concreta responsabilidad merecedora de cualquier clase de sanción de contenido aflictivo.

b) Que presenta una naturaleza 'reaccional', o pasiva, de modo que no precisa de un comportamiento activo de su titular sino que, antes al contrario, constituye una auténtica e inicial afirmación interina de inculpabilidad, respecto de quien es objeto de acusación.

c) Pero, por el contrario y así mismo, que tal carácter de interinidad, o de presunción 'iuris tantum', es el que posibilita, precisamente, su legal enervación, mediante la aportación, por quien acusa, de material probatorio de cargo, válido y bastante, sometido a la valoración por parte del Juzgador y desde la inmediación, de la real concurrencia de esos dos requisitos, el de su validez, en la que por supuesto se ha de incluir la licitud en la obtención de la prueba, y el de su suficiencia para producir la necesaria convicción racional acerca de la veracidad de los hechos sobre los que se asienta la pretensión acusatoria.

d) Correspondiendo, en definitiva, a este Tribunal, en vía casacional y tutela del derecho de quien ante nosotros acude, la comprobación, tanto de la concurrencia de los referidos requisitos exigibles a la actividad probatoria, como de la corrección de la lógica intrínseca en la motivación sobre la que la resolución impugnada asienta su convicción fáctica y la consecuente conclusión condenatoria.

Pero todo ello por supuesto sin que, en ningún caso, resulte permisible que nuestra actividad se inmiscuya en la función estrictamente valorativa de la prueba, que corresponde, en exclusiva, a la soberanía del Tribunal 'a quo'.

SEGUNDO.- La prueba practicada no es suficiente para el vencimiento de la presunción de inocencia que asiste al acusado.

El acusado, y su defensa parte de esta versión, mantiene en el juicio oral que la sustancia que se le intervino era destinada para su propio consumo, que sí que se le acercó la otra persona identificada como Santos solicitándole una venta de droga pero que en ningún momento accedió a la misma ni ofreció a esa persona ningún envoltorio para su adquisición. En período de instrucción se estimó oportuno recabar la declaración del supuesto comprador, que compareció, con la presencia de la asistencia letrada del acusado, aportando una versión en cierto modo coincidente con la del acusado: 'que el declarante iba a comprarle droga a Felicisimo pero éste le dijo que no tenía'.

Frente a esta versión, la declaración de los agentes de la Ertzaintza núms. NUM000 y NUM001 , única a tener en cuenta en cuanto fueron los únicos que vieron la acción del acusado que precedió a la detención, no ofrece la contundencia suficiente para el vencimiento de la presunción de inocencia que le asiste.

La acusación se sostiene tanto por el intento de transacción como por la tenencia de envoltorios que se dicen predestinados al tráfico. La falta de prueba sobre lo primero condiciona de modo decisivo la suerte de la segunda de las conclusiones del escrito de calificación.

En efecto, ambos agentes relatan en el juicio oral que vieron el encuentro de dos varones de raza negra en el que uno portaba un billete de veinte euros y el otro un envoltorio que se iban a intercambiar, percatándose en ese momento de la presencia policial, guardándose en ese momento el acusado la bola en el bolsillo, y precipitándose la intervención policial con la intercepción de ambos partícipes.

Sin embargo, como bien se ha destacado por la defensa en el juicio oral, en la comparecencia que aparece en el atestado no es eso exactamente lo que se indica, pues no aparece ninguna indicación acerca de que vieran al acusado exhibir la bola y después guardársela. Reiteradamente hemos valorado en precedentes ocasiones las declaraciones de agentes policiales en supuestos de la naturaleza que nos ocupa exigiendo una seguridad y contundencia en la apreciación de intercambios de droga que no dejen lugar a dudas, a la vista de los detalles relevantes en el contacto, los que hacen referencia a la sustancia y a su contraprestación. Esa exigencia se ve reforzada en un supuesto como en el que nos ocupa en el que se trata de un supuesto intento de transmisión de sustancia estupefaciente en el que, por lo tanto, no contamos con el relevante dato de la ocupación de un envoltorio en poder de la persona compradora. Dentro de esa exigencia se encuentra la coincidencia de lo manifestado en juicio oral con lo que aparece en las actuaciones policiales y que provoca la imputación. En este caso, a esa pequeña discordancia se le une el hecho de que tampoco la declaración de los agentes en el juicio oral se muestra con la solidez suficiente para concluir en su plena fiabilidad.

El agente NUM000 dice que vieron cómo una persona se dirigía a otra con veinte euros en la mano y señala que lo conocían como toxicómano habitual, algo que tampoco aparece en el atestado, y añade a continuación, al inicio de su declaración, que la otra persona a la que se dirigía le 'iba a hacer entrega de algún objeto, alguna cosa' y luego afirma que 'le vio un objeto blanco en una mano y que cuando les vio se lo guardó en el bolsillo', de lo cual, se insiste, nada se indica en el atestado. Preguntado por la defensa sobre esta cuestión en el juicio oral, afirma que 'son detalles sobre los que tampoco insistimos en una comparecencia'. Sin embargo, aparte de constituir un aspecto ciertamente relevante del hecho objeto de investigación, esta afirmación se contradice con el tenor literal de la comparecencia en la que sí se indica expresamente la alusión a un billete de veinte euros en la mano del supuesto comprador e incluso se afirma que el otro le iba a corresponder haciéndole entrega de 'una bola termosellada blanca', bola que en ningún momento los agentes afirman en el juicio oral haber visto.

El agente núm. NUM001 , por su parte, comienza su declaración indicando que vieron a quien portaba el billete de veinte de euros acercarse a otro, que 'iba a comprar droga', se dieron cuenta de la presencia de la policía y se separaron y después fueron tras ellos. Luego el Ministerio Fiscal le pregunta expresamente si 'llegó a sacar algo' y es cuando el agente dice que se metió la mano en el bolsillo sacó algo y luego lo guardó al ver a los agentes. Dice que era un objeto blanco pero no puede precisar más, al contrario de lo que sucede en otras ocasiones. En ningún momento se refiere a una bola termosellada y es claro en la declaración de este agente que se indica una percepción de la transacción de inferior calidad o no tan evidente como en otras operaciones en las que ha intervenido.

Poniendo todo esto en relación con los términos del atestado, entiende la Sala que las discordancias son suficientes para hacer surgir una duda razonable sobre si cuando los agentes se refieren a un intercambio o a una transacción abortada se guían más que por lo que vieron por lo que sospechaban o tenían la certeza que iba a pasar a la luz de su experiencia en ocasiones precedentes. Esa sospecha es, desde luego, razonable, pudiendo ser compartida, pero no es suficiente para afirmar la intervención en un acto de transmisión. Según se deduce de sus afirmaciones, los agentes intervinieron no por lo que vieron sino porque fueron descubiertos y cabe la hipótesis, que sus manifestaciones no eliminan, de que esta intervención precipitada hubiera tenido lugar antes de que el acusado hubiera llevado a efecto ningún acto de ejecución de los hechos que describe el tipo penal. Los dos protagonistas del incidente niegan el intercambio, el supuesto comprador admite que se dirigió al acusado con la intención de comprar pero que éste se negó y, como decimos, la percepción de esta comunicación entre ambos pudo llevar a los agentes a interpretar que se trataba de una transacción más como otras muchas sin que, sin embargo, aparezcan con claridad los datos en los que se basa esta estimación, a la vista de la confusión que rodea a sus declaraciones en consonancia con lo que se dijo en el atestado.

Resta, por lo tanto, analizar si cabe compartir la segunda de las imputaciones del escrito de calificación, la que se refiere a la dedicación al tráfico de la sustancia ocupada en poder del acusado.

La dedicación al tráfico de la sustancias ilícitas intervenidas en poder de una persona ha de ser inferida normalmente a partir de datos indiciarios. Como señala de forma sumamente gráfica, por ejemplo, la ya de cierta antigüedad STS de 18/7/01 :

' es preciso acudir a la prueba indiciaria para alcanzar la inferencia acerca del destino que pretendía darse a la sustancia estupefaciente hallada en poder de una persona, en cuanto entraña un elemento subjetivo del delito que no es susceptible de ser probado de otra forma que no sea mediante la inducción de su existencia a partir de determinadas circunstancias objetivas que concurren en el hecho que se enjuicia. Y reiterada jurisprudencia de esta Sala viene induciendo el 'fin de traficar' con la droga a partir de la cantidad de sustancia aprehendida, unido a otras circunstancias como pueden ser: las modalidades de la posesión, el lugar en que se encuentra, la existencia de material o instrumentos adecuados a ese fin, la capacidad adquisitiva del acusado en relación con el valor de la droga, la actitud adoptada al producirse la ocupación, su condición o no de consumidor de tales sustancias. Acreditada la posesión de la sustancia estupefaciente acompañada de alguna de las circunstancias expresadas permite alcanzar la deducción razonable, según los casos, de que la tenencia del estupefaciente está destinada al tráfico'.

El análisis de todas estas circunstancias suele efectuarse ordinariamente de modo conjunto con el de las explicaciones efectuadas por quien es sorprendido en posesión de la droga. La primera de las cuestiones que suscita la tenencia de sustancias tóxicas o estupefacientes por una persona que niega su destino al tráfico, su intención de transmitir, es, lógicamente, la indagación de la explicación alternativa.

Quizá porque se trata de uno de los pocos resquicios que deja la redacción del tipo, la alegación normalmente escuchada en estos supuestos es la del destino al propio consumo. A su vez, puesto que un consumo ocasional o que no crea adicción es más difícil de demostrar, es normalmente la condición de drogodependiente del detenido en esas circunstancias la que se convierte en el objeto de debate en el procedimiento.

Es cierto que el imputado no afirmó esta condición en su declaración inicial, al contrario de lo que sucede en el juicio oral. También lo es que el informe del médico forense se ha practicado de modo tardío cuando es imposible recabar elementos sólidos para afirmar la existencia de la adicción. Sin embargo, ha de apreciarse, en primer lugar, que en la primera declaración no negó su adicción y también que no fue expresamente preguntado sobre la tenencia y el destino de la droga, centrándose las preguntas en la presunta transacción (folio 46), razón por la cual el silencio sobre esta cuestión no tiene tanta relevancia, aparte la comprensible reacción en ese momento tratándose de desvincular de cualquier problema negando la posesión de la droga.

De manera que si bien no se cuenta con una acreditación suficiente de la drogadicción a la fecha de los hechos, tampoco tenemos elementos que permitan descartar esta posibilidad o incluso el consumo ocasional.

Así las cosas, y siguiendo con la búsqueda de datos indiciarios que apunten a la finalidad penalmente ilícita de la posesión, procede atender, del mismo modo que en supuestos análogos, a la cantidad de droga ocupada, a fin de determinar si puede llegarse a la conclusión de que excede las necesidades o los hábitos de consumo de quien la porta. Desde luego, la Sala no aprecia como dato relevante este indicio en el caso que nos ocupa.

Estamos, sin duda, ante un elemento que no admite interpretaciones automáticas y que ha de ser manejado con prudencia. La línea más acorde con una valoración lógica y racional de la prueba, con el principio de culpabilidad de nuestro Derecho Penal, es la que se extrae de resoluciones que someten al hecho de la cantidad de droga ocupada, por encima de determinados límites cuantitativos, a un enjuiciamiento crítico en relación con el resto de elementos de prueba que se pongan de manifiesto. Así por ejemplo las antiguas pero gráficas SSTS de 8/11/91 , 21/10/93 y 26/6/93 . Los términos de esta última son claros, si bien referidos al hachis:

' Es cierto que el dato de la cuantía es relevante para deducir la finalidad de preordenación al tráfico y no menos exacto es que la jurisprudencia reiterada de esta Sala ha venido fijando la cuantía que supere los cincuenta gramos de hachís como la que en principio puede estimarse que supera las previsiones de un consumidor de tipo medio (......); mas esta doctrina ha de entenderse referida a los supuestos en que además de la cuantía existan otros hechos-base o indicios que permitan la inferencia de destino a tráfico posterior de la tenencia, como son la posesión de utillaje siquiera sea rudimentario para la fragmentación, la forma de posesión o tenencia (en un bloque o distribuida en dosis) y el lugar en que se porte. De concurrir sólo el dato de la cuantía, el módulo cuantitativo debe ser más flexible (......)'.

De esta doctrina deriva una necesaria relativización de los límites dependiendo de las características de la droga, del consumidor, etc.. De acuerdo con lo apuntado en esta resolución, es evidente que la cantidad de droga intervenida no resulta excesiva ni significativa. Pero es que, además, en cualquier caso, no basta con el dato de la cuantía, dentro de unos límites, para deducir sin más su destino al tráfico precisándose siempre de la concurrencia de otros indicios complementarios y en el caso enjuiciado se carece de cualquier dato añadido a la pura tenencia de la cantidad de heroína mencionada que pueda ser apreciado como indicativo de la dedicación al tráfico y no lo es el contacto precedente sobre el que ya hemos manifestado nuestras dudas.

Atendiendo, pues, a todas estas circunstancias, procede la libre absolución.

TERCERO.- De acuerdo con lo dispuesto en los artículos 123 y 124 CP y 239 y ss. LECrim ., procede declarar de oficio las costas del procedimiento.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación dentro de la legislación orgánica, procesal y penal,

Fallo

Que DEBEMOS ABSOLVER Y ABSOLVEMOSa Felicisimo del delito contra la salud pública por el que fue objeto de acusación por el Ministerio Fiscal, declarando de oficio las costas procesales.

Notifíquese esta sentencia en forma legal a las partes, previniéndoles que contra la misma podrán interponer recurso de casación en el plazo de cinco días.

Así por esta sentencia, juzgando en esta instancia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Dada y pronunciada fué la anterior sentencia por los Ilma/os. Ser/as. Magistrada/os que la firman y leída por la Ilmo. Sr. Magistrado Ponente en el mismo día de su fecha, de lo que yo, la Secretaria, certifico.