Sentencia Penal Nº 32/2016, Audiencia Provincial de Vizcaya, Sección 6, Rec 22/2016 de 05 de Mayo de 2016

Encabezamiento

SENTENCIA Nº: 32/16

ILTMOS. SRES.

PRESIDENTED. Angel GIL HERNÁNDEZ

MAGISTRADOD. José Ignacio ARÉVALO LASSA

MAGISTRADADª Mª Carmen RODRÍGUEZ PUENTE

En la Villa de Bilbao, a cinco de Mayo de dos mil dieciseis.

Vista en juicio oral y público ante la Sección Sexta de esta Audiencia Provincial la presente causa 22/16, dimanante del Procedimiento Abreviado 1084/2015 del Juzgado de Instrucción nº 10 de Bilbao, en la que figura como acusado Maximiliano , cuyas circunstancias personales constan en autos, representado por el/la Procurador/a Sr/a. Cortajarena Martínez y defendido por el/la Letrado/a Sr/a. Arín Ortega, compareciendo como parte acusadora el Ministerio Fiscal.

Expresa el parecer de la Sala como Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. José Ignacio ARÉVALO LASSA.

Antecedentes

PRIMERO.- Con origen en atestado de la comisaría de la Ertzaintza de Bilbao, se incoó por el Juzgado de Instrucción nº 10 de Bilbao el Procedimiento Abreviado 1084/15, antecedente de la presente causa, en la que, con fecha 3 de mayo de 2016, se ha celebrado el juicio oral.

SEGUNDO.- El Ministerio Fiscal formula acusación contra Maximiliano , a quien considera autor penalmente responsable de un delito contra la salud pública en su modalidad de tráfico de drogas que causan grave daño a la salud pública de los artículos 368 , 374 y 377 CP , con la apreciación de la circunstancia agravante de reincidencia, solicitando la imposición de la pena de prisión de cuatro años y nueve meses de prisión, con la accesoria de inhabilitación para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo, y multa de 60 euros con la responsabilidad subsidiaria por impago de la misma de tres días de privación de libertad, con imposición de las costas del procedimiento. El Ministerio Fiscal solicita asimismo el comiso de la sustancia, instrumentos y efectos aprehendidos, a los que se dará el destino legalmente previsto.

TERCERO.- Por la defensa del acusado se solicita la libre absolución y subsidiariamente la calificación de los hechos por el párrafo segundo del artículo 368 CP y apreciación de una circunstancia eximente o atenuante en atención a la drogadicción del acusado.

Sobre las 12,24 horas del día 10 de abril de 2015, el acusado Maximiliano , mayor de edad y con los antecedentes penales que luego se dirán, cuyas demás circunstancias personales constan en las actuaciones, se encontraba en la calle Bailén de Bilbao, a la altura del número 12, cuando se le acercaron Luis Manuel y María Purificación , a quienes entregó a cambio de dinero sendos envoltorios conteniendo 0,236 gramos de heroína, con una riqueza del 4,1% y 0,204 gramos de heroína con una riqueza del 4,4%.

En el momento de la detención, al acusado se le ocuparon dos envoltorios conteniendo un total de 0,468 gramos de heroína con una riqueza del 3,5% de heroína destinada a su transmisión a terceras personas, así como 34,95 euros procedentes de la ilícita actividad.

El precio estimado de un gramo de heroína en la fecha de comisión de los hechos y en el mercado ilícito era de 60,72 euros.

La heroína es una sustancia estupefaciente que causa grave daño a la salud y que se encuentra incluída en la Lista I de la Convención Unica de 1961 sobre estupefacientes, enmendada por el Protocolo de 25 de mayo de 1972.

Al tiempo de comisión de los hechos, el acusado había sido condenado en tres ocasiones por la Audiencia Provincial de Bizkaia, Sección 1ª, por la comisión de un delito contra la salud pública, en sentencia firme el 19 de febrero de 2009, a una pena de tres años y 21 meses de prisión, constando como fecha de extinción de la pena el 11 de febrero de 2015.

Igualmente al tiempo de comisión de los hechos el acusado tenía la condición de drogodependiente, lo que determinaba una ligera disminución de su capacidad volitiva.

Fundamentos

PRIMERO.- A tenor, por ejemplo, de la STC 17/2002, de 28 de enero , la presunción de inocencia ha de ser concebida como una

'regla de juicio que, en esta vertiente y en sede constitucional, entraña el derecho a no ser condenado sin pruebas de cargo válidas, lo que implica (como hemos dicho desde la STC 31/1981, de 28 de julio , y reiterado con unas u otras palabras, en las SSTC 174/1985, de 17 de diciembre ; 109/1986, de 24 de septiembre ; 63/1993, de 1 de marzo ; 81/1998, de 2 de abril ; 189/1998, de 29 de septiembre ; 220/1998, de 17 de diciembre ; 111/1999, de 14 de junio ; 33/2000, de 14 de febrero ; y 126/2000, de 16 de mayo ) que toda sentencia condenatoria:

a) Debe expresar las pruebas en que se sustenta la declaración de responsabilidad penal.

b) Tal sustento ha de venir dado por verdaderos actos de prueba conformes a la Ley y a la Constitución.

c) Éstos han de ser practicados normalmente en el acto del juicio oral, salvo las excepciones constitucionalmente admisibles.

d) Las pruebas han de ser valoradas por los Tribunales con sometimiento a las reglas de la lógica y la experiencia.

e) La Sentencia debe encontrarse debidamente motivada. También hemos declarado constantemente que la prueba de cargo ha de estar referida a los elementos esenciales del delito objeto de condena, tanto de naturaleza objetiva como subjetiva ( SSTC 252/1994, de 19 de septiembre ; 35/1995, de 6 de febrero ; y 68/2001, de 17 de marzo ).

Dicho en otros términos, la presunción de inocencia es una presunción iuris tantum, cuya destrucción requiere la existencia de una actividad probatoria, la cual 'exigimos en un primer momento, a partir de la fundamental STC 31/1981 , que fuera 'mínima'; después, desde la STC 109/1986 , que resultase 'suficiente', y últimamente hemos requerido que el fallo condenatorio se apoye en 'verdaderos' actos de prueba (por ejemplo, SSTC 150/1989 , 201/1989 , 131/1997 , 173/1997 , 41/1998 , 68/1998 )' ( SSTC 111/1999, de 14 de junio y 171/2000, de 26 de junio ). En definitiva, nuestra doctrina está construida sobre la base de que el acusado llega al juicio como inocente y sólo puede salir de él como culpable si su primitiva condición es desvirtuada plenamente a partir de las pruebas aportadas por las acusaciones. En palabras de la ya citada STC 81/1998 , 'la presunción de inocencia opera ... como el derecho del acusado a no sufrir una condena a menos que la culpabilidad haya quedado establecida más allá de toda duda razonable' (igualmente en la reciente STC 124/2001, de 4 de junio ).

Similar es la doctrina del Tribunal Supremo. A tenor, por ejemplo, de la STS de 14/2/02 ,

'La presunción de inocencia se integra en nuestro ordenamiento como un derecho fundamental de toda persona en cuya virtud ha de presumirse su inocencia cuando es acusada en un procedimiento penal. Este derecho supone, entre otros aspectos, que corresponde a la acusación proponer una actividad probatoria ante el tribunal de instancia y que de su práctica resulte la acreditación del hecho del que acusa. El tribunal procederá a su valoración debiendo constatar la regularidad de su obtención y su carácter de prueba de cargo, es decir, con capacidad para alcanzar, a través de un razonamiento lógico, la declaración de un hecho típico, antijurídico, penado por la ley y que pueda ser atribuido, en sentido objetivo y subjetivo, al acusado, debiendo expresar en la sentencia el relato de convicción y el razonamiento por el que entiende que se ha enervado el derecho fundamental a la presunción de inocencia'.

Se extiende en más consideraciones la próxima en el tiempo STS de 3/6/02 , que resalta las notas siguientes en el derecho reconocido constitucionalmente que es invocado:

'a) Que se trata de un derecho fundamental que toda persona ostenta y, en cuya virtud, ha de presumirse inicialmente inocente ante las imputaciones que contra ella se produzcan en el ámbito de un procedimiento de carácter penal o, por extensión, de cualquiera otro tendente a la determinación de una concreta responsabilidad merecedora de cualquier clase de sanción de contenido aflictivo.

b) Que presenta una naturaleza 'reaccional', o pasiva, de modo que no precisa de un comportamiento activo de su titular sino que, antes al contrario, constituye una auténtica e inicial afirmación interina de inculpabilidad, respecto de quien es objeto de acusación.

c) Pero, por el contrario y así mismo, que tal carácter de interinidad, o de presunción 'iuris tantum', es el que posibilita, precisamente, su legal enervación, mediante la aportación, por quien acusa, de material probatorio de cargo, válido y bastante, sometido a la valoración por parte del Juzgador y desde la inmediación, de la real concurrencia de esos dos requisitos, el de su validez, en la que por supuesto se ha de incluir la licitud en la obtención de la prueba, y el de su suficiencia para producir la necesaria convicción racional acerca de la veracidad de los hechos sobre los que se asienta la pretensión acusatoria.

d) Correspondiendo, en definitiva, a este Tribunal, en vía casacional y tutela del derecho de quien ante nosotros acude, la comprobación, tanto de la concurrencia de los referidos requisitos exigibles a la actividad probatoria, como de la corrección de la lógica intrínseca en la motivación sobre la que la resolución impugnada asienta su convicción fáctica y la consecuente conclusión condenatoria.

Pero todo ello por supuesto sin que, en ningún caso, resulte permisible que nuestra actividad se inmiscuya en la función estrictamente valorativa de la prueba, que corresponde, en exclusiva, a la soberanía del Tribunal 'a quo'.

SEGUNDO.- La prueba practicada en el juicio oral es bastante para acreditar la participación del acusado en los hechos que se le imputan, venciendo así la presunción de inocencia que le asiste.

La declaración testifical del agente de la Ertzaintza con número profesional NUM000 , corroborando en el juicio oral lo ya manifestado en la correspondiente comparecencia en el atestado, constituye un elemento de prueba rotundo.

Se encontraba en labores de vigilancia, en servicio no uniformado y en vehículo oficial y vieron al acusado a quien conocían por su condición de toxicómano y por su relación con el mundo del tráfico de drogas, habiendo sido objeto de alguna otra actuación. A esta persona se le acercaron otras dos, que en un intercambio breve, le entregaron dinero, recibiendo a cambio un envoltorio de color blanco. El agente siguió a la pareja, al tiempo que señalaba a sus compañeros núms. NUM001 y NUM002 quién había sido el presunto vendedor. Al cabo de no mucho tiempo, pudo dar él mismo el alto a la pareja compradora, a la que se le ocupó la sustancia adquirida, los dos envoltorios a los que se ha hecho referencia con anterioridad. Estas personas admitieron haber adquirido inmediatamente antes la droga.

Los agentes señalados dan buena cuenta en el juicio oral de la detención del presunto vendedor, una vez confirmado indiciariamente el intercambio de sustancia ilícita, el hoy acusado, a quien, en un registro corporal, se le encontraron, además de la cantidad de dinero que ha sido indicada, dos bolas termoselladas que contenían igualmente heroína.

Estos testimonios ofrecen a esta Sala la suficiente y necesaria credibilidad, al haberse apreciado en su emisión firmeza y ausencia tanto de vacilaciones y contradicciones entre sí y con otras intervenciones anteriores en el procedimiento como de incredibilidad subjetiva en quienes los han vertido en el juicio oral, para llegar finalmente a la conclusión de la participación del acusado en los hechos que se le imputan, hechos confirmados con la ocupación de la sustancia transmitida en poder de las personas identificadas como compradores.

Se trata de una prueba incontestable, a la que no puede oponerse la versión del acusado mostrada ya en la declaración en período de instrucción. El acusado señaló, y dice sustancialmente lo mismo en el juicio oral, que lo que había sucedido es que compraron la droga entre los tres y cuando la estaban repartiendo llegó la policía. Dice que habían reunido el dinero y que él fue quien se encargó de comprar la droga, y niega que se produjera un intercambio ese día y en concreto que recibiera dinero. Pero lo cierto es que, contrariamente a estas indicaciones, el agente NUM000 indica claramente en el juicio oral que vio cómo se entregaba dinero y cómo lo recibía el acusado.

En segundo lugar, desmintiendo la tesis del acusado, el agente ilustra sobre lo que, sin ninguna duda, es un rápido intercambio en el modo usual entre personas que no tienen una relación más allá de la esporádica que surge con motivo de la transacción, con una persona en espera, en este caso el acusado, y otros que se le acercan, reciben la sustancia, pagan y se van. No parece que esta escena case bien con el concierto previo y la relación a que se refiere el acusado.

En tercer lugar, han de tenerse en cuenta las ocupaciones de droga que se llevaron a cabo. A cada uno de los presuntos compradores se les ocupó un envoltorio y al acusado otros dos. Es lógico y racional interpretar que cuando en el acta de recepción y en los análisis se hace referencia a un peso de 0,468 gramos en dos envoltorios se están refiriendo a los dos envoltorios ocupados al acusado, al contrario de lo que se señala en el escrito de acusación, y que los otros dos pesos de 0,204 y 0,236 se refieren a los envoltorios ocupados a los compradores. Así se ha reflejado en el apartado de hechos probados. Esto quiere decir que el acusado tenía en su poder otros dos envoltorios de un peso y una pureza muy similares a los que fueron ocupados en poder de los supuestos compradores, lo que igualmente abona la tesis de que con anterioridad portaba en la vía pública los cuatro envoltorios en disposición para su transmisión en la vía pública.

Finalmente, ha de señalarse que no se ha intentado en ningún momento traer al procedimiento las manifestaciones de los compradores que pudieran corroborar la versión del acusado.

En conclusión, la prueba practicada es rotunda y lleva a la afirmación de la participación del acusado en los hechos que se le imputan, sin que existan motivos para dudar de la consistencia de la prueba de cargo.

TERCERO.- Los hechos declarados probados son constitutivos de un delito contra la salud pública en su modalidad de tráfico de drogas que causan grave daño a la salud, de los artículos 368 y 377 CP . Es autor penalmente responsable ( artículo 28.1 CP ) el acusado Maximiliano .

No se plantea duda alguna acerca de la naturaleza y pesaje de la droga intervenida, adverados por el pertinente informe pericial. Tampoco la catalogación de la heroína entre las drogas que causan grave daño a la salud, conforme a numerosa jurisprudencia incólume cuya cita en este momento resulta ociosa.

Tampoco ese cuestionable la inclusión de la sustancia en la normativa internacional destinada a la represión del tráfico. Así, son referenciadas en la lista I aneja a la Convención Única sobre Estupefacientes de 1961, enmendada por el Protocolo de 25 de marzo de 1972, cuyo texto fue establecido en Nueva York el 8 de agosto de 1975. Por su parte, el tráfico de la heroína se encuentra prohibido por el artículo 15 de la Ley 17/1967, de 8 de abril, de Estupefacientes , a la que se remite el artículo 41 de la Ley 25/1990, de 20 de diciembre, del Medicamento . El artículo 368 CP , por fin, es consecuencia del obligado cumplimiento de la obligación internacional asumida por España en el artículo 36.1 del citado Convenio Único .

La Sala entiende pertinente la aplicación del párrafo segundo del artículo 368 CP , en la redacción dada por la Ley Orgánica 5/2010, de 22 de junio, que se solicita por el Ministerio Fiscal. La Sala de lo Penal del Tribunal Supremo ha hecho aplicación de este precepto en supuestos similares o que incluso presentaban incluso notas de antijuricidad material mucho más acusadas que el presente. Pueden citarse, entre otras, las SSTS 398/2011, de 17 de mayo , 371/2011, de 13 de mayo y 319/2011, de 15 de abril .

La cantidad de droga es exigua, se trata de una acción aislada y presumiblemente dentro del último escalafón de distribución de la droga, constando igualmente la drogadicción del acusado, como tenemos ocasión de analizar más detenidamente a continuación

CUARTO.- Ha de ser atendida la petición de que se modere la responsabilidad penal en atención a la drogadicción del acusado.

La STS 521/2009, de 18 de mayo , por ejemplo, resume los presupuestos de apreciación de la atenuante en los términos siguientes, partiendo de las diferencias existentes entre los grados de afectación por una circunstancia como la alegada:

'Tal diversidad la hemos puesto de manifiesto recientemente en nuestra Sentencia del 17 de Febrero del 2009, recurso: 1485/2008 donde dijimos que lo que no puede ignorarse es la diversidad de supuestos de que parten las causas de exención por toxicomanía - artículo 20.2 y 21.1, en relación a aquél, del Código Penal - respecto de la atenuante específica ¿ artículo 21.2 también del Código Penal - actuación a causa de drogadicción..

La exención-completa o incompleta- deriva de la producción de un 'estado' de intoxicación plena -o menor, si se trata de exención incompleta- o de actuación bajo el denominado 'síndrome de abstinencia'. Tal estado ha de producir unos efectos sobre la capacidad de culpabilidad del autor. Ésta debe aparecer anulada -o muy mermada, en la exención incompleta- porque se anulen, o mermen, las facultades de comprensión de ilicitud del acto y de que el comportamiento se acomode a dicha comprensión.

La atenuante se funda por la concurrencia de un doble requisito: a) la existencia de adicción a tóxicos que, en todo caso, debe ser 'grave ', calidad que debe entenderse referida a la intensidad de la misma y b) que esa adicción se convierta en causa de actuar delictivo, es decir que se trate de la denominada delincuencia funcional, entendiendo por tal aquella cuya ejecución se dirige a dar respuesta a las demandas que acucian al sujeto por razón de la adicción.

En dicha hipótesis, la relación de causalidad exige atender más a las circunstancias del hecho delictivo concreto y del ulterior propósito del autor que al grado de intoxicación o efectos de la abstinencia que presente el mismo.

Y, precisamente, cuando de la atenuante genérica se trata, cuidamos de advertir que lo relevante es la fuerte intensidad de la influencia de la adicción para conducirla a la delincuencia funcional

Cuando esa intensidad puede calificarse de importante la atenuante puede desplegar las consecuencias propias de la modificativa muy cualificada.

Pero, para medir la importancia de la intensidad de la influencia, ha de acudirse a las circunstancias del caso concreto. Y, entre éstas, a la naturaleza y gravedad del mismo delito que se comete. Porque si la atenuación se justifica por la funcionalidad de tal delito al objetivo de procurar el tóxico al que el autor es adicto, ha de convenirse en que a mayor gravedad de tal hecho menos proporcionada será la influencia de la adicción en relación a la justificación de la modificación atenuante de la responsabilidad ( STS de 12 de noviembre de 2005 )'.

Concluye la resolución que lo básico es 'la relevancia motivacional de la adicción, a diferencia del art. 20.2 CP. y su correlativa atenuante 21.1CP , en que el acento se pone más bien en la afectación a las facultades anímicas'.

La STS 907/2009, de 29 de septiembre , lo resume muy claramente cuando señala lo siguiente.

'La drogodependiencia grave constituye uno de los diversos elementos que deben concurrir para alumbrar la atenuación (elemento biopatológico), pero faltaría el más importante integrado por el efecto psicológico o repercusión de la drogadicción en la conciencia y voluntad del sujeto, especialmente en esta última. Lo determinante, según tiene declarado la doctrina de esta Sala, es que la adicción grave a la droga actúe como elemento desencadenante del delito, de tal manera que el sujeto activo obre impulsado por la dependencia o los hábitos de consumo y cometa el hecho, bien para procurarse dinero suficiente para satisfacer sus necesidades de ingestión inmediata o trafique con drogas al objeto de alcanzar posibilidades de consumo a corto plazo y al mismo tiempo conseguir beneficios que le permitan seguir con sus costumbres o inclinaciones'.

Consta en la documentación que ha sido recabada de la clínica médico forense la existencia de numerosos informes de cierta antigüedad en los que se pone de manifiesto un trastorno por dependencia a opiáceos de varios años de antigüedad, y la afectación de la capacidad volitiva por este motivo. Se tiene igualmente constancia del seguimiento sin éxito de varios tratamientos de deshabituación. Puede hablarse, pues, de un seguimiento documentado de esta patología que, además, en alguno de los informes aparece asociada con un trastorno de la personalidad. Existe, pues, un seguimiento documentado sobre la drogodependencia del acusado, que coincide, además, con la percepción policial acerca de esta circunstancia manifestada por todos los agentes que han comparecido.

Puede afirmarse, en consecuencia, una ligera disminución de las facultades volitivas en relación con los actos encaminados a procurarse los medios con los que adquirir la droga, por lo que la solicitud de apreciación de la atenuante del artículo 21-2º CP se estima justificada. En modo alguno se cuenta con elementos que permitan apreciar una minoración superior de la responsabilidad penal llegando a la apreciación de una circunstancia eximente, completa o incompleta.

Concurre la circunstancia agravante de reincidencia del artículo 22-8ª CP . En la fecha de comisión de los hechos no se había producido la cancelación del antecedente del que se ha dejado constancia.

Se justifica, pues, la imposición de una pena de dieciocho meses de prisión, al compensarse la atenuante con la agravante y no existir motivos para exceder el mínimo legal sobre todo habida cuenta de la exigua cantidad de droga objeto de transacción.

Se acoge la cuantía de la multa solicitada por el Ministerio Fiscal por encontrarse dentro de los límites que establece el Código Penal, si bien con establecimiento de un solo día de responsabilidad personal por impago en atención a lo reducido del importe.

Se acuerda el comiso de la droga aprehendida, con ulterior orden de destrucción definitiva de la misma. y asimismo el dinero intervenido al acusado de quien no consta ninguna otra actividad y constando que parte de él procedía precisamente de la transacción efectuada.

QUINTO.- De acuerdo con lo dispuesto en los artículos 123 y 124 CP y 239 y ss. LECrim ., procede la imposición de las costas al acusado.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación dentro de la legislación orgánica, procesal y penal,

Fallo

QueDEBEMOS CONDENAR Y CONDENAMOSa Maximiliano , como autor penalmente responsable de un delito contra la salud pública en su modalidad de tráfico de drogas que causan grave daño a la salud, con la concurrencia de la circunstancia atenuante de drogadicción, y la agravante de reincidencia, a la pena dePRISIÓN DE DIECIOCHO MESES, con la pena accesoria de inhabilitación para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, yMULTA DE SESENTA EUROS, con la responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago de un día, con imposición de las costas del procedimiento.

Se acuerda el comiso de la droga aprehendida en la causa, a la que se dará el destino legal. Firme la presente resolución, líbrese oficio a la Unidad Administrativa para proceder a la destrucción de toda la droga decomisada en la causa.

Se acuerda asimismo el comiso del dinero incautado.

Notifíquese esta sentencia en forma legal a las partes, previniéndoles que contra la misma podrán interponer recurso de casación en el plazo de cinco días.

Así por esta sentencia, juzgando en esta instancia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- La anterior sentencia ha sido pronunciada, leída y publicada por el Ilmo. Sr. Magistrado-Juez que la suscribe, celebrando Audiencia Pública en el día de su fecha, doy fe.