Sentencia Penal Nº 32/2017, Audiencia Provincial de Zamora, Sección 1, Rec 9/2017 de 29 de Diciembre de 2017

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1
ZAMORA
SENTENCIA: 00032/2017
AUDIENCIA PROCINCIAL
DE
ZAMORA
ROLLO P.A 9/17
PROCEDIMIENTO ORIGEN PA 40/16
JUZGADO INSTRUCCIÓN. TORO
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Presidente Ilmo. Sr.
Don JESÚS PÉREZ SERNA
Magistradas Ilmas. Sras.
Don PEDRO JESÚS GARCÍA GARZÓN
Doña ESTHER GONZÁLEZ GONZÁLEZ ------------------------------------------------
Esta Audiencia Provincial, compuesta por D. JESÚS PÉREZ SERNA, como Presidente, Don PEDRO
JESÚS GARCÍA GARZÓN y Doña ESTHER GONZÁLEZ GONZÁLEZ , Magistrados ha pronunciado
EN NO MBRE DEL REY
la siguiente
S E N T E N C I A Nº 32
En Zamora a 29 de diciembre de 2017.
VISTA, en trámite de juicio oral y público, ante el Tribunal de la Audiencia Provincial, la causa procedente
del Juzgado de Instrucción de Toro, seguido por delito de Estafa, contra Florinda , con DNI nº NUM000
, nacido en Tejada (Las Palmas) el día NUM001 /1938, hijo de Roberto y Laura , con domicilio en
C/ DIRECCION000 NUM002 , Las Palmas de Gran Canaria , sin antecedentes penales y en libertad
provisional por esta causa, representada por el Procurador Sr. Robleda Cervantes y defendido por el Letrado
Sr. Estevea Navarra, siendo parte acusadora el Ministerio Fiscal, representado por la Ilma. Sra. Doña Ángela
Pérez González y Acusación Particular D. Teodosio , representado por la Procuradora Sra. De Prada y asistido
del Letrado Sr. Martin Álvarez, actuando como ponente la Ilma. Sra. Magistrada Doña ESTHER GONZÁLEZ
GONZÁLEZ .

Antecedentes

PRIMERO.- Que en virtud de la denuncia interpuesta por Don Teodosio , se incoaron las Diligencias Previas nº 45/2016 por el Juzgado de Instrucción de Toro, para la comprobación del delito y culpabilidad del presunto reo, que fueron remitidas a este Tribunal por acuerdo de dicho Juzgado instructor que fueron recibidas en fecha 9 de junio de 2017.



SEGUNDO.- Que el Ministerio Fiscal en su escrito de conclusiones provisionales califico los hechos enjuiciados como constitutivos de delito de Estafa, previsto en el art. 258 y 249 del Código Penal , en vigor en la fecha de comisión de los hechos, del que es responsable, en concepto de autor, la acusada, sin concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, procediendo imponer a la acusada la pena de 2 años de prisión, accesoria legal de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, costas,. En concepto de indemnización civil, la acusada abonará a Teodosio , a la cantidad de 32.000 euros, más el interés legal.



TERCERO.- Por la Acusación Particular en su escrito de calificación provisional se calificaron los hechos de un delito de estafa de los artículos 248 y 250.6 del Código Penal , del que es responsable en concepto de Auto la acusada, sin circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, procediendo imponer la pena de 3 años de prisión y multa de 7 meses a razón de 6€/dia, accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo mientras dure la condena y costas incluidas la de la acusación particular. En concepto de responsabilidad Civil deberá indemnizar a D. Teodosio en la cantidad de 39.000€ (compresivos de los 32.000€ sustraídos más los gastos necesarios para intentar recuperarlos y demás daños causados), más los intereses legales.



CUARTO.- La defensa actuada en nombre de la acusada Florinda en su escrito de defensa calificó los hechos como no constitutivos de delito alguno, no existiendo responsabilidad ni concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad y procediendo la libre absolución del mismo. No procede ningún tipo de indemnización.



QUINTO.- Convocados el Ministerio Fiscal y el acusado a la celebración del Juicio Oral ante la Sala de esta Audiencia Provincial fue seguido el mismo por sus trámites.

HECHOS PROBADOS
PRIMERO .- La acusada Dª Florinda , mayor de edad y sin antecedentes penales y D. Teodosio se conocieron en la localidad de Salou, donde coincidieron cuando ambos hicieron un viaje del INSERSO, en el mes de noviembre de 2013.

A partir de ese momento iniciaron una relación sentimental y D. Teodosio se trasladó a Las Palmas de Gran Canaria donde vivió en el domicilio de Dª Florinda hasta enero de 2014, en que D. Teodosio volvió, temporalmente, a su lugar de residencia habitual.

Posteriormente, a finales de febrero de 2014 D. Teodosio volvió a Las Palmas de Gran Canaria y continuó residiendo en el domicilio de D. Florinda hasta el mes de Julio de ese mismo año, en que regresó a su pueblo. Durante esa convivencia D. Teodosio se integró en la familia de Florinda participando en las celebraciones familiares como uno más de la familia.



SEGUNDO .- Dª Florinda y D. Teodosio planearon contraer matrimonio y por ello D. Teodosio solicitó la fe de vida y estado y la certificación de nacimiento en el Juzgado de Paz de Morales de Toro el 30 de enero de 2014. Así mismo interesó el certificado de inscripción padronal que se emitió el 24 de febrero de 2014 y firmó la instancia dirigida al encargado del Registro Civil de Las Palmas de Gran Canaria y la declaración jurada de soltería.



TERCERO .- Durante la estancia de D. Teodosio en su pueblo, entre estancia y estancia en Las Palmas de Gran Canaria y concretamente los días 29 de enero de 2014 y 12 de febrero de 2014 efectuó sendos ingresos a Dª Florinda de 15.000€ y 10.000€ respectivamente.



CUARTO .- Desde el momento en que D. Teodosio regresó al lugar de su residencia habitual en el mes de Julio de 2014, las relaciones entre ellos se enfriaron de tal manera que D. Teodosio no lograba ponerse en contacto con Dª Florinda , lo que dio lugar a que efectuara la denuncia y a que se dirigiera a Las Palmas donde tampoco consiguió hablar con ella.



QUINTO .- En fecha 2-11-2017, Dª Florinda efectuó ingreso en la cuenta de esta Audiencia Provincial, por importe de 15.000€.

Fundamentos

PRIMERO .- CUESTIONES PREVIAS.

La defensa, en el acto de Juicio planteó como cuestiones previas, la relativa a la competencia de la Sala y la de cosa juzgada.

COMPETENCIA TERRITORIAL: Respecto de la primera se argumentó que fue en las Palmas de Grancanaria donde se produjeron los hechos y que, por tanto sería a los órganos jurisdiccionales de dicho lugar los competentes. En aras a la determinación de la competencia territorial para el conocimiento de la causa, se ha de partir del criterio sentado por el Tribunal Supremo: El delito de estafa se comete en todos los lugares en los que se han desarrollado las acciones del sujeto activo (engaño).

O del sujeto pasivo (desplazamiento patrimonial).

Y en el que se ha producido el perjuicio patrimonial (teoría de la ubicuidad).

Este criterio viene corroborado por el Pleno no Jurisdiccional de 3 de Febrero de 2005, en el que se adopta el siguiente acuerdo: El delito se comete en todas las jurisdicciones en las que se haya realizado algún elemento del tipo, en consecuencia, el Juez de cualquiera de ellas que primero haya iniciado las actuaciones procesales, será en principio competente para la instrucción de la causa.

COSA JUZGADA: En relación con la segunda de las cuestiones previas, la Sentencia del Tribunal Supremo de 26 septiembre, 974/2012 de 5 diciembre, señala que la eficacia de la cosa juzgada consiste en aquélla que producen las sentencias de fondo y otras resoluciones a ellas asimiladas (como los autos de sobreseimiento libre) por la cual no pueden ser atacadas en otro proceso posterior relativo al mismo objeto antes enjuiciado y ya definitivamente solventado ( STS. 1375/2004 de 30.11 ).

El fundamento está en el derecho a un proceso con todas las garantías del artículo 24,2 de la Constitución y el principio de legalidad que se sanciona en el 25,1, siendo la cosa juzgada una consecuencia inherente del principio non bis in ídem ( STC 3153/90, de 14 de octubre y SSTS de 29.4.93 , 22.6.94 , 17.10.94 , 20.6.97 , 8.4.98 ) que la denominada excepción de cosa juzgada, es una consecuencia inherente al principio 'non bis in idem', el cual ha de estimarse implícitamente incluido en el art. 25 de la CE ., como íntimamente ligado a los principios de legalidad y de tipicidad de las infracciones, principio que se configura como un derecho fundamental del condenado, y que impide castigar doblemente por un mismo delito.

En la STS. 338/2015 de 2 de junio , con cita de la del Tribunal Constitucional de 21-7-2008, se recoge que el Tribunal Constitucional ha reiterado que el principio non bis in idem se configura como un derecho fundamental, integrado en el art. 25.1 CE , con una doble dimensión material y procesal. La material o sustantiva impide que un mismo sujeto sea sancionado en más de una ocasión con el mismo fundamento y por los mismo hechos, toda vez que ello supondría una reacción punitiva desproporcionada que haría quebrar, además, la garantía del ciudadano de previsibilidad de las sanciones. La procesal o formal proscribe, en su sentido originario, la duplicidad de procedimientos penales en caso de que exista la triple identidad de sujeto, hecho y fundamento. Ello implica la imposibilidad de proceder a un nuevo enjuiciamiento penal si el primer proceso ha concluido con una resolución de fondo con efecto de cosa juzgada, ya que, en el ámbito de lo definitivamente resuelto por un órgano judicial, no cabe iniciar un nuevo procedimiento, pues se menoscabaría la tutela judicial dispensada por la anterior decisión firme y se arroja sobre el reo la carga y la gravosidad de un nuevo enjuiciamiento.

En todo caso, para que se produzca este efecto es preciso que previamente se haya dictado una resolución de fondo y en este sentido, las resoluciones penales que tiene efecto de cosa juzgada son: 1. La sentencia firme que pone fin al proceso penal.

2. El auto de sobreseimiento libre.

3. El auto que desestima una querella por motivos de fondo.

En ningún caso el auto de sobreseimiento provisional, por su propia naturaleza y la posibilidad de una posterior reapertura de las diligencias, produce el efecto de cosa juzgada.

Por lo tanto, no procede la estimación de ninguna de las cuestiones previas planteadas.



SEGUNDO .- PRUEBA EN LA QUE BASAMOS LOS HECHOS PROBADOS DE LA SENTENCIA.

Los hechos primero, segundo y cuarto de la declaración de hechos probados vienen acreditados por las declaraciones del denunciante y la acusada, que son coincidentes tanto en cuando al lugar y las circunstancias en las que se conocieron, como en las estancias de D. Teodosio en Las Palmas de Gran Canaria conviviendo en el domicilio de Dª Florinda y en la ruptura de la relación a partir del momento en que D. Teodosio volvió a Morales de Toro en el verano de 2014.

El hecho tercero, que fue en alguna manera negado por D. Teodosio que mantuvo que el deseo o voluntad de casarse era de Dª Florinda , está acreditado por la documentación aportada en el acto de Juicio por la defensa, compuesta por una serie de documentos firmados o solicitados por él.

El último de los hechos está acreditado por el documentos de ingreso en la cuanta de consignaciones de esta Audiencia Provincial.



TERCERO .- DELITO DE ESTAFA.

Tanto el Ministerio Fiscal como la acusación particular, formularon acusación por un delito de estafa de los artículos 248 , 249 y 250 del Código Penal .

Pues bien, para poder llegar a la conclusión de la concurrencia o no, a la vista de los hechos declarados probados, del delito de estafa por el que se ha formulado acusación, debemos recordar los requisitos del tipo delictivo de que tratamos a la luz de la Jurisprudencia de la Sala II del Tribunal Supremo y que se recoge, por ejemplo, en el Auto del Tribunal Supremo de 26 de mayo de 2016 (ROJ: ATS 5632/2016 - ECLI:ES:TS:2016:5632A), en el que se citan las Sentencias del TS 880/2005, de 4 de julio ; y 939/2009, de 18 de septiembre .

En dicha resolución se señala que el delito de estafa precisa como elementos esenciales los siguientes: 1) un engaño precedente o concurrente; 2) que dicho engaño sea bastante para la consecución de los fines propuestos, con suficiente entidad para provocar el traspaso patrimonial; 3) la producción de un error esencial en el sujeto pasivo, desconocedor de la situación real; 4) un acto de disposición patrimonial por parte del sujeto pasivo, con el consiguiente perjuicio para el mismo; 5) nexo causal entre el engaño del autor y el perjuicio a la víctima; y 6) ánimo de lucro.

Pero además debe recordarse que según se recoge en la STS de 13 de Julio de 2016 , la importancia de la relación de causalidad entre el engaño, el acto de disposición y el perjuicio patrimonial, porque ' la estafa nace cuando una maniobra engañosa tendente a provocar un error en otra persona para moverle a realizar un acto de disposición, que no se hubiese realizado si no existiese ese error, acaba produciendo un perjuicio consecuencia precisamente de ese acto de disposición .' En este caso, en el que efectivamente concurren algunos de los requisitos expuestos, como la existencia de una disposición patrimonial por parte del denunciante que consistió en la entrega de dinero y un perjuicio para la misma que sólo ha visto devuelta la cantidad de 15.000€, pero no podemos declarar probada ni la existencia de engaño con los requisitos exigidos, es decir, un engaño precedente o concurrente y bastante , ni la relación de causalidad entre el mismo, el error y el acto de disposición.

En definitiva, lo que se requiere es que el engaño sea bastante, es decir suficiente y proporcionado para la consecución de los fines perseguidos, y su idoneidad debe apreciarse atendiendo tanto a módulos objetivos como en función de las condiciones del sujeto pasivo, desconocedor o con un deformado conocimiento de la realidad por causa de la insidia o mendacidad del agente y del que se puede decir que en cuanto elemento psicológico, intelectivo y doloso de la estafa está integrado por una serie de maquinaciones insidiosas a través de las cuales el agente se atribuye poder, influencia o cualidades supuestas, o aparenta la posesión de bienes o crédito, o se vale de cualquier otro tipo de artimaña que tenga la suficiente entidad para que en las relaciones sociales o comerciales pase por persona solvente o cumplidora de sus compromisos, como estímulo para provocar el traspaso patrimonial defraudatorio.

En definitiva, el engaño debe ser antecedente, causante y bastante, entendido este último en sentido subjetivo como suficiente para viciar el consentimiento del sujeto pasivo -- SSTS 11169/99 de 15.7 , 1083//2002 de 11.6 --, o como dice la STS 1227/98 de 17.12 , que las falsas maquinaciones 'sean suficientes e idóneas para engañar a cualquier persona medianamente avisada'. Engaño bastante que debe valorarse por tanto 'intuitu personae', teniendo en cuenta que el sujeto engañado, puede ser más sugestionable por su incultura, situación, edad o déficit intelectual ( SSTS. 1243/2000 de 11.7 , 1128/2000 de 26.6 , 1420/2004 de 1.12 ), idoneidad valorada tanto atendiendo a módulos objetivos como en función de las condiciones personales del sujeto afectado y de la totalidad de circunstancias del caso concreto ( SS. 161/2002 de 4.2 , 2202/2002 de21.3.2003 )'.

En este caso, se concreta la acusación al hecho de que se indicó a D. Teodosio la conveniencia de adquirir un apartamento en Las Palmas de Gran Canaria y que la disposición se realizó con esos fines y en base a la relación de confianza que se había generado en el mismo por Dª Florinda como consecuencia de la convivencia habida entre ellos, afirmándose que ello fue lo que le hizo llevar a cabo las disposiciones patrimoniales a su favor.

Estas apreciaciones se hacen con base, exclusivamente, a las declaraciones del denunciante porque las mismas han sido negadas por la denunciada que ha atribuido las mismas a la aportación para gastos de convivencia y de la boda y no existe ninguna otra prueba que corrobore esas declaraciones, salvo unos indicios que por su debilidad no pueden ser tenidos en cuenta a estos efectos, como la declaración de la acusada en el sentido de que su hija había adquirido un apartamento en esas fechas. Esta prueba no es suficiente para declarar probada la existencia de error determinante de la estafa, porque están probados otros hechos que impiden esa calificación, siendo el más importante el de la convivencia posterior durante varios meses del denunciante y la denunciada y la total desidia de aquel respecto del destino de las cantidades que había transferido. El mismo declaró que si pidió explicaciones respecto de las gestiones que Florinda había llevado a cabo para la compra del apartamento, o el lugar, precio, etc... del mismo y el trámite en el que se encontraba la adquisición, pero lo cierto es que ante las supuestas evasivas de ella, no realizó actuación alguna para cerciorarse de nada.

Esta actuación no puede ampararse en la total confianza existente entre ellos, al efecto de entender que se produjo engaño con los requisitos exigidos en el tipo penal de la estafa y, por tanto, aunque la entrega del dinero está justificada, la reclamación deberá hacerse, en su caso, por la vía civil.



CUARTO . -RESOLUCIÓN Y COSTAS.

Todo lo anterior conduce a dictar Sentencia absolutoria, con declaración de las costas de oficio.

Vistos los preceptos legales citados y demás de aplicación y En atención a lo expuesto y en el ejercicio de la potestad jurisdiccional que la Constitución Española nos confiere,

Fallo

Debemos absolver y absolvemos a Dª Florinda , del delito de estafa por el que se formuló acusación por el Ministerio Fiscal y la acusación particular, con declaración de las costas de oficio.

Notifíquese la presente resolución a los procesados personalmente, y a las demás partes, haciéndoseles saber que, contra esta sentencia cabe recurso de casación por infracción de ley y quebrantamiento de forma ante la Sala Segunda del Tribunal Supremo, que, en su caso, habrá de prepararse en el plazo de cinco días contados a partir de la última notificación de la presente resolución.

Así, por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo de Sala, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION Leída y publicada fue la anterior sentencia por la Ilma. Sra. Magistrada Ponente de la misma, estando el mismo celebrando Audiencia Pública, certifico.