Sentencia Penal Nº 32/2016, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 7, Rec 1723/2015 de 31 de Enero de 2016

Encabezamiento

Sección nº 07 de la Audiencia Provincial de Madrid

C/ de Santiago de Compostela, 96 , Planta 7 - 28035

Teléfono: 914934580,914933800

Fax: 914934579

37051530

251658240

N.I.G.:28.079.00.1-2015/0031317

Procedimiento Abreviado 1723/2015

Delito:Contra la salud pública

O. Judicial Origen:Juzgado de Instrucción nº 47 de Madrid

Procedimiento Origen:Diligencias Previas Proc. Abreviado 6131/2014

SENTENCIA Nº 32/2016

EN NOMBRE DE S.M. EL REY

ILTMOS. SRES. MAGISTRADOS.-

D. FRANCISCO JOSÉ GOYENA SALGADO

Dª MARÍA TERESA GARCÍA QUESADA

D. JUAN JOSÉ TOSCANO TINOCO

En Madrid, a 1 de febrero de 2015

Vista en juicio oral y público ante la Sección 7ª de esta Audiencia Provincial de Madrid la causa P.A. nº 6131/2014, procedente del Juzgado de Instrucción nº 47 de Madrid, seguida por un delito contra la salud pública contra Modesto , de nacionalidad dominicana, mayor de edad, con NIE NUM000 , con antecedentes penales y en situación irregular en España; en la que han sido partes el Ministerio Fiscal, representado por la Ilma. Sra. Dª Yolanda Conejero Márquez, y dicho acusado, representado por la Procuradora Dª Dolores Pérez Gordo y defendido por la Letrada Dª María del Pilar Toribio Olarzábal; siendo Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. JUAN JOSÉ TOSCANO TINOCO.

Antecedentes

PRIMERO.-El Ministerio Fiscal, en sus conclusiones definitivas, calificó los hechos como constitutivos de un delito contra la salud pública, en la modalidad de sustancias que causan grave daño a la salud, de los artículos 368 y 369.1 , 5ª del Código Penal , del que debía responder en concepto de autor del artículo 28 del Código Penal , con la concurrencia de circunstancias modificativa de la responsabilidad criminal agravante de reincidencia, el acusado, Modesto , para quien solicitó la imposición de las penas de cinco años de prisión, inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo y multa de 50 euros, con responsabilidad personal subsidiaria de 1 día en caso de impago, así como las costas y el comiso de la sustancia, a la que debía darse el destino legalmente previsto. Igualmente, el pago de las costas procesales. Se interesa, igualmente, la sustitución de la pena por la expulsión del territorio nacional, con prohibición de entrada en el territorio nacional por plazo de diez años, una vez extinguida las dos terceras partes de la pena.

SEGUNDO.- La defensa de la acusada, en el mismo trámite, interesó el dictado de sentencia absolutoria.

El acusado Modesto , de nacionalidad dominicana, nacido el NUM001 de 1952, con NIE NUM000 , en situación irregular en España, y condenado ejecutoriamente en sentencia firme de fecha 23 de diciembre de 2009, dictada por la Sección 16ª de la Audiencia Provincial de Madrid por un delito contra la salud pública del artículo 368 del Código Penal en PA 45/2009a l apena de tres años de prisión, la cual extinguió el 31 de marzo de 2014 sobre las 4,30 horas del día 15 de noviembre de 2014 se acercó al agente de la Policía Local de Madrid con número de identificación NUM002 , que se encontraba de servicio de paisano y le ofreció la venta de una sustancia que portaba en el interior de una bolsita. En el momento de mostrarle la bolsita se identificó aquel como agente de policía, realizándole un cacheo y encontrando otra bolsita de similares características que la mostrada por el acusado primeramente.

Las bolsitas aprehendidas llevaban en su interior una sustancia que, tras su análisis, resultó ser cocaína, con un peso de 0,663 gramos con un 14,7% de pureza y 0,428 gramos con un 10,3%, las cuales portaba el acusado con intención de transmitirla a terceros. Dicha sustancia hubiera alcanzado en el mercado un valor de 21,19 y 9,58 euros.

Fundamentos

PRIMERO.- Los hechos declarados probados se acreditan mediante la prueba practicada en el acto del juicio.

En primer lugar se encuentra la testifical del agente de la Policía Local número de identificación NUM002 . El mismo declara que se encontraba sacando dinero de un cajero y que se le acercó el acusado con inequívoca actitud e intención de venderle una bolsita de cocaína. A preguntas suyas, señalo que se la ofreció por sesenta euros. Apartándose a una calle contigua a realizar la transacción, y tras la sacar la bolsita, el agente ya se identificó como tal y, auxiliado por el agente NUM003 , que se encontraba a escasa distancia, realizaron el cacheo, encontrando otra bolsita. Este último agente citado, en su testifical, ratifica la versión.

En su declaración, el acusado señala que es consumidor de larga trayectoria, de todo tipo de sustancias y que se encuentra recibiendo tratamiento en el CAD de Vallecas. Respecto de los hechos por los que se formula acusación, poco aporta. Manifiesta no recordar nada, pues nada ocurrió, según él. Sólo que, cuando se levantó en Comisaría, tenía un fuerte dolor en la espada y que se encontraba bajo los efectos del consumo de sustancias. Añade que si tiene sustancia estupefaciente es para consumo personal.

Damos total credibilidad a las manifestaciones de los agentes, siendo indudable que el acusado intentó vender sustancia estupefaciente y que portaba la misma consigo. No se han puesto de manifiesto circunstancias que nos hagan dudar del testimonio de los agentes, correspondiéndose lo manifestado en el acto del juicio con lo expresado en el atestado y en el curso de la instrucción. El acusado hace ciertas insinuaciones excesivamente vagas para, siquiera, tomarlas en consideración.

En cuanto a las manifestaciones del acusado, parte, más que de negar el hecho, de decir que no recuerda nada y que se encontraba bajo los efectos del consumo de sustancias, de lo que se percató, según él, al despertar en el calabozo. Esto no es verosímil, habida cuenta que tuvo perfecta conciencia de dirigirse a una persona para ofrecerle droga y requerirle para que se apartaran a una calle contigua donde podrían realizar la transacción con mayor discreción.

La calidad y cantidad de la sustancia, se acredita la misma por el informe pericial obrante en autos, en los folios 68 a 70 y su valor de venta por el informe obrante en los folios 75 a 77. Los antecedentes penales del acusado se acreditan, igualmente, por la hoja histórico penal unida a los autos (folios 27 a 36). La situación de irregular en territorio español que afecta al acusado obra en la diligencia extendida en el folio 8 de las actuaciones.

SEGUNDO.- Los hechos descritos son legalmente constitutivos de un delito contra la salud pública en la modalidad de sustancias que causan grave daño a la salud, previsto y penado en el artículos 368, inciso primero del Código Penal , pues se ha acreditado la existencia de una posesión de cocaína, preordenada a su ulterior transmisión a terceras personas. De hecho, el acto típico que apreciamos en este caso es un acto concreto de intento de venta.

Los delitos contra la salud pública integran un tipo de peligro abstracto que se materializa en las conductas que se describen en la figura básica del artículo 368: cultivo, elaboración o tráfico o cualquier forma de promoción, favorecimiento o facilitación del consumo. Se castiga no sólo los actos descritos, sino también cualquier clase de posesión o tenencia preordenada al tráfico, pues este elemento tendencial o teleológico denota el propósito de generar un peligro contra la salud pública general, que es el bien jurídico protegido.

El objeto material de dichas conductas ha de ser alguna de las sustancias recogidas en las listas de los convenios internacionales suscritos por España. En concreto, la cocaína está conceptuada como una de las sustancias que causan grave daño a la salud y se encuentra incluida en las Listas I y IV del Convenio Único de las Naciones Unidas de 30 de marzo de 1961, ratificado por España el 3 de febrero de 1966.

El ánimo tendencial, que constituye el elemento subjetivo del injusto, consiste en la finalidad de difusión o facilitación a terceros, intención que, frecuentemente, tiene que ser indagada a través del conjunto de factores que rodean el hecho de la tenencia, factores de los que debe poder predicarse una razonable univocidad si entre ellos y la consecuencia que de los mismos se obtiene existe 'el enlace preciso y directo según las reglas del criterio humano.

En los hechos aquí examinados, ello se infiere del ofrecimiento efectuado al testigo de transmisión a cambio de precio de una papelina de cocaína.

Dos precisiones nos restan por hacer. La primera es que, pese a la pequeña cantidad de sustancia portada por el acusado y su escasa pureza, supera la dosis mínima psicoactiva, elemento jurisprudencialmente exigido para considerar lesionado el bien jurídico protegido. Como se señala en la sentencia de la Sala 2ª del Tribunal Supremo 602/07 de 4 de julio , 'la insignificancia ha de aplicarse de forma excepcional y restrictiva y limitarse a los casos en que la desnaturalización cualitativa o la extrema nimiedad cuantitativa de la sustancia entregada, determina que ésta carezca absolutamente de los efectos potencialmente dañinos que sirven de fundamento a la prohibición penal. Es decir, cuando por dicha absoluta nimiedad la sustancia ya no constituya, por sus efectos, una droga tóxica o sustancia estupefaciente, sino un producto inocuo.

Sobre la dosis mínima psicoactiva -dice la S. 29.12.2003 - el Pleno no Jurisdiccional de Unificación de Criterios, de fecha 24 de enero de 2003, acordó solicitar del Instituto Nacional de Toxicología informe dirigido a precisar la cuantía mínima de droga con valor de principio activo con la finalidad de armonizar la respuesta judicial en los casos de transmisión de mínimas cantidades de droga, el cual fue evacuado en diciembre del mismo año. Los datos que dicho informe indica -que han sido mantenidos en el acuerdo no jurisdiccional de esta Sala de 3.2.2005 EDJ 2005/11342 - en cuanto a la sustancia que ahora interesa fue para la cocaína 50 miligramos ó 0,050 gramos'. Añade la sentencia 269/11 de 14 de abril , reiterando la 1276/2009 de 21 de diciembre que, a la hora de determinar esas cantidades, hay que sumar el total de todas las papelinas aprehendidas.

En el presente caso, la suma de las dos papelinas incautadas, tomando como referencia su pureza (0,663 gramos con un 14,7% de pureza y 0,428 gramos con un 10,3%) excede los 0,05 gramos (aproximadamente, 0,06) que se considera dosis mínima susceptible de producir efectos, con lo que era apta para lesionar el bien jurídico protegido.

La segunda precisión es la relativa a la gravedad de la conducta. El acto consistió en un ofrecimiento de venta y porte de una cantidad muy escasa, limítrofe, como se ha señala, con la dosis mínima psicoactiva. Es decir, la incidencia en relación con el bien jurídico protegido era pequeña. A ello ha de sumarse que el acto de venta no llegó a consumarse. Sobre la base de estas consideraciones consideramos adecuado la apreciación de la atenuación prevista en el párrafo segundo del artículo 368 del Código Penal .

Entendemos que esta interpretación es acorde con el criterio mantenido por el Tribunal Supremo respecto de la interpretación del párrafo segundo del artículo 368 del Código Penal . Citando, por todas, la sentencia 45/2015de 3 de febrero , se señala en la misma, en cuanto a la idoneidad objetiva de la conducta para entrar en la órbita de este subtipo atenuado que tratamos, que 'Se refiere -el precepto- a dos aspectos que han de ser valorados, aunque constatada la escasa entidad del hecho, conectada con la antijuricidad, es irrelevante que el examen de las circunstancias personales no arroje datos a favor de la atenuación. Pueden, sin embargo, evitar su aplicación aun cuando el hecho, objetivamente, sea de escasa entidad. De todo ello se desprende que la base de la atenuación es una menor antijuridicidad del hecho, aunque en ocasiones la impidan consideraciones relativas a una mayor culpabilidad.' Y añade 'El primero de los citados elementos se ha relacionado, aunque no de forma exclusiva, con la cantidad de droga objeto del delito, de manera que cantidades importantes, en cuanto alejadas de las dosis de consumo, no pueden dar lugar a la atenuación. La atenuación se ha aplicado, por el contrario, en casos de ventas aisladas de pequeñas cantidades de droga. Y también cuando se trata de la venta de alguna o algunas papelinas de sustancias tóxicas llevada a cabo por un drogodependiente (Cfr. STS 927/2004, 14 de julio )'.

En relación a los casos de reincidencia, se entiende en la misma sentencia que no ha de vedar la posibilidad de apreciar la atenuación: 'la concurrencia de esta agravante [reincidencia] no debe ser obstáculo, con carácter general, para la aplicación del apartado 2 del artículo 368, toda vez que de seguir la postura afirmativa se estaría vulnerando el principio 'non bis in idem', al actuar el antecedente como factor de agravación de la pena a imponer a la vez que impedimento para la rebaja prevista en dicho apartado. ( STS 536/2014, de 27 de junio , entre otras) ', ( STS nº 697/2014, de 4 de noviembre ). Si bien se excluye la atenuación en los casos de apreciación de habitualidad delictiva ( STS nº 233/2013, de 1 de abril ; STS nº 401/2014, de 8 de mayo ; STS nº 695/2014, de 29 de octubre , y STS nº 850/2014, de 26 de noviembre ).

En el supuesto que aquí tratamos, que tuviera el acusado el antecedente citado por delito contra la salud pública no obsta para la aplicación de este subtipo atenuado. Al margen de que, ya de por sí, justifica la apreciación de la circunstancia agravante de reincidencia, en este caso, al no acreditar en qué medida pudiera dedicarse a la distribución de estupefacientes de modo habitual prima la escasa gravedad del acto concreto objeto de acusación.

TERCERO.-Del anterior delito es criminalmente responsable, en concepto de autor, conforme a lo dispuesto en el párrafo 1º del artículo 28 del Código Penal , la acusada, Modesto , por su participación directa, material y voluntaria en los hechos que lo integran, como ha quedado acreditado para este Tribunal por las pruebas practicadas directamente y las reproducidas en el juicio oral, que tienen entidad bastante para desvirtuar su derecho a la presunción de inocencia, reconocido en el artículo 24.1 de la Constitución .

CUARTO.- En la ejecución del delito concurre la circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal agravante de reincidencia del artículo 22.8ª del Código Penal . Esto es, cuando, al delinquir, el culpable haya sido condenado ejecutoriamente por un delito comprendido en el mismo título de este Código, siempre que sea de la misma naturaleza. A los efectos de este número no se computarán los antecedentes penales cancelados o que debieran serlo, ni los que correspondan a delitos leves.

Como se señala en los hechos probados, la hoja histórico penal muestra un antecedente por delito contra la salud pública por el que resultó condenado el acusado a la pena de tres años de prisión, la cual extinguió el 31 de marzo de 2014. Por tanto, a fecha de comisión del hecho que aquí se juzga, no había transcurrido el tiempo necesario exigido por el artículo 136.1 c) del Código Penal para extinguir dicho antecedente penal. Es por ello que concurre esta circunstancia agravante de reincidencia.

QUINTO.- En cuanto a la graduación de las penas, debe atenderse a la totalidad de circunstancias del caso (no concurrencia de agravantes ni de atenuantes, ausencia de antecedentes penales, reconocimiento de culpa efectuado, cantidad de cocaína transportada, etc.) y, además, a la petición del Fiscal, pues el Tribunal sentenciador no puede imponer pena más grave de las pedidas en concreto por las acusaciones (vid. Acuerdo Plenario del Tribunal Supremo de 20 de diciembre de 2006 y STS de 12 de enero de 2007 ).

Habida cuenta que apreciamos el subtipo atenuado del párrafo segundo del artículo 368 del Código Penal , procede la rebaja en un grado de la pena prevista para los actos realizados en relación con sustancias que, como la cocaína, producen grave daño a la salud, quedando los márgenes en la horquilla que va de 1 año y medio a 3 años de prisión. Concurriendo la circunstancia agravante de reincidencia, nos hemos de situar en la mitad superior, quedando aquel fijado de 2 años, 3 meses y 1 día a 3 años de prisión. Dentro de estos límites, consideramos proporcionado la imposición de la pena mínima de 2 años, 3 meses y 1 día, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y multa de 30 euros con responsabilidad personal subsidiaria de 1 día, conforme a lo preceptuado por los artículos 368 , 66 , 53 , 54 y 56 del Código Penal .

En relación con la sustitución de parte de la pena por expulsión, estimamos adecuado posponer el pronunciamiento a la fase de ejecución de sentencia, como permite el artículo 89 del Código Penal , pues no contamos con la información necesaria en los autos -más allá de la irregularidad de la estancia en territorio nacional- acerca de las circunstancias personales del acusado.

SEXTO.- Se debe imponer al acusado el abono de las costas procesales causadas, con arreglo a lo dispuesto en el artículo 123 del Código Penal , y, como consecuencia accesoria, se acuerda el comiso de la sustancia estupefaciente intervenida, que se considera objeto de comisión del delito, a la que deberá darse el destino legalmente previsto, según lo establecido en el artículo 374 del Código Penal .

En virtud de lo expuesto:

Fallo

Que condenamosal acusado, Modesto , como autor responsable de un delito contra la salud pública, ya definido, con la concurrencia de la circunstancias agravante de la responsabilidad criminal de reincidencia, a las penas de 2 años, 3 meses y 1 día de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y multa de 30 euros, así como al abono de las costas procesales causadas.

Se decreta el comiso de sustancia estupefaciente ocupada, a la que se dará el destino legalmente previsto.

Para el cumplimiento de las penas impuestas se abonará el tiempo de privación provisional de libertad que la acusada hubiera sufrido por esta causa.

Contra esta resolución cabe interponer recurso de casación del que conocerá la Sala 2ª del Tribunal Supremo, y que deberá ser anunciando ante esta Audiencia en el plazo de cinco días hábiles a contar desde el siguiente a su notificación.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se llevará testimonio al Rollo de Sala, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.Leída y publicada ha sido la presente resolución por el Ilmo Sr Magistrado Ponente D. JUAN JOSÉ TOSCANO TINOCO, estando celebrando en audiencia pública. Doy fe.