Sentencia Penal Nº 32/2015, Audiencia Provincial de Zamora, Sección 1, Rec 94/2014 de 14 de Abril de 2015

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1

ZAMORA

SENTENCIA: 00032/2015

AUDIENCIA PROVINCIAL

ZAMORA

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Nº Rollo : 94/2014

Nº. Procd. : PA 89/2013

Hecho : Contra los derechos de los trabajadores

Procedencia: Juzgado de lo Penal de Zamora

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Presidente Ilmo. Sr.

D. JESÚS PÉREZ SERNA

Magistrados Ilmos. Sres.

D. PEDRO JESÚS GARCÍA GARZÓN

Doña ESTHER GONZÁLEZ GONZÁLEZ

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El Tribunal de esta Audiencia Provincial, compuesto por D. JESÚS PÉREZ SERNA, Presidente, Doña D. PEDRO JESÚS GARCÍA GARZÓN y Doña ESTHER GONZÁLEZ GONZÁLEZ, Magistrados, ha pronunciado

EN NOMBRE DEL REY

la siguiente

SENTENCIA Nº 32

En Zamora a 14 de abril de 2015.

En el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia dictada en la precedentes diligencias del Procedimiento Abreviado número 89/2013, procedentes del Juzgado de lo Penal de Zamora, contra el acusado Juan Pablo , representado por el Procurador Sra. Lozano Muriel y asistido del Letrado Sr. Viñegla Morcillo, en cuyo recurso son partes como apelantes el acusado y Anton , representado por el Procurador Sra. Llorden Arenas y asistido del Letrado Sr. Esteban Fernández y como apelados Bernabe y Celestino , representados por el Procurador Sra. Álvarez Antón y asistido del Letrado Sr. García Gutiérrez y el Ministerio Fiscal; y ha sido ponente la Ilma. Sra. Magistrada Doña ESTHER GONZÁLEZ GONZÁLEZ, quien expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.-Con fecha 7/7/2014, por el Sr. Magistrado del Juzgado de lo Penal de esta ciudad se dictó sentencia en los autos originales de los que el presente rollo dimana y en cuyos hechos probados literalmente se dice: 'Que D. Juan Pablo , con D.N.I NUM000 , propietario y Legal Representante de la empresa' FRANCISCO JAVIER DIAZLARA', mayor de edad y sin antecedentes penales fue contratado por D. Anton , promotor de la obra, mayor de edad y sin antecedentes penales, quien contrató los servicios de la empresa' FRANCISCO JAVIER DIAZ LARA', de la que el acusado, Juan Pablo , era propietario y Representante Legal, para la colocación de placas de uralita en el tejado de una nave agrícola en construcción de D. Anton , sita en el Alto San Miguel de la localidad de Quiruelas de Vidriales (Zamora). Que sobre las 07:30 h del día 31 de Julio de 2007, el perjudicado, Secundino , contratado por la empresa 'FRANCISCO JAVIER DIAZ LARA', con la categoría de peón, se encontraba encima de la cubierta de la nave junto a otro trabajador de la citada empresa, Juan Ramón , desempeñando las funciones consistentes en colocación de placas en la cubierta de la nave cuando sufrió una caída desde distinto nivel desde una altura de unos 6 metros, al romperse una de las placas ya montadas sobre la que el trabajador pisó directamente, cayendo sobre el suelo de la nave. Secundino falleció debido a una parada cardio-respiratoria, originada por un shock traumatico-hemorragico, consecuencia del politraumatismo provocado por el impacto contra el suelo.

La cubierta de la nave carecía de todas las medidas preventivas colectivas que evitaran él riesgo de caída a distinto nivel de los trabajadores que permitieran trabajar o desplazarse sobre el tejado, no se emplearon medidas de protección individual adecuadas, pues el arnés anticaidas no estaba asegurado en forma debida, no se designó recurso preventivo, no existía plan de seguridad y salud previo al inicio de la obra y por tanto faltaba una previa definición y planificación de las medidas de protección en función de los resultados de la evaluación de riesgos, no existía una evaluación de riesgos específica para el montaje de cubierta y por ello no estaban identificados y evaluados los riesgos existentes, ni definidas las medidas de prevención y protección obligatorias durante el montaje, y en consecuencia dicha evaluación no se adaptaba a las características particulares de la obra, los trabajadores carecían de una formación e información completa y adecuada debido a la inexistencia de una evaluación previa y específica sobre los riesgos del puesto de trabajo de la obra conforme a sus características particulares y sobre las medidas de prevención y de protección obligatorias durante el montaje y no recibieron formación en materia preventiva, todo ello determinó el riesgo grave para la integridad física de todos los trabajadores así como el accidente en que dicho riesgo se materializó, medidas cuya adopción correspondía de un lado, a la empresa 'FRANCISCO JAVIER DIAZ LARA' en la persona de su representante legal, D. Juan Pablo , quien obvió las obligaciones legales y las más elementales normas de cuidado en lo referente a la seguridad de los trabajadores. Como también a la persona del contratista, D. Anton , quien no procedió, estando legalmente obligado a ello, a elaborar el preceptivo proyecto de seguridad y salud, el estudio de seguridad y salud y, finalmente, a designar coordinador de seguridad y salud durante la ejecución de la obra.

Perjudicados por el fallecimiento de Secundino , resultan ser sus hermanos Leon , Magdalena y Celestino . Su perjuicio se valora en doce mil euros para el primero de ellos, y en diez mil para cada uno de los restantes'.

SEGUNDO.-En dicha sentencia se contiene el siguiente fallo: 'Que debo condenar y condeno a D. Juan Pablo , con DNI NUM001 como autor responsable de un DELITO CONTRA LOS DERECHOS DE LOS TRABAJADORES, a la pena de PRISIÓN de 1 AÑO, INHABILITACIÓN ESPECIAL para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y MULTA de OCHO MESES con cuota diaria de DIEZ EUROS, con la responsabilidad personal subsidiaria para caso de impago prevista en el artículo 53 del Código Penal .

Así mismo como autor responsable de un delito de HOMICIDIO IMPRUDENTE, procede imponer al acusado la pena de UN AÑO y DOS MESES DE PRISIÓN, INHABILITACIÓN ESPECIAL para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, así como, la pena de INHABILITACIÓN ESPECIAL para el ejercicio de la PROFESIÓN, CARGO u OFICIO, por un período TRES AÑOS.

Que debo condenar y condeno a D. Anton , con DNI NUM002 , como autor responsable de un DELITO CONTRA LOS DERECHOS DE LOS TRABAJADORES, a la pena de PRISIÓN de SEIS MESES, INHABILITACIÓN ESPECIAL para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y MULTA de SEIS MESES con cuota diaria de DIEZ EUROS, con la responsabilidad personal subsidiaria para caso de impago prevista en el artículo 53 del Código Penal .

Así mismo como autor responsable de un DELITO de HOMICIDIO IMPRUDENTE, procede imponer al acusado la pena de UN AÑO DE PRISIÓN, INHABILITACIÓN ESPECIAL para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.

Con expresa condena en costas en ambos casos.

En concepto de responsabilidad civil, ambos acusados deberán indemnizar de forma conjunta y solidaria a Dª. Magdalena , D. Celestino y D. Leon , en la cantidad de diez mil euros en el caso de los dos primeros, y de doce mil en el tercero.

Que debo absolver y absuelvo a la Compañía Mapfre Familiar S.A. de las pretensiones contra ella ejercitadas en este procedimiento, por falta de acusación'.

TERCERO.-Notificada dicha sentencia a las partes, por la representación procesal de Juan Pablo y Anton se presentó recurso de apelación, en base a las alegaciones que constan en el mismo y que se dan por reproducidas. Dado traslado del mismo a las demás partes para alegaciones, el Ministerio Fiscal y por la representación procesal de Bernabe y Celestino se impugnó el mismo, en base a las alegaciones que constan en sus respectivos escritos y se dan por reproducidas, tras lo cual se remitieron las actuaciones a esta Audiencia Provincial.

CUARTO.-Recibidos los autos en este Tribunal, registrados, formado rollo y turnado de ponencia, se señaló fecha para deliberación y fallo del citado recurso.

ÚNICO .- Se aceptan los hechos probados de la Sentencia objeto de recurso.

Fundamentos

PRIMERO .- El primero de los recursos que se interponen frente a la Sentencia dictada por el Juzgado de lo Penal de Zamora de fecha 7 de julio de 2014 , es el de la representación procesal de D. Juan Pablo , que se estructura en los siguientes motivos: 1) Error en la apreciación de la prueba, omisión e incongruencia sobre hechos probados relevantes. 2) Error en la valoración de la prueba e infracción de normas en cuanto a la calificación de los hechos como constitutivos de delito de omisión dolosa del artículo 316, en vez del delito omisivo imprudente del artículo 317 del Código Penal . 3) Error en la apreciación de la prueba e infracción de normas en cuanto a la inexistencia de homicidio imprudente. 4) Infracción de normas en relación a la no aplicación de las atenuantes esgrimidas por la defensa. 5) Infracción de normas en cuanto a la individualización de la pena. 6) Error en la apreciación de la prueba e infracción de normas, en relación con la responsabilidad civil y concretamente en cuento a las personas consideradas como perjudicados y la inaplicación de la compensación o concurrencia de culpas.

El segundo de los recursos es el interpuesto por la representación procesal de D. Anton , que se refiere en su motivo primero a las personas consideradas perjudicadas. En su motivo segundo se refiere a la falta de concurrencia de los requisitos exigidos en el artículo 316 del Código Penal en relación con dicho condenado, de forma subsidiaria la no concurrencia de la relación de causalidad entre la falta de desarrollo del plan de seguridad y el accidente, la inexistencia de relación de garante. Así mismo se alega la infracción por inaplicación del baremo de indemnizaciones para accidentes de tráfico.

Por el Ministerio Fiscal se impugna el recurso de apelación alegando la doctrina jurisprudencial sobre la valoración de la prueba, insistiéndose en el contenido del informe de la inspección de trabajo, así como la representación de los perjudicados.

SEGUNDO .- En cuanto a la valoración de la prueba con carácter general debe recordarse la doctrina Jurisprudencial, según la cual corresponde al Juez o Tribunal de instancia valorar el significado de los distintos elementos de prueba y establecer su trascendencia en orden a la fundamentación del fallo contenido en la sentencia. Este principio tiene su fundamento en el de inmediación puesto que es el Juzgador de instancia el que se encuentra en una mejor situación para evaluar el resultado del material probatorio, dado que las pruebas se practican en su presencia bajo ese principio de inmediación y los de contradicción, publicidad y oralidad.

La declaración de hechos probados hecha por el Juez 'a quo' no debe ser sustituida o modificada en la apelación ( STS entre muchas, la núm. 272/1998, de 28 de Febrero ), salvo que no exista prueba de cargo a los efectos de la presunción de inocencia; que se aprecie manifiesto y patente error en la apreciación de la prueba; que el relato fáctico sea incompleto incongruente o contradictorio o que sea desvirtuado por nuevos elementos de prueba practicados en segunda instancia o que no se contenga en la Sentencia la fundamentación o motivación que ha llevado al citado Juzgador a dicha declaración de hechos probados.

Según Sentencias del Tribunal Constitucional como las números 120 de 1994 , 138 de 1992 y 76 de 1990 , el órgano de apelación, privado de la inmediación imprescindible para una adecuada valoración de las pruebas personales, carece de fundamento objetivo para alterar la fuerza de convicción que han merecido al Juzgador de instancia unas declaraciones que sólo él ha podido directamente apreciar.

En esa misma Sentencia se expresa que la verificación de la racionalidad del proceso valorativo ha de entenderse en el sentido de que no supone una autorización para valorar instancia. nuevamente la prueba practicada, pues corresponde esa valoración al Tribunal de instancia que ha presenciado su práctica y puede apreciarla de modo conjunto. Ni tampoco para sustituir una valoración racional efectuada por el Tribunal de instancia por otra que también lo sea. Desde este punto de vista, la labor del Tribunal no consiste en realizar una contraargumentación de las alegaciones del recurrente, sino en comprobar si ha existido prueba de cargo; si es lícita, tanto en su obtención como en su práctica, y si ha sido valorada de forma racional por el Tribunal de instancia.

Esa doctrina jurisprudencial debe completarse con la referida a la prueba válida y eficaz a los efectos del derecho fundamental a la presunción de inocencia, en cuanto a la posibilidad de basar una Sentencia condenatoria en prueba indiciaria, siempre que los indicios sean múltiples o uno solo de extraordinaria trascendencia, que resulten probados y que puestos en relación entre sí conduzcan de manera lógica a la declaración de hechos probados recogida en la Sentencia.

Además debe ponerse de manifiesto que en la declaración de hechos probados sólo deben recogerse aquellos que tengan incidencia en relación con el tipo penal por el que se formuló acusación y, por ello, no se produce vulneración del derecho de congruencia en el supuesto de que no se incluyan hechos que resulten probados, cuando no exista esa relación.

Pues bien, analizando el resultado de la prueba practicada en el Juicio Oral debemos ratificar la valoración llevada a cabo por el Magistrado Juez de instancia, porque concurre prueba que conduce a esa declaración y la exhaustiva fundamentación jurídica debe mantenerse den atención a su claridad y corrección..

Frente a las alegaciones delos recurrentes, nos encontramos con el contenido del atestado, la ratificación del mismo por los agentes que intervinieron en él y la prueba pericial a cargo de la Inspectora de trabajo que levantó el acta y que son definitivas al efecto de ratificar los hechos probados y la subsiguiente calificación jurídica de los mismos que se realiza en la Sentencia recurrida. La declaración de la Inspectora, de cuyos conocimientos, preparación e imparcialidad no cabe dudar, es suficiente al efecto de determinar las causas del accidente y las responsabilidades a la luz de las disposiciones de la Ley de Relaciones Laborales y en el anexo 4º del Real Decreto 1627/97.

TERCERO .- En primer lugar debe recordarse que de ordinario se incluyen en el círculo de obligados en relación a la prevención de riesgos laborales al promotor.

Es cierto que, por ejemplo en la St. De la Audiencia Provincial de León de 22 de septiembre de 2014 o en la de la Audiencia Provincial de Ciudad Real de 12 de febrero de 2015, señala que esta inclusión parte de la premisa de que sean todos empresarios en el concreto ámbito en donde surge el deber de prevención, en este caso el de la construcción, de tal manera que, si el promotor no interviene en esa actividad, limitándose a contratar su ejecución, sin mayor intervención, no parece que tenga el concepto de empresario y por ello no surgirían para él las importantes obligaciones de prevención que sí debe exigirse a los demás sujetos que intervienen en el proceso constructivo. Así el propio preámbulo del Real Decreto 1627/1997, de 24 de octubre, por el que se establecen disposiciones mínimas de seguridad y de salud en las obras de construcción, explica que la citada norma se ocupa de las obligaciones del promotor, del proyectista, del contratista y del subcontratista, especificando que estos dos últimos sujetos son los auténticos empresarios en las obras de construcción. Esta idea se concreta en el artículo 2.2 del Real Decreto, cuando establece que el contratista y subcontratista, el primero definido como persona física o jurídica que asume contractualmente ante el promotor, con medios humanos y materiales, propios o ajenos, el compromiso de ejecutar la totalidad o parte de las obras con sujeción al proyecto y al contrato, y el segundo como la persona física o jurídica que asume contractualmente ante el contratista, empresario principal, el compromiso de realizar determinadas partes o instalaciones de la obra, con sujeción proyecto que rige su ejecución, tendrán la consideración de empresario a los efectos previstos en la normativa sobre prevención de riesgos laborales.

El promotor, se define como aquella persona física o jurídica por cuenta de la cual se realiza una obra, el artículo 2.3 del Real Decreto analizado le equipara al contratista, y, por lo tanto le concede la consideración de empresario a los efectos ya dichos, solo cuando contrate directamente trabajadores autónomos para la realización de la obra o de determinados trabajos en la misma (si bien se establece una excepción cuando la actividad contratada se refiera exclusivamente a la construcción o reparación que pueda efectuar un cabeza de familia respecto de su vivienda).

En el supuesto que nos ocupa, igual que en el examinado en la Sentencia citada, está plenamente acreditado que el acusado, en cuanto propietario de la obra, contrató su ejecución con al menos dos empresas de construcción, no con trabajadores autónomos, pero a diferencia de aquel caso en el que se concluyó que 'no podían equipararse al contratista, ni considerarse empresario a efectos de responder en los términos legales de las exigencias de la normativa de prevención de riesgos laborales, no pudiendo en definitiva estimarse que asumiesen la posición de garantes de la vida, salud o integridad de los trabajadores con los que no les une relación laboral alguna, no que pertenecen a la plantilla de la contratista', no cumplió con los deberes impuestos en la Ley de Relación de Riesgos laborales, porque ni solicitó licencia cuando era obligatoria, ni se llevó a cabo la obra con proyecto, ni se elaboró el documento exigido para la prevención de los riesgos, ni se designó coordinador de seguridad que en este caso era también exigible.

Así y en cuanto a la responsabilidad del promotordicha Inspectora de trabajo puso de manifiesto la inexistencia de proyecto de ejecución y, por tanto de estudio de seguridad que es un documento vinculado a dicho proyecto, así como la falta de designación de coordinador de seguridad a pesar de que en la construcción de la nave habían intervenido más de una empresa y afirmó que: 1) La necesidad de proyecto para la realización de una obra como de la que tratamos se la puso de manifiesto el Alcalde de la localidad de Quiruelas de Vidriales, en el que está ubicada y al que consultó expresamente sobre esa cuestión (1:15:38 y ss.) ; 2) La necesidad de designación de coordinador de seguridad porque la estructura había sido ejecutada por otra empresa (1:16:26) y así se establece en la Ley de Prevención de Riesgos Laborales y 3) que esas son obligaciones que se imponen al promotor legalmente por la Ley de Prevención de Riesgos Laborales y que son inexcusables, porque la falta de dichos documentos determina la inexistencia del estudio de seguridad que es imprescindible para la fijación de las medidas de seguridad de la obra a realizar y la falta designación de coordinador implica la falta de medidas de coordinación entre las actividades de las distintas empresas que deben trabajar en la obra y la adopción de las medidas de seguridad en cuanto a ellas y las distintas fases.

De esta forma debe concluirse que el incumplimiento de esas obligaciones tiene incidencia en el fatal resultado, porque la falta de estudio de seguridad es el punto de partida para determinar la falta de definición de los riesgos concretos, de la concreción de la formación e información y la adopción de medidas de seguridad concretas para la obra de que se trata y con base a esta prueba dicha responsabilidad resulta acreditada.

CUARTO .- Así mismo y en cuanto a la responsabilidad del empresario, afirmó que no se habían adoptado medidas de prevención colectiva y que estas medidas son obligatorias y preferentes a las de prevención individual (1:21:45ss) y que ese tipo de medidas deben adoptarse siempre salvo que existan y no se constató esa imposibilidad en la obra de que tratamos. En este sentido citó lo dispuesto en el artículo 32 bis de la Ley de Prevención de Riesgos Laborales , en el que se establecen las obligaciones en casos, como el presente en el que se trata de trabajos en altura, porque se consideran de riesgo o peligro especial en el anexo 4º del Real Decreto 1627/97 y además, añadimos nosotros, el artículo 17 último párrafo en el que se hace referencia a la preferencia de los medios colectivos y la obligatoriedad de los mismos.

Señaló la Inspectora que no existían recursos preventivos y eran necesarios por el peligro de la actividad, al ser trabajos en altura (aproximadamente 6 metros) y tampoco evaluación de riesgos concretos en esa obra determinada y que sólo existía una evaluación genérica para el sector de la construcción (1:18:00 y ss.) de varios años antes,, por lo que no estaban correctamente evaluados los riesgos concretos y no podía existir una correcta formación e información sobre ellos porque no estaban evaluados. Así, aunque el trabajador hubiera firmado el documento en el que reconocía haber recibido información y formación, teniendo en cuenta que en el mismo no se especificaba el contenido de la misma y, al no estar evaluados los riesgos concretos, no se puede estimar que se hubiera informado sobre los riesgos de la obra en concreto (1:20 y ss), en la forma recogida en los artículos 18 y 19 de la Ley de Riesgos Laborales . Señaló expresamente que difícilmente se ha podido formar e informar sobre los riesgos del trabajo que se estaba realizando cuando no hay documento específico de definición de los riesgos, lo que responde a la alegación de la parte recurrente en el sentido de que debería considerarse acreditada la formación por la firma de dicho documento.

Además, la única medida individual adoptada en la obra era la del arnés y los anclajes no resultaban adecuados para esa medida de prevención, no hay más que ver las fotografías aportadas con el atestado para concluir que unos anclajes realizados por unas cuerdas y unos nudos no cumplen con un mínimo de adecuación a lo correcto. Así lo afirmó también la inspectora (1:25:30).

La conclusión de la Inspectora sobre que la causa directa del accidente fue la falta de medidas de seguridad, debe ser ratificada por esta Sala como lo fue por el Magistrado Juez de instancia, puesto que además de que la información no puede considerarse correcta, la falta de adopción de medidas de seguridad colectiva que eran obligatorias en este caso, constituyó la causa del terrible resultado de fallecimiento del trabajador porque si las mismas se hubieran adoptado el resultado con toda seguridad se hubiera evitado, al impedir la caída del trabajador o, al menos, el impacto del mismo en el suelo.

QUINTO .- Las conclusiones anteriores implican la responsabilidad penal de los dos acusados en relación con el delito contra los derechos de los trabajadores, respecto del cual se prevén en el Código Penal dos figuras delictivas diferenciadas. Respecto del concreto ámbito de dichas figuras podemos citar, entre otras, la Sentencia del Tribunal Supremo, Sala Segunda, de lo Penal,de 26 Jul. 2000, rec. 4716/1998 en la que se viene a determinar el concreto ámbito de ambas figuras delictivas y a configurar el delito del artículo 317 del Código Penal .

En esta Sentencia se establece que dentro del marco general de protección de losderechos de los trabajadores ' el régimen penal de protección alcanza a distintos bienes específicos, entre ellos la seguridad e higiene en el trabajo ( arts. 316 y 317 CP , en relación con el artículo 40.2 C.E .) describiéndose dos tipos, doloso y por imprudencia grave, en forma omisiva, constituyendo infracciones de peligro concreto, que debe ser grave para la vida, la salud e integridad física de los trabajadores, que alcanza su consumación por la existencia del peligro en sí mismo, sin necesidad de resultados lesivos, que de producirse conllevarían el régimen del concurso ideal ( artículo 77 del Código Penal ). También se trata de una norma penal en blanco que se remite genéricamente a 'las normas de prevención de riesgos laborales', especialmente, pero no sólo, a la Ley 31/1995, de 8/11 de Prevención de Riesgos Laborales, sino a todas las dictadas en la materia con independencia de su rango jerárquico. El contenido de la omisión se refiere a 'no facilitar los medios se seguridad e higiene adecuados', lo que equivale también a una norma penal incompleta e indeterminada que ha de llenarse según el caso y sus circunstancias, es decir, empíricamente, estableciéndose una suerte de relación de causalidad entre la falta de medios y el peligro grave para la vida, salud e integridad física.

Es cierto que el elemento normativo que consiste en la infracción de las normas de prevención no exige legalmente dosis de gravedad alguna, a diferencia del peligro y de la comisión por imprudencia, y precisamente por ello una cosa es la falta de prevención del riesgo equivalente a la omisión de las medidas necesariasy adecuadas exigidas conforme a la legislación laboral y otra distinta es su insuficiencia o defectuosidad, lo que debe dar lugar a los dos tipos de comisión previstos radicando su diferencia en el elemento subjetivo: conciencia del peligro cuando se trata del tipo doloso, y a pesar de ello se omiten las medidas adecuadas y necesarias, e infracción del deber de cuidado por ausencia de todas las previsibles exigibles al garante de la seguridad y salud de los trabajadores ( artículo 14.2 Ley 31/1995 )'.

En este caso la aplicación del primero de los delitos, el doloso, se pone en evidencia en el análisis de la prueba que se ha llevado a cabo en la Sentencia recurrida y en la presente, puesto que nos encontramos ante un supuesto de falta de los instrumentos básicos para la prevención de riesgos laborales y la adopción de las medidas obligatorias y preferentes. No podemos estimar la existencia de esos instrumentos porque la empresa haya aportado un documento deevaluación de riesgos, porque el mismo no era exigido para la obra concreta de que se trataba, sino una evaluación de riesgos genéricos de la de construcción de varios años antes y tampoco porque hubiera arnés porque además de la forma incorrecta y 'chapucera' en la que estaban anclados, es que las medidas preferentes eran las colectivas y la obra estaba exenta de cualquiera de esas medidas.

Estas circunstancias impiden asimilar el caso de que tratamos con otros resueltos por esta Audiencia Provincial, como los que se citan por la parte recurrente, como la de 14 de marzo de 2006, porque el supuesto de hecho era contemplado en aquel era absolutamente diferente y como señalábamos expresamente la responsabilidad se derivaba de ' la infracción del deber de cuidado de las que previsiblemente serían necesarias y exigibles al empresario como garante de la seguridad e higiene de sus trabajadores. Así debe entenderse en cuanto a que la infracción se produce en relación, no con la falta absoluta de medidas de seguridad, porque el mecanismo de seguridad estaba instalado en el elevador aunque no funcionó correctamente y dio lugar a la producción de las lesiones'.

SEXTO .- En cuanto a la existencia o inexistencia del delito de homicidio imprudente, esta Sala asume el criterio que se contiene en resoluciones como la Sentencia de la audiencia Provincial de Sevilla de fecha 3 de abril de 2014 ( Sentencia: 160/2014, Recurso: 3149/2013 | Ponente: JOSE MANUEL DE PAUL VELASCO), que señala que:

' Las mismas consideraciones expuestas hasta ahora bastan para desestimar la pretensión subsidiaria de que la imprudencia del acusado se considere como simple, constitutiva así de la falta del artículo 621.2 del Código Penal , de anunciada despenalización en la reforma ya en tramitación parlamentaria. Cuando el deber de cuidado infringido incluye preceptos básicos de la Ley de Prevención de Riesgos Laborales y disposiciones elementales de la normativa sectorial en materia de seguridad en el trabajo (véase la interminable relación contenida en el informe de la inspectora de trabajo), la imprudencia solo puede calificarse de grave, y por ende constitutiva de delito. Olvida, además, la parte recurrente que de aceptarse su calificación alternativa la relación de consunción o alternatividad entre ambas infracciones se invertiría, de modo que sería entonces el delito del artículo 316 el que absorbería la infracción imprudente, subsistiendo en todo caso la condena por delito. El motivo, por todo ello, debe ser desestimado'.

En este caso, de la infracción de preceptos básicos de la Ley de Prevención de Riesgos Laborales, no ofrece la menor duda en atención al informe y exposición en juicio de la Inspectora de trabajo y en casos como éste en el que la imprudencia del trabajador entra dentro de los que el empresario debe controlar, la conducta imprudente del trabajador formará parte de la infracción de su deber de cuidado, no pudiendo imputarse al trabajador ( Sección 1ª de la Audiencia Provincial de Las Palmas, Sentencia de fecha 17 de septiembre de 2008 ). Este es el caso en el que nos encontramos, puesto que además de que podría aplicarse la doctrina de la equivalencia de las condiciones y la categoría independiente de la imputación objetiva de las que derivaría la responsabilidad del resultado de la muerte del trabajador, porque si se hubieran adoptado las medidas de protección de carácter colectivo el resultado podría haberse evitado, y el uso de la única medida individual por parte del trabajador entraría en el ámbito de competencia del empresario.

SEPTIMO .- Respecto de la aplicación de las atenuantes esgrimidas, debe rechazarse la relativa al error vencible del artículo 14 del Código Penal , porque no es aceptable que se alegue el desconocimiento de las normas de prevención que se encuentran contenidas en la Ley de Prevención de Riesgos Laborales.

En cuanto a las dilaciones indebidas, debe señalarse que efectivamente aparece como un tiempo excesivo para celebración del juicio el de casi 7 años, que transcurrieron desde la fecha del accidente (31-7-2007) hasta la celebración (22-4-2014), apreciándose la paralización injustificada del procedimiento de seis meses en el Juzgado de Instrucción, sin la realización de diligencia alguna y durante más de seis meses (folios 537 y 538, desde el 14 de febrero de 2013 hasta el 19 de agosto de 2013), así como del transcurso de otros más de cuatro meses desde el dictado de la apertura de juicio oral hasta la celebración del juicio, por lo que debe aplicarse la atenuante señalada, pero en ningún caso como muy cualificada .

En este sentido la SJP, Penal sección 20 del 23 de septiembre de 2005 ( ROJ: SJP 16/2005- ECLI:ES:JP:2005:16) Sentencia: 339/2005 | Recurso: 244/2005 | Ponente: JUAN RAMON SAEZ VALCARCEL) señala que:

La jurisprudencia ha elaborado esa construcción jurídica a partir del acuerdo del Pleno no jurisdiccional de la Sala 2ª del Tribunal Supremo de fecha 21.5.1999 que determinó la posibilidad de reparar, en el propio proceso penal en el que había tenido lugar, la dilaciónindebida, recogiendo la doctrina del Tribunal Constitucional, mediante su compensación a través de una reducción de la pena, y su criterio fue expuesto y razonado por la conocida sentencia de fecha 8 junio 1999 , primera de una serie que la confirman. En ella se decía que 'la lesión de un derecho personal del acusado tiene que ser abonada por el Tribunal en la determinación de la pena, pues, como se dice en la doctrina moderna, mediante los perjuicios anormales del procedimiento, que el autor ha tenido que soportar, ya ha sido (en parte) penado'.

Como se trata de una circunstancia posterior a la comisión del hecho que operan extinguiendo parte de la culpabilidad, dice la sentencia citada, es indudable que tiene un efecto análogo a todas las que operan de la misma manera y que aparecen en el catálogo del art. 21 CP . El derecho a un proceso sin dilacionesindebidaspide un equilibrio entre el desarrollo de la actividad judicial que resulte indispensable para la resolución del caso y para la garantía de los derechos de las partes y el tiempo que dicho objetivo requiere, que ha de ser el más breve posible ( STC 58/1009 ). Es un derecho aplicable en toda clase de procesos, pero en el penal la duración anormal del proceso puede constituir una suerte de 'pena natural' ( STC 10/1997 ).

Los criterios que propone la jurisprudencia para analizar una dilaciónindebida son: la complejidad del litigio, la comparación con la duración normal de procesos similares, el comportamiento de los litigantes y la actividad desplegada por el órgano judicial.

En este caso, el retraso en la tramitación de las diligencias previas (cinco años) y de la fase de preparación del juicio en el procedimiento abreviado (dos años), siete años en total, ha de estimarse excesiva, de todo punto injustificada'.

La Jurisprudencia recogida en Sentencias como la recientísima de fecha 10 de marzo de 2015 establece que ' ciertamente, la aplicación de la circunstancia atenuante de dilaciones indebidas exige, en todo caso, y como reza el art. 21.6ª CP , que la dilación sea extraordinaria y según criterio jurisprudencia, la apreciación de la circunstancia muy cualificada se encuentra reservada a escandalosos retrasos injustificados o períodos larguísimos de inactividad procesal ( STS. 986/2013, 18 de diciembre )', lo que no concurre en este caso.

OCTAVO .- En relación con la pena a imponer, debe recordarse que la pena se determina de conformidad a lo dispuesto en el artículo 66,6ª por la concurrencia de la atenuante de dilaciones indebidas y que esa regla determina la imposición de la pena en la mitad inferior de la prevista legalmente y que es la que se ha aplicado por parte del Juez de instancia, que impone al empresario una pena de un año de prisión por el delito contra el derecho de los trabajadores(dentro de la pena prevista de 6 meses a tres años de prisión, la pena en la mitad inferior sería de 6 a 21 meses) y multa de 8 meses, estando ambas dentro de la mitad inferior, como también lo está la del homicidio imprudente, e incluso por debajo de la mitad de la mitad inferior de la pena.

El hecho de que la pena a imponer no sea la mínima o no sea la misma que la que la que se impone al promotor, está perfectamente justificada en la Sentencia de instancia y sus argumentos deben ser asumidos en su integridad por esta Sala, la responsabilidad del empresario en relación a la seguridad e higiene de sus trabajadores y los conocimientos que deben ser exigibles para él no tienen la misma entidad que la del promotor de una nave.

Las alegaciones relativas a la desproporción entre el cálculo de la pena a imponer en cada uno de los delitos, debe ser rechazada puesto que en cada uno de ellos se debe tener en cuenta las circunstancias concurrentes y, por eso debe individualizarse la pena de forma independiente.

Sin embargo y respecto de la pena de multa, el recurso debe ser estimado, porque siendo la cuantía habitual de la cuota que se impone en los casos en los que no existen datos que permitan imponer otra, de seis €, esa en la que debe imponerse porque efectivamente la sentencia no contiene razonamiento alguno que justifique esa cuantificación.

NOVENO .- En cuanto a la impugnación de la Sentencia en relación con la declaración como perjudicados a los hermanos del trabajador siniestrado los recursos deben ser desestimados. Tanto uno como otro recurso, se basan en la incorrecta aplicación del baremo de indemnizaciones, pero este argumento debe ser rechazado porque el baremo no resulta vinculante para este tipo de responsabilidad civil derivada de un hecho que no es de la circulación, el baremo establecido para indemnizar accidentes de tráfico, aunque es indudable que el mismo puede invocarse con carácter orientativo y que los tribunales de nuestro país acudimos a su aplicación con este carácter orientativo.

Con independencia de las críticas que pueda realizarse al sistema establecido en ese baremo incluso por la comisión de expertos, lo cierto es que en este caso ese sistema no es vinculante y, por tanto, tampoco la rigidez de la lista de perjudicados que en el mismo se establece y, en concreto, a los hermanos mayores de edad y convivientes, por eso y aunque pudiera discutirse la concurrencia de la convivencia exigida y que esta Sala estima acreditada porque la convivencia existe también cuando una persona trabaja fuera y reside en el mismo domicilio durante los fines de semana y los períodos no laborables, el daños moral supone la privación de la persona ligada por parentesco, relación afectiva o convivencia. El reconocimiento como perjudicados de hermanos se determina por el TS en el auto de 14 marzo 2013 cuando afirma que 'esta Salaha reconocido indemnización a favor de los hermanos, como familiares con un vínculo de afecto natural con el fallecido, en SSTS de 4 de julio de 2005 y 19 de octubre de 2001 , entre otras'. En el caso enjuiciado se trataba de un supuesto de supervivencia de hermanosque no convivían ni dependían económicamente de la víctima, si bien ejercían conjuntamente con el marido la acusación particular y que sin duda sufrieron un daño o perjuicio moral indudable al haberse visto privados de su cariño y compañía por la muerte brusca, violenta y prematura de su hermana.

Así mismo se ha venido reconociendo la consideración como perjudicados de los hermanos en concurrencia con la esposa y con la madre, como por ejemplo en la Sentencia de la Audiencia Provincial de Valencia, Sección 2, de 26 de julio de 2013 , porque la misma se declara probada por medio de prueba testifical que es suficiente para ello.

Todo esto nos lleva a considerar correcta la declaración como perjudicados de los tres hermanos y la diferenciación de la indemnización en atención a la especial relación del fallecido con su hermano

DÉCIMO .- Finalmente y en cuanto a las costas, debemos hacer referencia a la Sentencia del TS de 1-3-2015 en la que se establece que:

' Esta Sala ha indicado (Cfr. STS 774/2012, de 25 de octubre , STS 1033/2013, de 26 de diciembre ) que el criterio jurisprudencial en materia de costas se concreta en los puntos siguientes: a) la regla general es que, habiendo sido pedidas, procede la inclusión de las costas devengadas por la acusación particular; b) la exclusión de las costas de la acusación particular únicamente procederá cuando su actuación haya resultado notoriamente inútil o superflua o bien haya formulado peticiones absolutamente heterogéneas respecto de las conclusiones aceptadas en la sentencia; y c) el apartamiento de la regla general citada debe ser especialmente motivado, en cuanto que hace recaer las costas del proceso sobre el perjudicado y no sobre el condenado. ( SSTS. 774/2012, 25 de octubre ; 1033/2013, 26 de diciembre ).

Y en la STS 4-4-2014, nº 352/2014 , se añade que, no hay razones para excluir las costas de esta acusación particular. Estamos ante un procedimiento por delito: la única posibilidad de reclamar y ejercitar las acciones que correspondían a esta víctima consistía en personarse con abogado y procurador.

Y en la STS 12-2-2014, nº 96/2014 , se precisa que si bien en materia de costas ocasionadas por la acusación particular no rige por ley el automatismo en la imposición, con el pleno no jurisdiccional de esta sala, de 3 de mayo de 1994, hay que entender que, así como la esencial coincidencia de planteamiento de aquélla con el de la acusación pública no es obstáculo para la inclusión de las mismas en la condena, tampoco tendría por qué serlo la eventual disparidad relativa, asentada sobre un tratamiento razonable del material probatorio. Esta interpretación es plenamente ajustada a las previsiones de los arts. 123 y 124 CP , pues, en efecto, el primero establece que 'las costas procesales', es decir, todas las partidas que comprende el concepto, se imponen normalmente al condenado. Cierto es que el segundo precepto, al disponer que las de la acusación particular lo serán 'siempre' sólo en los delitos perseguibles a instancia de parte, admite que en los de otra naturaleza esa inclusión podría no darse. Pero, puesto que las costas integran legalmente los honorarios de abogados y procuradores ( art. 241, 3º LECr ) esa es una posibilidad que sólo debería operar en ocasiones excepcionales, como cuando las pretensiones de esa parte sean abiertamente extrañas o desproporcionadas a las particularidades de los hechos ( SSTS 531/2002, de 20 de marzo y 2015/2002, de 17 de diciembre ), caso que no es el de esta causa.

Como recuerda la STS 13388/2011, de 12 de diciembre , señala expresamente la sentencia de 21 de febrero de 1995 que 'la condena en costas no se concibe ya como sanción sino como resarcimiento de gastos procesales'.

La inclusión en la condena en costas de las originadas a la víctima o perjudicado por el delito, que se persona en las actuaciones en defensa de sus intereses y en ejercicio de los derechos constitucionales a la tutela judicial efectiva ( art. 24.1 C.E ) y a la asistencia letrada ( art. 24.2 C.E ), constituye, en consecuencia, la aplicación última al proceso penal del principio de la causalidad, como destaca la doctrina procesal. El efecto de este principio es el resarcimiento por el condenado, declarado culpable del acto delictivo que causó el perjuicio, del gasto procesal hecho por la víctima en defensa de sus intereses'.

En este caso, la Sentencia de instancia condenó por los delitos por los que se formuló acusación por parte de los que fueron declarados perjudicados y se les concedió indemnización como tales, por lo que la misma ni fue superflua, ni inútil, ni extraordinariamente desproporcionadas sus pretensiones, por lo que debe aplicarse la regla general de la inclusión en la condena en costas de las de la acusación particular.

UNDÉCIMO .- En definitiva, debe desestimarse el recurso de apelación salvo en cuanto a la cuantía de la cuota de la multa impuesta que se fija en la 6€/día, con declaración de las costas de oficio.

Vistos los preceptos legales citados y demás de aplicación,

Fallo

Desestimando los recursos de apelación formulados por la representación procesal de Juan Pablo y Anton contra la Sentencia dictada por el Magistrado Juez del Juzgado de lo Penal (refuerzo) de Zamora, en fecha 7/7/2014 , en el Procedimiento Abreviado nº 89/2013, debemos confirmar dicha Sentencia, salvo la cuota diaria de multa que la fijamos en 6€, con declaración de oficio de las costas del recurso.

Contra la presente resolución, que es firme, nocabe interponer recurso en vía jurisdiccional ordinaria.

Dedúzcase testimonio de esta resolución, y remítase en unión de los autos originales al Juzgado de procedencia.

Así, por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo de Sala y otra a los autos originales para su remisión al Juzgado de procedencia para su ejecución, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION

Leída y publicada fue la anterior sentencia por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente, estando el mismo celebrando Audiencia Pública, en el día de la fecha, certifico.