Sentencia Penal Nº 32/2016, Audiencia Provincial de Las Palmas, Sección 1, Rec 507/2015 de 27 de Enero de 2016

Encabezamiento

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SECCIÓN PRIMERA DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL

C/ Málaga nº2 (Torre 3 - Planta 3ª)

Las Palmas de Gran Canaria

Teléfono: 928 42 99 30

Fax.: 928 42 97 76

Rollo: Apelación sentencia delito

Nº Rollo: 0000507/2015

NIG: 3501643220150014007

Resolución:Sentencia 000032/2016

Proc. origen: Juicio Rápido Nº proc. origen: 0000107/2015-00

Jdo. origen: Juzgado de lo Penal Nº 3 de Las Palmas de Gran Canaria

Intervención: Interviniente: Abogado: Procurador:

Apelante Jesús Alfonso Manuel Davila Santana Braulio Reyes Rodriguez

SENTENCIA

Ilmos. Sres.:

PRESIDENTE:

Don Miguel Ángel Parramón I Bregolat

MAGISTRADOS:

Doña I. Eugenia Cabello Díaz (Ponente)

Don Ignacio Marrero Francés

En Las Palmas de Gran Canaria, a veintiocho de enero de dos mil dieciséis.

Visto en grado de apelación ante la Sección Primera de la Audiencia Provincial de Las Palmas de Gran Canaria el Rollo de Apelación nº 507/2015, dimanante de los autos del Juicio Rápido nº 107/2015, del Juzgado de lo Penal número Tres de Las Palmas de Gran Canaria, seguidos por delito contra la seguridad vial contra don Jesús , en cuya causa han sido partes, además del citado acusado, representado por el Procurador don Braulio Reyes y defendido por el Abogado don Alfonso Dávila Santana, EL MINISTERIO FISCAL, en ejercicio de la acción pública, representado por el Ilmo. Sr. Don Javier Rodenas Molina; siendo Ponente la Ilma. Sra. Magistrada doña I. Eugenia Cabello Díaz, quien expresa el parecer de esta Sala.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado de lo Penal número Tres de Las Palmas de Gran Canaria, en los autos del Juicio Rápido nº 107/2015, en fecha veintidós de abril de dos mil quince se dictó sentencia conteniendo la siguiente declaración de Hechos Probados:

ÚNICO.- Queda probado y así se declara que el acusado, don Jesús , con DNI nº NUM000 , mayor de edad y sin antecedentes penales, sobre las 3.50 horas del día 10 de Abril de 2015, por la Avenida Marítima de esta capital conducía el vehículo matrícula ....-WMQ , haciéndolo con sus condiciones psicofísicas muy mermadas a causa del alcohol ingerido, siendo observado por agentes de la Policía Nacional circulando a velocidad anormalmente reducida y en forma de zigzag, por lo que procedieron a darle el alto a la altura del Centro de Salud del Puerto de Las Palmas de Gran Canaria, apreciándole síntomas tales como aliento a alcohol y balbuceos. Por tal motivo, requirieron la presencia de una dotación de la Policía Local de Las Palmas de Gran Canaria con el fin de practicarle el correspondiente test de alcoholemia. Personada una dotación de dicho cuerpo, y tras ser informado el acusado de sus derechos, fue sometido a la práctica de la correspondiente prueba de detección de impregnación alcohólica.

Al acusado se le practicaron las correspondientes pruebas de detección alcohólica arrojando un resultado positivo de 0.72 miligramos de alcohol por litro de aire espirado a las 3.55 horas y el mismo resultado a las 4.10 horas. Del mismo modo, los agentes de la Policía Local observaron en el Sr. Jesús claros síntomas de haber ingerido alcohol tales como ojos brillantes, rostro sudoroso, pupilas dilatadas, aliento a alcohol e incoherencias en la expresión.'

SEGUNDO.- El fallo de la expresada sentencia es del siguiente tenor literal:

'QUE DEBO CONDENAR Y CONDENO al acusado Jose Ángel , como autor de un delito contra la seguridad del tráfico del art. 379.2 último inciso del Código Penal , concurriendo la circunstancia agravante de reincidencia, a la pena de doce meses de multa con una cuota diaria de seis euros, con la responsabilidad personal subsidiaria de un día de privación de libertad por cada dos cuotas no satisfechas, y tres años y seis meses de privación del derecho a conducir vehículos a motor y ciclomotores, así como al abono de las costas de este procedimiento.'

TERCERO.- Contra la mencionada sentencia se interpuso recurso de apelación por la representación procesal del acusado, con las alegaciones que constan en el escrito de formalización, sin solicitar nuevas pruebas. Admitido a trámite el recurso, se dio traslado del mismo al Ministerio Fiscal, que lo impugnó.

CUARTO.- Remitidos los autos a esta Audiencia, fueron repartidos a esta Sección, la cual acordó la formación del presente Rollo de Apelación, designándose posteriormente Ponente y, no estimándose necesaria la celebración de vista, se señaló día y hora para deliberación y votación.

Se acepta la declaración de Hechos Probados de la sentencia apelada, salvo en el segundo párrafo, donde dice:

'Al acusado se le practicaron las correspondientes pruebas de detección alcohólica arrojando un resultado positivo de 0.72 miligramos de alcohol por litro de aire espirado a las 3.55 horas y el mismo resultado a las 4.10 horas, que se suprime y se sustituye por lo siguiente:

'Al acusado se le realizaron dos pruebas de detección alcohólica a las 03:55 horas y a las 04:10 horas, sin que pueda considerarse probado cuál fue el resultado arrojado por las mismas.'

Fundamentos

PRIMERO.- La representación procesal de don Jesús pretende que se revoque la sentencia de instancia al objeto de que se absuelva a dicho acusado del delito contra la seguridad vial por el que ha sido condenado, pretensión que sustenta en la existencia de error en la apreciación de las pruebas, aplicación indebida del artículo 379.2, último inciso, del Código Penal , vulneración del derecho a la presunción de inocencia y del principio in dubio pro reo.

SEGUNDO.- Los cuatro motivos de impugnación invocados en el recurso se articulan conjuntamente en base a la consideración de que la sentencia de instancia es nula porque se han vulnerado el artículo 17.3 de la Constitución Española porque el acusado no fue instruido de sus derechos cuando se practicaron las pruebas de alcoholemia, no constando su firma, lo cual no se salvó siquiera a través de una diligencia que se negase a firmar.

Ciertamente, tal y como se alega en el recurso, en la denominada 'Información de derechos previo a las pruebas de alcoholemia'y 'Cumplimentación de los derechos previos a la prueba de alcoholemia' constan las firmas de los agentes de la Policía Local de Las Palmas que actuaron como Instructor y Secretario del atestado inicial, pero no aparece firma alguna en el espacio reservado al conductor del vehículo.

Ahora bien, tal circunstancia no determina la nulidad de la sentencia (que se produce por infracción de normas o garantías procesales), sino, en su caso, la nulidad de la prueba de alcoholemia, de carácter preconstuido, por las razones que más adelante se expondrán.

Hemos de partir de la consideración de que el artículo 379.2 del Código Penal (en la la redacción dada por la Ley Orgánica 15/2007, de 30 de noviembre, por la que se modifica la Ley Orgánica 15/1995, de 23 de noviembre, del Código Penal, en materia de seguridad vial) sanciona con las penas prevista en el apartado primero del mismo artículo (esto es, prisión de tres a seis meses o multa de seis a doce meses y trabajos en beneficio de la comunidad de treinta y uno a noventa días, y, en cualquier caso, a la de privación del derecho a conducir vehículos a motor y ciclomotores por tiempo superior a uno y hasta cuatro años) , las siguientes conducta: de un lado, al 'que condujere un vehículo de motor o ciclomotor bajo la influencia de drogas tóxicas, estupefacientes, sustancias psicotrópicas o de bebidas alcohólicas, y, de otro, y 'en todo caso', al que 'condujere con una tasa de alcohol en aire espirado superior a 0,60 miligramos por litro o con una tasa de alcohol en sangre superior a 1,2 gramos por litro.'

Por tanto, el apartado segundo del artículo 379 del Código Penal tipifica y sanciona dos delitos contra la seguridad vial distintos:

Por un lado, el delito cuya acción típica consistente en conducir un vehículo a motor o ciclomotor bajo la influencia de drogas tóxicas, estupefacientes, sustancias psicotrópicas o de bebidas alcohólicas, único tipo penal que se recogía en el artículo 379 del Código Penal con anterioridad a la reforma operada en éste por la expresada LO 15/2007, cuya perpetración requería la concurrencia de los siguientes elementos, uno, la conducción de un vehículo a motor o ciclomotor, otro, la previa ingesta por el conductor de alcohol, drogas tóxicas, estupefacientes y sustancias psicotrópicas, y, el último, la influencia de tales sustancias en la conducción.

Así, respecto de tal tipo penal, Tribunal Constitucional en sentencia nº 2/2003, de 16 de enero, y la Sala Segunda del Tribunal Supremo en sentencia nº 130/2000, de 10 de abril , declararon que el delito contenido en el artículo 379 del Código Penal no constituye una infracción meramente formal, como sí lo es la que tipifica el artículo 12.1 del Real Decreto 339/1990 (por el que se aprueba el Texto Articulado de la Ley sobre Tráfico, Circulación de Vehículos a motor y Seguridad Vial), pues para imponer la pena no basta con comprobar a través de la pertinente prueba de alcoholemia que el conductor ha ingerido alcohol o alguna de las sustancias mencionadas en el mismo, sino que es necesario que se acredite que dicha ingesta ha afectado a la capacidad psicofísica del conductor y, consecuencia de ello, a la seguridad en el tráfico, que es el bien jurídico protegido por dicho delito; señalando, asimismo, la primera sentencia referida que la infracción administrativa tiene carácter formal y se aplica de forma que pudiéramos llamar automática y que consecuencia de ello es que para la realización de la infracción administrativa y la imposición de la correspondiente sanción basta con acreditar, mediante la prueba de alcoholemia, que la ingestión de alcohol supera la tasa fijada de forma reglamentaria, no exigiéndose la acreditación de que en el caso concreto dicha ingestión haya tenido influencia en la capacidad psicofísica del conductor ni, derivado de ello, en su forma de conducción o en la seguridad del tráfico vial.

Y, por otro, una nueva figura delictiva, cuyo sujeto activo sigue siendo el conductor de un vehículo a motor o ciclomotor, en la que se requiere la previa ingesta de alcohol por parte de aquél, pero en la que ya no se precisa, al igual que sucede con la infracción administrativa, que esa ingesta influya en la conducción, ya que la acción típica se ejecuta por el mero hecho de que el sujeto conduzca con una tasa de alcohol, en sangre o en aire espirado, superior a las fijadas en el propio precepto (esto es, 0,60 miligramos de alcohol por litro de aire espirado o su equivalente, es decir, 1,2 gramos de alcohol por litro de sangre).

La comisión de esta segunda figura delictiva exige que la superación de las tasas contempladas en el último inciso del apartado segundo del artículo 379 del Código Penal esté acreditada no sólo a través de la realización de pruebas de medición de carácter objetivo, sino, además, mediante las pruebas (etilómetros oficialmente autorizados, análisis de sangre, orina u otros análogos) y en la forma prevenida en los artículos 22 a 24 del Real Decreto 1.428/2003, de 21 de noviembre , por el que se aprueba el Reglamento General de Circulación para la aplicación y desarrollo del texto articulado de la Ley sobre tráfico, circulación de vehículos a motor y seguridad vial, aprobado por el Real Decreto Legislativo 339/1990, de 2 de marzo.

El artículo 23 del citado Real Decreto 1.428/2003 establece los derechos que asisten al conductor que se someta a las pruebas de impregnación alcohólica, y que son los siguientes: 1º.- derecho a someterse a una segunda prueba, para mayor garantía y a efectos de contraste, por un procedimiento similar al que sirvió para efectuar la primera prueba , caso de que la la primera prueba supere los límites reglamentariamente establecidos o la persona examinada presente síntomas evidentes de encontrarse bajo la influencia de bebidas alcohólicas, 2º.- derecho a controlar, por sí o por cualquiera de sus acompañantes o testigos presentes, que entre la realización de la primera y la segunda prueba medie un tiempo mínimo de 10 minutos, 3º.- derecho a formular cuantas alegaciones u observaciones tenga por conveniente, por sí o por medio de su acompañante o defensor , si lo tuviese -las cuales se consignaran por diligencia-, y 4º.- derecho a contrastar los resultados obtenidos mediante análisis de sangre,orina u otros análogos, que el personal facultativo del centro médico al que sea trasladado estime más adecuado.

Entendemos que la información de derechos a la persona sometida a las pruebas de detección alcohólica por parte de los agentes de la autoridad ha de ajustarse a los siguientes requisitos: en primer lugar, es necesario que la información sea previa a la realización de las pruebas, no sólo porque así lo disponga expresamente el artículo 23 del Real Decreto 1428/2003 , sino porque la información únicamente puede tener sentido y virtualidad si es anterior a la prueba; y, en segundo lugar, esa información ha de realizarse por escrito, pues no podemos obviar que estamos en presencia de garantías esenciales, que han de ser observadas con todo rigor, quedando constancia objetiva de ello, dada la eficacia que nuestro ordenamiento atribuye a las pruebas de impregnación alcohólica, hasta el punto de que el último inciso del artículo 379.2 del Código Penal , de superarse los límites en él previstos, establece una presunción iuis et de iuris, que no admite prueba en contrario, de que el sujeto está afectado por el alcohol.

En tal sentido, considera este Tribunal que el reflejo documental de la actuación policial respecto de la realización de las pruebas de alcoholemia permite distinguir nitidamente dos momentos distintos, uno, cuando el sujeto va a someterse a la prueba a través de etilómetros de precisión, y en el que la información de sus derechos, que ha de documentarse por escrito, lo cual puede realizarse fácilmente mediante la utilización de formularios impresos de lectura de derechos pendientes de cumplimentar, a bolígrafo, con los datos relativos a la persona sometida a la prueba, fecha y lugar; y, el otro, las diligencias que los agentes realicen para la confección del atestado, en la que se harán constar todas las actuaciones practicadas y las incidencias producidas durante la realización de las pruebas.

Y, en el supuesto de autos, hemos de acoger la pretensión deducida por la representación procesal del recurrente de que las dos pruebas de alcoholemia practicadas son nulas, al no haberse practicado con todas las garantías, pues la afirmación de los agentes actuantes en orden a que el acusado fue informado verbalmente de los derechos que le asistían son manifiestamente insuficientes para acreditar un extremo que debió de tener el correspondiente reflejo documental, sin que pueda entenderse subsanada tal omisión por la redacción posterior de las denominadas 'Información de derechos previo a las pruebas de alcoholemia'y 'Cumplimentación de los derechos previos a la prueba de alcoholemia' , obrante a los folios 10 11 de las actuaciones.

La nulidad de las pruebas de alcoholemia conlleva la modificación de la declaración de Hechos Probados de la sentencia de instancia al objeto de suprimir las menciones relativas al resultado de las pruebas de impregnación alcohólica realizadas al acusado, sin que, en consecuencia, pueda estimarse acreditada la comisión del delito contra la seguridad vial, previsto y penado en el último inciso del artículo 379.2 del Código Penal .

Ahora bien, la estimación del motivo lo ha de ser con el efecto anteriormente indicado, sin que implique la absolución del acusado, por cuanto el juzgador de instancia, en base a la prueba testifical practicada en el plenario, declara probada también la comisión del delito contra la seguridad vial descrito en el primer inciso del artículo 379.2 del Código Penal , dado que considera acreditada la previa ingesta de alcohol, en virtud de los síntomas externos apreciados por los agentes de la Policía Nacional y Local actuantes (especialmente, la halitosis etílica), y la influencia del alcohol en la conducción, puesta de manifiesto por una conducción irregular, con una velocidad muy reducida y la realización de continuos zigzags., según manifestaron los agentes de la Policía Nacional que circulaban detrás del acusado.

TERCERO.- Al estimarse parcialmente el recurso de apelación, procede declarar de oficio el pago de las costas procesales causadas en esta alzada, si las hubiere ( artículos 239 y 240 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal ).

Vistos los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

ESTIMAR PARCIALMENTE EL RECURSO DE APELACIÓN interpuesto por la representación procesal de don Jesús contra la sentencia dictada en fecha veintidós de abril de dos mil quince por el Juzgado de lo Penal número Tres de Las Palmas de Gran Canaria, en el Juicio Rápido nº 107/2015 , en el único sentido de modificar la declaración de Hechos probados en los términos expuestos en el relato fáctico de la presente resolución y de concretar que la condena lo es por un delito contra la seguridad vial previsto y penado, en el primer inciso del artículo 379.2 del Código Penal , confirmando los restantes pronunciamientos de dicha sentencia.

Se declara de oficio el pago de las costas procesales causadas en esta alzada, si las hubiere.

Notifíquese esta sentencia a las partes, haciéndoles saber que contra la misma no cabe interponer recurso ordinario alguno.

Llévese el original de la presente resolución al legajo de sentencias, dejando una certificación en el Rollo de Apelación y remitiendo otra al Juzgado de procedencia, con devolución de las actuaciones.

Así lo acuerdan y firman los Ilmos. Sres. Magistrados al inicio referenciados.