Sentencia Penal Nº 32/2016, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 10, Rec 169/2015 de 11 de Enero de 2016

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE BARCELONA

SECCIÓN DÉCIMA

ROLLO APELACIÓN Nº 169/15

PROCEDIMIENTO ABREVIADO Nº 246/14

JUZGADO DE LO PENAL Nº 4 DE BARCELONA

S E N T E N C I A nº

Ilmas Srías:

Dª. Àngels Vivas Larruy

D. José María Planchat Teruel

D. José Antonio Lagares Morillo

En la ciudad de Barcelona, a doce de enero de dos mil dieciséis.

VISTO, en grado de apelación, ante la Sección Décima de esta Audiencia Provincial, el presente rollo de apelación nº 169/15, dimanante del Procedimiento Abreviado nº 246/14 del Juzgado de lo Penal nº 4 de Barcelona, seguido por un delito de hurto en grado de tentativa; autos que penden ante esta Superioridad en virtud del recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de la acusada Guillerma contra la Sentencia dictada en los mismos el 15 de julio de 2015 por el Ilmo. Sr. Magistrado Juez del referido Juzgado.

Antecedentes

PRIMERO.- El fallo de la Sentencia apelada es del tenor literal siguiente:

'Que debo CONDENAR y CONDENO a Guillerma como autora responsable penalmente de un delito de hurto en grado de tentativa, del art. 234, 16 y 62 del Código Penal , sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad penal, a la pena de 4 meses y 15 días de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.

Igualmente se le condena al pago de las costas procesales si las hubiere'.

SEGUNDO-. Contra la expresada sentencia se formuló recurso de apelación por la representación procesal de la acusada. Admitido a trámite el recurso se dio traslado del mismo a las demás partes que no se pronunciaron al respecto. Elevados los autos a esta Audiencia Provincial, teniendo entrada en esta Sección el 14 de diciembre de 2015, no siendo preceptivo el emplazamiento y comparecencia de las partes, que tampoco fue solicitado por ninguna de ellas, se siguieron los trámites legales de esta alzada.

Señalada la vista para deliberación, votación y fallo para el 12 de enero de 2016, y celebrada, quedaron los autos sobre la mesa del proveyente para el dictado de la correspondiente resolución.

TERCERO.- En el presente procedimiento se han observado y cumplido las prescripciones legales.

VISTO, siendo Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. José Antonio Lagares Morillo, que expresa el parecer unánime de la Sala

Se admiten los hechos probados contenidos en la sentencia que tienen el siguiente tenor literal:

'Primero.- Se considera probado y así se declara que, sobre las 18'45 horas del día 12 de junio de 2014, Guillerma , mayor de edad y sin antecedentes penales, con ánimo de obtener un beneficio económico, entró en el establecimiento Desigual sito en la Rambla nº 136 de Barcelona, en compañía de otras dos mujeres sin identificar que colaboraban con ella ejerciendo tareas de vigilancia y sin que conste si le pasaban prendas, sustrayendo así hasta siete prendas de ropa que Guillerma iba guardando en una bolsa forrada de papel de aluminio que portaba en la zona abdominal, percatándose de ello el vigilante de seguridad. Cuando se dispusieron a salir del local el vigilante les dio el alto, siendo avisada Guillerma por las otras dos mujeres que huyeron a la carrera, momento en que aquella se volvió y volcó en el suelo, junto a una columna, las prendas que llevaba guardadas en la bolsa, siendo requerida en ese instante por el vigilante, quien junto a una dependienta introdujo dichas prendas en una bolsa y seguidamente éste condujo a Guillerma a una zona apartada, resistiéndose ésta de palabra e increpando a dicho vigilante, siendo avisados los agentes de la autoridad que patrullaban en las inmediaciones por una dependienta que salió a la calle.

Personados de los agentes de la Guardia Urbana de Barcelona en el establecimiento, comprobaron las prendas que se hallaban depositadas en la bolsa y la responsable de la tienda hizo el tiket de caja, cuyo importe ascendía a 508 euros'.

Fundamentos

PRIMERO.- La parte apelante basa su recurso en el error en la valoración de la prueba y la indebida aplicación del art. 623 del CP , y ello por entender que el juez a quo fundamenta la condena por delito en el testimonio del vigilante de seguridad cuando éste no resulta creíble por los siguientes motivos: ser sorpresiva su declaración en el juicio de que vio los hechos a través de las cámaras de seguridad y no directamente; no existir constancia de la recepción de la grabación de las imágenes captadas por las cámaras de seguridad que permitan corroborar lo visionado por el referido vigilante; que éste no pudo ver de ese modo el número concreto ni la clase de prendas que la acusada trató de sustraer; que presumió que todas las prendas que se hallaban junto a la columna en que la acusada arrojó las que llevaba habían sido sustraídas por ésta a pesar de que tardó varios minutos en desplazarse al lugar en que la misma se encontraba para retenerla; que no fue él quien recogió e hizo el recuento de las prendas sino una empleada del establecimiento que debió ser la que confeccionó el ticket de compra y que no ha declarado en el juicio; y que la actitud hostil de la acusada hacia el vigilante obedeció a que éste le atribuyó el intento de sustracción de más prendas de las que pretendía apoderarse con el propósito de que fuese acusada de un delito y no de una falta de hurto, presumiendo la recurrente que los servicios de seguridad y los empleados de los negocios dedicados a la industria textil llevan a cabo con habitualidad dicha conducta con la finalidad de evitar la impunidad de las sustracciones de prendas por importe inferior a los 400 euros. En base a ello considera que la actuación de mala fe del vigilante de seguridad, bien por incluir más prendas de las sustraídas bien por no adoptar las precauciones para un correcto recuento de las prendas efectivamente sustraídas, debe conducir al dictado de una sentencia absolutoria en aplicación del principio in dubio pro reo por prescripción de la falta de hurto intentada que ha de entenderse cometida.

SEGUNDO.- El principio de presunción de inocencia, dotado de protección constitucional en el art. 24 de la C.E ., ha sido objeto de abundantes resoluciones, tanto del Tribunal Constitucional ( STC 31/1981, de 28 de julio , 189/1998, de 28 de septiembre ó 61/2005, de 14 de marzo ), como del Tribunal Supremo ( STS, Sala 2ª, de 16-10-2001 , por ejemplo), que han generado un importante cuerpo doctrinal al respecto, considerando que el derecho a presumir la inocencia del acusado (presunción iuris tantum) exige para su condena la demostración de los hechos integrantes de las figuras delictivas que se le imputan y su participación en ellas a través de prueba obtenida con pleno respeto a los derechos fundamentales y desarrollada en el juicio oral bajo los principios de publicidad, oralidad, inmediación y contradicción, que permita razonablemente estimar cometidos los hechos por el autor al que favorece la presunción. En la práctica lo dicho significa, como destaca la sentencia del TS de 29 de octubre de 2.003 , que la alegación de la infracción del principio de presunción de inocencia obliga a comprobar: 1º) Que se dispone de prueba con un contenido de cargo (prueba existente); 2º) que dicha prueba ha sido obtenida y aportada al proceso con observancia de lo dispuesto en la Constitución y en la ley procesal (prueba lícita); y 3º), que tal prueba existente y lícita es razonable y razonadamente considerada suficiente para justificar la condena penal (prueba suficiente).

Como apunta la STS de 27 de Abril de 1.998 , 'el principio in dubio pro reo, interpretado a la luz del derecho fundamental a la presunción de inocencia, no tiene sólo un valor orientativo en la valoración de la prueba, sino que envuelve un mandato: el de no afirmar hecho alguno que pueda dar lugar a un pronunciamiento de culpabilidad si se abrigan dudas sobre su certeza. El Tribunal no tiene obligación de dudar ni de compartir las dudas que abriguen las partes, pero sí tiene obligación de no declarar probado un hecho del que dependa un juicio de culpabilidad si no ha superado las dudas que inicialmente tuviese sobre él ...'.

La doctrina del Tribunal Constitucional (sentencia de 12 de diciembre 1989 ) y del Tribunal Supremo (sentencias de 15 de mayo y 19 de diciembre 1990 , de 20 de enero de 1993 ó de 12 de marzo de 1998 , entre otras) significan que en nuestro Derecho procesal penal rige el principio general de que se ha de considerar prueba exclusivamente la que se practica en el Plenario, donde se somete a los principios de contradicción e inmediación, ante lo cual cuando un Tribunal diferente al que la practica debe revisar los hechos declarados probados se halla ante una serie de limitaciones que vienen determinadas por la propia naturaleza de recursos plenos, como es el de apelación. Por ello, tan sólo cuando la convicción del Juez 'a quo' se encuentre totalmente desenfocada, o no exista, o sea manifiesto su error en la apreciación del material probatorio, puede (y debe) revisarse la fijación que de los hechos haya efectuado y por consiguiente, rectificar o invalidar las consecuencias jurídicas que haya extraído.

Cabe dejar sentado respecto a la valoración de las pruebas personales en segunda instancia, que la STC 317/2006, de 15 de noviembre , sostiene que: «de la censura sobre la razonabilidad de los argumentos utilizados por el órgano a quo para fundar su convicción sobre la credibilidad de un testimonio no se infiere, eo ipso, un juicio positivo sobre la veracidad del mismo, sino que es preciso realizar una segunda valoración dirigida a ponderar dicha credibilidad, y esta segunda fase del enjuiciamiento habrá de verse necesariamente apoyada sobre elementos de juicio necesitados de la inmediación; máxime en supuestos en los que la asunción de la verosimilitud del testimonio de la parte acusadora conlleva per se la negación de la credibilidad de lo manifestado, no sólo por el acusado, sino por otros testigos presentados por la defensa, con una versión de los hechos lógicamente opuesta a los de la acusación. Expresado en otros términos: que las razones por las que un Juez considera que la declaración de un testigo no es veraz sean ilógicas o irrazonables no implica que tal declaración sea veraz, de igual modo que considerar como irrazonables o ilógicas las razones que avalan un veredicto de inocencia no puede dar lugar a una atribución de culpabilidad. En suma, para la valoración sobre de la credibilidad de una prueba personal será precisa siempre la concurrencia de la inmediación, so pena de vulnerar el derecho a un proceso con todas las garantías recogido en el art. 24.2 CE » (FJ 3; en igual sentido, SSTC 15/2007, de 12 de febrero, FJ 3 ; y 54/2009, de 23 de febrero , FJ 2). Consecuencia de lo anterior, es el escaso margen otorgado a las Audiencias Provinciales en la resolución del recurso de apelación, pues deben respetar la valoración probatoria íntimamente vinculada a los principios de contradicción e inmediación, salvo que el razonamiento lógico jurídico de valoración de la prueba sea contrario a las reglas de la lógica, los conocimientos científicos y máximas de la experiencia, entendida por la doctrina jurisprudencial del Tribunal Supremo, 'una comprensión razonable de la realidad normalmente vivida y apreciada conforme a los criterios colectivos'.

El recurrente, en su alegato, ofrece una valoración de los hechos que diverge de aquélla a cuya convicción psicológica llegó el juzgador en base a la prueba practicada en el acto del juicio, apoyándola principalmente en lo inverosímil de lo denunciado y en la falta de credibilidad del testimonio del vigilante de seguridad. La condena se sustenta en prueba personal, cuya revisión en apelación está limitada por carecer este tribunal de la inmediación que tuvo el juez a quo, y si bien algunos de los testigos no presenciaron directamente los hechos son testigos de referencia importantes en orden a determinar el contexto en que se produce la sustracción y el resultado de la misma, y así, los agentes de policía pudieron constatar el número de prendas y el precio de venta al público de las mismas. El juzgador no apreció móvil espurio alguno en la testifical del vigilante de seguridad del establecimiento, de hecho no se ha demostrado por la defensa, que es quien lo alega, animadversión o motivo alguno de rencor, resentimiento o venganza por parte del mismo hacia su cliente, y el juez entendió corroborada, en base a la prueba practicada a su presencia, la versión de aquél, por lo que, no viéndose desmentida ésta por prueba de descargo alguna no puede afirmarse que haya llegado a una conclusión ilógica, irracional o arbitraria sobre el material probatorio.

Efectivamente, señala en primer lugar la recurrente que la declaración del principal testigo de cargo fue sorpresiva por cuanto dijo haber observado los hechos a través de las cámaras de seguridad y no directamente, sin embargo no se ha demostrado que la observancia de los hechos se produjese en diferido sino en directo a través de las cámaras, y tanto es así que determinó el hecho de que dicho vigilante abandonase su puesto frente a los monitores que emitían las imágenes captadas por las cámaras de videovigilancia de lo que ocurría en el interior del establecimiento para dirigirse a la acusada y a las otras dos mujeres que acompañaban a ésta para retenerlas y recuperar las prendas que la acusada se había introducido en una bolsa ubicada en su zona abdominal, quien no desmintió que había llevado a cabo dicha conducta y además con el propósito de no abonar su precio, luego el mencionado vigilante no erró en la persona que ejecutó el intento de apoderamiento ilícito, la cual se deshizo de las prendas que había introducido en la referida bolsa cuando sus acompañantes le alertaron de la presencia del vigilante que se dirigía a ellas para darles el alto, que es lo único que justifica que huyesen, no teniendo ningún sentido que la acusada abandonara las prendas lanzándolas al suelo si ningún empleado del establecimiento sospechaba que pretendía llevárselas sin pagar su precio, luego necesariamente el vigilante tuvo que ver en persona y directamente la acción de la acusada de deshacerse de las prendas y el punto concreto en que lo hizo. Esto último deja sin sostén lo afirmado en tercer y cuarto lugar en el escrito de recurso a propósito de que se atribuyó a la acusada el intento de sustracción de todas las prendas que había junto a la columna sin que haya podido determinarse que de todas ellas se deshizo extrayéndolas de la bolsa forrada de aluminio que portaba en su zona abdominal.

En segundo lugar, afirma la recurrente que no hay constancia de que se hubiese entregado a los agentes de policía la grabación de las imágenes captadas por las cámaras de videovigilancia que permitan corroborar la versión del vigilante, lo que aparece desmentido por el DVD unido al atestado del que se extrajeron los fotoprinters que obran a los folios 48 a 52 de la causa, y que descarta la mala fe a la que la defensa de la acusada hace alusión en su escrito de recurso, quien pudo interesar el visionado del aludido DVD en el acto del juicio como prueba documental videográfica que además dio por reproducida al finalizar la práctica de la prueba. En dichos fotoprinters se observa que nadie más salvo la acusada y el vigilante que la retenía se encontraban en el establecimiento, luego no puede haber confusión sobre quién lanzó al suelo las prendas, sin que por otro lado haya sido propuesto por la defensa testigo alguno trabajador del local que afirmase que había prendas en ese punto concreto en que se recogieron con anterioridad al momento en que la acusada se desprendiera de las sustraídas, luego la conclusión no puede ser otra que la alcanzada por el juzgador, y es que las prendas recogidas del suelo y junto a la columna eran aquéllas de las que se deshizo la acusada al ser sorprendida en su acción por el vigilante de seguridad.

En tercer lugar se alega que quien recoge las prendas, las cuenta y confecciona el ticket de caja es una empleada del establecimiento y no el propio vigilante, algo que presume la recurrente y que no demuestra, cuando el propio vigilante manifestó en el plenario que él estuvo presente en dichas operaciones, contrastando los agentes de policía que las prendas que se recogían en el ticket eran las que aparecían junto a la acusada y cuya sustracción se le atribuía, no incluyéndose en la relación otras prendas distintas ni mayor número de las que en ella se comprendían. No puede aceptarse el argumento de que los agentes aparecieron en el lugar de los hechos mucho tiempo después de producirse éstos, ya que los fotoprinters revelan que no transcurrieron ni siquiera tres minutos.

Finalmente, el comportamiento hostil de la acusada hacia el vigilante de seguridad no es contraindicio de nada, se produce, tal y como es de ver en los fotoprinters, antes de que se proceda al recuento de las prendas, y es la conducta lógica atribuible a quien es sorprendido cometiendo un ilícito penal y no quiere responder penalmente de ello, esto es, la de huir del lugar del hecho antes de que lleguen a él los agentes de la autoridad.

Por todo lo dicho no existe base probatoria alguna, pues lo que lanza el recurrente son meras presunciones, que ponga en entredicho el valor que como prueba de cargo le atribuyó el juez a quo al testimonio del vigilante de seguridad Felix , por lo que no puede afirmarse que su conclusión en orden a tener por desvirtuada la presunción de inocencia que asistía a la acusada fuese ilógica, irracional o arbitraria al basarse en prueba de cargo existente, lícitamente obtenida y suficiente, la cual no da lugar a duda alguna sobre la comisión del delito de hurto del art. 234 del CP por parte de la acusada al exceder el precio de venta al público de las prendas que se trataban de sustraer por la misma de 400 euros a la vista del ticket que obra al folio 12 de la causa, haciendo improsperable la petición de la recurrente de que los hechos se califiquen de delito leve (antigua falta de hurto) y se declare su prescripción. En consecuencia, procede desestimar el recurso interpuesto y confirmar la resolución recurrida.

TERCERO.- Conforme a lo previsto en el art. 240 de la L.E.Crim , se declaran de oficio las costas de la alzada.

Vistos los preceptos legales citados y demás de pertinente y general aplicación

Fallo

DESESTIMAMOS el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de Guillerma contra la sentencia dictada el 15 de julio de 2015 por el Juzgado de lo Penal nº 4 de Barcelona en los autos de Procedimiento Abreviado nº 246/14, y en consecuencia CONFIRMAMOS íntegramente la resolución recurrida, declarando de oficio las costas de la alzada.

Notifíquese la presente sentencia a las partes informándoles de que no procede interponer contra ella recurso ordinario alguno. Devuélvanse las actuaciones al Juzgado de su procedencia, con testimonio de esta Sentencia a los efectos legales oportunos, debiendo el citado Juzgado acusar recibo para la debida constancia en el Rollo correspondiente.

Así por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- La anterior sentencia fue leída y publicada en el día de su fecha por Sus Srías. Ilmas. firmantes constituidos en audiencia pública en la sala de vistas de esta sección; de lo que yo la Letrada de la Administración de Justicia certifico y doy fe.