Sentencia Penal Nº 32/2018, Audiencia Provincial de Almeria, Sección 2, Rec 833/2017 de 30 de Enero de 2018

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL
SECCION SEGUNDA
ALMERIA
SENTENCIA Nº 32/18
ILMOS.SRES.
PRESIDENTE
D RAFAEL GARCIA LARAÑA
MAGISTRADOS
D JOSE MARIA CONTRERAS APARICIO
Dª ALEJANDRA DODERO MARTINEZ
En la Ciudad de Almería, a 30 de enero de 2018
La Sección Segunda de esta Audiencia Provincial ha visto en grado de apelación, rollo número 833/17
, el Procedimiento Abreviado numero 518/16, procedente del Juzgado de lo Penal numero 1 de Almería, por
delito contra la seguridad vial, lesiones y omisión del deber de socorro, siendo apelantes EL CONSORCIO
DE COMPENSACION DE SEGUROS y en su nombre la Abogacía del Estado, D. Roman como Acusación
Particular, representado por la Procuradora de los Tribunales Sra. Andreu Martínez y defendido por la Letrada
Sra. Martínez Flores y el acusado Samuel , cuyas circunstancias personales constan en la sentencia
apelada, representado por la Procuradora de los Tribunales Sra Ferrer Molina y defendido por la Letrada Sra
Amate Salmerón, siendo parte el Ministerio Fiscal
Ha sido Ponente la Ilma. Sra. Magistrada Dª ALEJANDRA DODERO MARTINEZ que expresa el parecer
de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO .- Se aceptan los de la sentencia apelada como relación de trámites y antecedentes del procedimiento.



SEGUNDO .- Por el Ilmo. Sr. Magistrado del Juzgado de lo Penal numero 1 de Almería en la referida causa se dictó sentencia de fecha 25/08/17 , cuyos hechos probados son del tenor literal siguiente: ' Que Samuel , mayor de edad y con antecedentes penales por delito contra la seguridad vial, sobre las 16,45 horas del día 18 de septiembre de 2012, por el punto kilométrico 1,100 de la carretera AL-6102, el acusado conducía el vehículo de la marca Peugeot, modelo 405 DT, con placa de matrícula UK-....-F , careciendo de permiso o licencia que le habilite para la conducción, dado que nunca lo ha obtenido. En el momento de producirse los hechos el vehículo carecía del seguro obligatorio de responsabilidad civil frente a terceros. El acusado Samuel iba acompañado de la acusada Ruth .

Al aoximarse al punto kilométrico 1,100, tramo curvo cerrado hacía la izquierda, de visibilidad reducida, el acusado Samuel , con notoria desatención de las normas básicas de la circulación viaria, invadió totalmente la parte de la calzada reservada al sentido contrario de circulación, de tal forma que colisionó frontalmente con Roman , el cual circulaba en su bicicleta marca Trek, modelo ELITE 9.6, valorada en 1.000 euros, haciéndolo correctamente por el borde derecho de la calzada según el sentido de su marcha, portando su correspondiente casco de seguridad. Como consecuencia de la colisión el ciclista fue proyectado por encima del turismo sufriendo gravísimas heridas que le hicieron perder la consciencia. Como consecuencia del atropello la bicicleta quedó totalmente inservible.

Trasatropello los acusados se ausentaron a pie del lugar sin prestar ningún tipo de auxilio al ciclista herido e inconsciente, dejando a éste dentro de la calzada. Los acusados abandonaron el lugar sin proteger ni señalizar la zona al objeto de evitar que Roman pudiese ser atropellado por otro vehículo, máxime cuando el mismo quedó inconsciente en un tramo curvo cerrado de visibilidad reducida. Los acusados no dieron aviso a los servicios sanitarios de emergencias ni prestaron a la víctima asistencia de ningún tipo.

Como consecuencia del atropello Roman sufrió lesiones consistentes en traumatismo cráneo encefálico con focos contusivos puntiformes frontales derechos, traumatismo torácico con hemoneumotórax derecho y contusión pulmonar, fractura del segundo arco costal izquierdo, fractura del tercer arco costal derecho, traumatismo en columna vertebral con fracturas vertebrales dorsales D4, D5 y D6, fractura de radio derecho, rotura de tendones extensores de la mano izquierda. Las anteriores lesiones requirieron para su sanidad tratamiento médico-quirúrgico consistente en intervención quirúrgica con reducción de las fracturas e implantación de material de osteosíntesis, rehabilitación, intervención quirúrgica en muñeca derecha, con retirada de material de osteosíntesis, intubación y respiración asistida, tratamiento por otorrinolaringólogo y logopeda, control por neurocirujano, traumatólogo, otorrinolaringólogo y logopeda y psicólogo. Las anteriores lesiones tardaron en sanar 860 días, todos ellos impeditivos para el ejercicio de sus ocupaciones habituales.

De los anteriores días, 23 días fueron de hospitalización.

Como consecuencia del atropello Roman sufrió secuelas consistentes en síndrome postconmocional con alteraciones en la memoria, tanto en la de evocación (rememorar hechos del pasado), como en la de fijación de hechos recientes (lee varias veces un escrito y no lo puede recordar), alteraciones en el carácter y del sueño valoradas en 12 puntos. A nivel de la columna dorsal, a consecuencia de las fracturas de las vértebras dorsales D4, D5 y D6, presenta severa limitación de la movilidad de la columna dorsal, así como algias dorsales con compromiso radicular por las hernias discales a dicho nivel y alteración de la estática de la columna dorsal. Estas secuelas se engloban en un cuadro clínico derivado de hernias o protusiones discales operadas o sin operar valoradas en 6 puntos. Artrosis postraumática en hombro izquierdo valorada en 3 puntos. A nivel de la muñeca derecha, su mano dominante, presenta limitación a pronación (1 punto), supinación ( 1 punto), extensión (1 punto), flexión (1 punto), inclinación radial (1 punto), inclinación cubital (1 punto). A nivel de muñeca izquierda ha perdido la sensibilidad a la temperatura, tiene limitación de movimientos como imposibilidad de pasar las hojas de un libro; presenta lesión de la rama cutánea del nervio radial que le ocasiona paresia del nervio radial valorado en 12 puntos. A nivel de las cuerdas vocales presenta paresia en la cuerda vocal izquierda e irregularidad en borde libre de la cuerda vocal derecha que le ocasiona una disfonía valorada en 10 puntos. Dicha disfonía le dificulta para hablar, no pudiendo hablar en público, elevar el tono de voz, ni mantener una conversación de forma continuada. Las anteriores secuelas representan una mutilación funcional importante a nivel cognitivo, cuerdas vocales, en espalda, en brazo y mano izquierda, que le dificultan actividades cotidianas y son menos importantes a nivel de la mano derecha. Como perjuicio estético presenta múltiples cicatrices localizadas en ceja izquierda, lineal de unos tres centímetros, barbilla izquierda, lineal de unos dos centímetros, tercio inferior del brazo izquierdo redondeada geográfica de unos dos centímetros de diámetro, codo izquierdo redondeada geográfica de unos tres centímetros de diámetro, antebrazo izquierdo geográfica de unos dos centímetros de diámetro, muñeca izquierda lineal transversal de unos doce centímetros de diámetro, a nivel de la muñeca derecha cicatriz lineal psoquirúrgica de unos diez centímetros, hipercrómica, en la pierna izquierda presenta múltiples cicatrices, todas ellas normocrómicas. Además presenta limitación a la movilidad de la columna dorsal, limitación de movimientos en mano derecha, con movimientos anómalos, pérdida de masa muscular en brazo izquierdo y disfonía. Estas secuelas le ocasionan un perjuicio estético medio valorado en 14 puntos.

En el momento de producirse los hechos Roman tenía 45 años de edad y trabajaba como abogado.

El conjunto de estas secuelas le ocasiona una incapacidad total para su profesión habitual de abogado.

Como consecuencia del atropello Roman tuvo unos gastos de alojamiento, transporte y atención médica valorados en 12844,77 euros y la bicicleta está valorada en 1000 euros.' ' Dicha sentencia contiene el siguiente Fallo: ' Que debo CONDENAR Y CONDENO a Samuel , sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal: -como autor de un delito ya definido contra la seguridad vial, con la concurrencia de la circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal agravante de reincidencia, a nueve meses de prisión, con inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante ese tiempo.

-como autor de un delito ya definido de lesiones imprudente, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a un año de prisión, con inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante ese tiempo, y -como autor de un delito ya definido de omisión del deber de socorro, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a nueve meses de prisión, con inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante ese tiempo y al pago de # de las costas procesales; con indemnización al perjudicado Roman en 573.198,85 euros, mas sus intereses legales al pago en la forma que se determinen en ejecución de sentencia; siéndole de abono para el cumplimiento de dicha condena todo el tiempo que ha estado privado de libertad por esta causa de no haberle servido para extinguir otras responsabilidades lo que se acreditará en ejecución de sentencia.

Se declara la responsabilidad civil directa del Consorcio de Compensación de Seguros.

Que debo CONDENAR Y CONDENO a Ruth como autora de un delito ya definido de omisión del deber de socorro, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a seis meses de prisión, con inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante ese tiempo y al pago de # de las costas procesales; con abono para el cumplimiento de dicha condena todo el tiempo que ha estado privado de libertad por esta causa de no haberle servido para extinguir otras responsabilidades lo que se acreditará en ejecución de sentencia.' Por auto de fecha 19/09/17 se aclaro la sentencia referida en los términos que consta en actuaciones.



QUINTO .- Por la Abogacía del Estado en nombre del CCS, por la representación procesal del perjudicado D Roman y por el acusado, se interpusieron en tiempo y forma, recursos de apelación mediante escrito en el que se fundamentó la impugnación, solicitando la revocación de la sentencia recurrida en los términos que constan en sus respectivos escritos.

Los recursos deducidos fueron admitidos dándose traslado al Ministerio Fiscal y restantes partes personadas en los términos que consta en actuaciones..

Se elevaron las actuaciones a este Tribunal donde se han observado las prescripciones del trámite, señalándose día para deliberación votación y fallo, quedando el recurso concluso para sentencia.

HECHOS PROBADOS UNICO.- Se aceptan los consignados con tal carácter en la sentencia recurrida.

Fundamentos

PRIMERO .- RECURSO DE Samuel .

El acusado recurre la sentencia dictada afirmando que carece de antecedentes penales y que no era plenamente consciente de la conformidad que en su dia acepto, para concluir solicitando la suspensión y en su caso sustitución de la pena impuesta, solicitando que la indemnización sea reducida por no presentar consonancia alguna con los daños ocasionados pro el mismo.

Con relación a la suspensión solicitada, es cuestión que deberá interesarse en el Juzgado sentenciador no con ocasión del recurso. Nada tenemos que decir sobre la ausencia de antecedentes penales, constando en actuaciones la hoja histórico penal del mismo. Respecto de la conformidad prestada, tras el visionado del CD unido a las actuaciones constatamos que el acusado estuvo asistido de Letrado e interrogado por el Magistrado de forma clara sobre su consentimiento, contestó afirmativamente en el sentido de aceptarla. Unicamente debemos de poner de relieve que con relación al delito de omisión del deber de socorro, el Magistrado le interrogo sobre su consentimiento en cuanto a la pena de 6 meses de prisión, a lo que Samuel contesto afirmativamente, no obstante en el Fallo de la recurrida le condena a 9 meses de prisión, pena que debemos reducir a 6 meses por motivos de legalidad y pese a que no haya sido alegado por ninguno de los recurrentes.

Respecto del importe de la indemnización, no se efectúa una impugnación clara y precisa sobre uno o varios conceptos, ni se determina en que medida se ha producido error por parte del Juzgador, limitándose el recurrente a realizar una alegación genérica sobre la falta de consonancia con los daños ocasionados por el recurrente, razón por la que no puede esta Sala pronunciarse sobre un pedimento concreto.



SEGUNDO.- RECURSO DE D Roman Se centra su disconformidad, en un error advertido sobre el quantum indemnizatorio que arranca del error padecido por el juzgador sobre el total de puntos correspondientes al lesionado por secuelas. Error que se rectifico de oficio por el Magistrado en su auto de aclaración de 19/09/17 , pero de forma incorrecta en los cálculos. El Magistrado se percato del error en la sentencia, donde decía que el total de los puntos por secuelas eran 44, para corregirlo en el sentido de indicar que realmente correspondían 49 puntos, pero los cálculos efectuados posteriormente son erróneos, debiendo ser acogidos los efectuados por el propio recurrente en su escrito de recurso. Es decir partiendo de la corrección de los 49 puntos, el importe total por secuelas y por perjuicio estético alcanzan la cantidad de 98.286,41 euros (86.407,58 euros por secuelas funcionales, y 11.878,83 por perjuicio estético). A cada uno de estos importes hay que añadirles el 10% por perjuicio económico (5.054,14 euros para los dias de curación y 9.828,58 euros para las secuelas). Todo ello alcanza un total de 163.710,62 euros. Por supuesto, los conceptos subsiguientes de 95.862,67 euros por incapacidad total para ejercer su profesión habitual de abogado, gastos médicos, ortopédicos ect.. y gastos de bicicleta, se mantienen al no ser recurridos por ninguna de las partes.

En cuanto al lucro cesante, es objeto de pronunciamiento en el Fundamento de Derecho siguiente de la presente sentencia al haber sido recurrido por el Consorcio de Compensación de Seguros.



TERCERO.- RECURSO DEL CONSORCIO DE COMPENSACION DE SEGUROS.

El recurso interpuesto se centra en dos extremos. Por un lado se alega la existencia de error en la prueba pericial relativa al lucro cesante, prueba propuesta por la Acusación Particular, afirmando que dicho error pericial induce a error al Juzgador en la valoración de la misma. En segundo lugar se afirma la existencia de error legal por inaplicación de la doctrina de la Sala Primera del TS, sentencia 25/03/10 .

Por lo que se refiere al primer motivo de recurso se indica por el recurrente que no se ha acreditado que Roman se encuentre en situación de Incapacidad Permanente Total (IPT) pues no le ha sido reconocida tal situación por la Mutualidad de la Abogacía. Cuestiona el informe pericial en el sentido de que el perito para realizar sus cálculos ha tenido en cuenta los cuatro años anteriores al accidente sin valorar el decrecimiento en los ingresos que venia padeciendo el año anterior al accidente. Insiste en que no procede tener en cuenta los crecimientos reiterativos hasta la jubilación y que hay que descartar las cotizaciones de la Seguridad Social, Mutualidad y retenciones de IRPF. Concluye el recurrente que se tiene que tener en cuenta para el calculo del lucro cesante el informe aportado por el Consorcio. Con relación a esto ultimo, la Sala no puede tener en cuenta, como no lo hizo el Magistrado de la instancia, el informe aportado por el Consorcio. Examinadas las actuaciones comprobamos que en el escrito de defensa no se propone prueba pericial alguna, ni se anticipa su presentación al inicio del Juicio Oral. Es mas, no se impugna el informe pericial aportado por la Acusación Particular. Con posterioridad al escrito de defensa, y antes de señalarse el Juicio Oral, el Consorcio presento un informe pericial actuarial interesando su unión y admisión como prueba, frente a lo que el Juzgado dicto providencia de fecha 20/12/16, indicando '..... unase a los autos de su razón, resolviendo al respecto en el acto previo del Juicio Oral....'. Al inicio de la sesión del Juicio Oral, por el Consorcio de Compensación de Seguros no se intereso, como cuestión previa, la admisión de la prueba pericial y de las declaraciones de sus autores. De hecho, el Magistrado resolvió en el sentido de su inadmisión cuando iniciado el juicio asi lo pretendo el responsable Civil. Por estos motivos no se debe tener en cuenta ni se puede valorar el informe pericial aportado por el Consorcio.

El único informe con el que se cuenta, respecto del lucro cesante, es el aportado por la Acusación Particular, y al Juicio Oral compareció su autor, Sr Leopoldo que dio cumplida explicación a la Abogacía del Estado respecto de la oportunidad de tener en cuenta los rendimientos de la victima durante los cuatro años anteriores al accidente, lo que dota de objetividad y justicia al calculo ya que hay mayor diversidad de elementos. Aclaro el perito que tener en cuenta solo los ingresos del año anterior supondría sesgar la muestra ya que puede ser un año muy bueno y el calculo incrementarse o puede haber sido un año muy malo y reducirse. Igualmente dio cumplida respuesta a la oportunidad de aplicar crecimientos reiterativos hasta la edad de jubilación (65 años), teniendo en cuenta que la esperanza de vida de un varón en Andalucía según el INE es de 79 años y que con el tiempo la tendencia es a consolidar clientela e incrementarla, para finalizar afirmando que no es correcto efectuar descuentos por cotizaciones ya que su importe atiende a circunstancias personales que a su vez dependen de la tributación propia del momento siendo mucho mas correcto atender exclusivamente a los rendimientos propios de su actividad profesional.

El Magistrado de la Instancia considero y esta Sala entiende, que debe partirse para el calculo de la indemnización por lucro cesante, del informe pericial aportado por la Acusación Particular, que como hemos dicho, en ningún momento fue impugnado por el Consorcio, razones que nos llevan a desestimar este primer motivo de recurso.

Como segundo motivo de recurso se alega la existencia de infracción legal por inaplicación de la doctrina del TS en cuanto al calculo de la indemnización por lucro cesante. Anticipamos que este motivo si debe prosperar.

El Tribunal Supremo en su sentencia numero 1664/10 sentó las bases de como se efectúa el calculo del lucro cesante en los supuestos de incapacidad permanente pronunciándose en los siguientes términos: ' En la Tabla IV, que es la aplicable en el caso enjuiciado, el factor de corrección por perjuicios económicos se integra con un porcentaje mínimo y máximo de aumento sobre la indemnización básica respecto de cada tramo en que se fijan los ingresos netos de la víctima calculados anualmente. Este factor aparece incluido, con estructura y contenido casi idénticos, en las tablas II (fallecimiento), IV (lesiones permanentes) y V (incapacidades temporales).

Este factor de corrección está ordenado a la reparación del lucro cesante. Su importe se determina por medio de porcentajes que se aplican sobre la indemnización básica, es decir, sobre un valor económico orientado a resarcir un daño no patrimonial. De esta regulación se infiere que, las cantidades resultantes de aplicar los porcentajes de corrección sobre una cuantía cierta, pero correspondiente a un concepto ajeno al lucro cesante (la indemnización básica) no resultan proporcionales, y pueden dar lugar a notables insuficiencias.

Hay que admitir que la insuficiencia de las Tablas o la concurrencia de circunstancias excepcionales permite la aplicación de criterios de indemnización prescindiendo de los límites establecidos en ellas equivaldría, en la práctica, a desconocer el valor vinculante del Sistema de valoración para la cuantificación del daño, consagrado en el artículo 1.2 LRCSCVM .

La STC 181/2000 declaró la inconstitucionalidad del apartado B) de la Tabla V del Anexo de la LRCSCVM (factor de corrección por perjuicios económicos en incapacidades transitorias), entre otras razones, por no ser apto para atender la pretensión de resarcimiento por lucro cesante de las víctimas o perjudicados con arreglo a la prueba suministrada en el proceso e infringirse, con ello, el derecho a la tutela judicial efectiva.

Se ha planteado la duda de si los pronunciamientos de inconstitucionalidad que efectúó el TC, los cuales literalmente solo afectan al apartado B) de la Tabla V del Anexo, pueden aplicarse a los factores de corrección por perjuicios económicos de las Tablas II y IV, aparentemente idénticos.

A juicio de esta Sala, la respuesta debe ser negativa, pues la jurisprudencia constitucional, en cuantas ocasiones se ha planteado por la vía del recurso de amparo la extensión de la doctrina formulada en relación con la Tabla V a las restantes tablas, ha considerado que la interpretación judicial contraria a la expresada extensión no incurre en error patente ni en arbitrariedad ni vulnera el derecho a la tutela judicial efectiva ( SSTC, entre otras, 42/2003 , 231/2005 )' Continua diciendo el Tribunal Supremo en la mencionada sentencia, y aquí esta lo importante ' En suma, el lucro cesante por disminución de ingresos de la víctima en caso de incapacidad permanente no es susceptible con arreglo al Sistema de valoración de ser resarcido íntegramente, pero sí de ser compensado proporcionalmente por encima de lo que pueda resultar de la aplicación de los factores de corrección por perjuicios económicos y por incapacidad permanente cuando concurran circunstancias que puedan calificarse de excepcionales. La solución que permite la interpretación de la ley aplicable, que seguidamente se desarrollará, puede estimarse, sin duda, no plenamente satisfactoria. Nuestra función es la de establecer cuál es la correcta interpretación de la ley con fines de seguridad jurídica y unificación de criterios en la aplicación de la ley por los tribunales civiles. Esta unificación permitirá al legislador, si lo estima conveniente, adoptar las medidas oportunas para modificar el régimen de indemnización de lucro cesante por daños corporales en accidentes de circulación si considera que éste, cuya interpretación ahora definitivamente fijamos, no es el más adecuado a los intereses generales.' Sienta el Tribunal Supremo, en el Fundamento de Derecho Cuarto los Requisitos para la indemnización del lucro cesante: 1) Se haya probado debidamente la existencia de un grave desajuste entre el factor de corrección por perjuicios económicos y el lucro cesante futuro realmente padecido.

2) Este no resulte compensado mediante la aplicación de otros factores de corrección.

3) La determinación del porcentaje de aumento debe hacerse de acuerdo con los principios del Sistema y, por ende, acudiendo analógicamente a la aplicación proporcional de los criterios fijados por las Tablas para situaciones que puedan ser susceptibles de comparación. De esto se sigue que la corrección debe hacerse en proporción al grado de desajuste probado, con un límite máximo admisible, que en este caso es el que corresponde a un porcentaje del 75% de incremento de la indemnización básica, pues éste es el porcentaje máximo que se fija en el factor de corrección por perjuicios económicos.

4) La aplicación del factor de corrección de la Tabla IV sobre elementos correctores para la compensación del lucro cesante ha de entenderse que es compatible con el factor de corrección por perjuicios económicos, en virtud de la regla general sobre compatibilidad de los diversos factores de corrección.

5) El porcentaje de incremento de la indemnización básica debe ser suficiente para que el lucro cesante futuro quede compensado en una proporción razonable, teniendo en cuenta que el sistema no establece su íntegra reparación, ni ésta es exigible constitucionalmente. En la fijación del porcentaje de incremento debe tenerse en cuenta la suma concedida aplicando el factor de corrección por perjuicios económicos, pues, siendo compatible, se proyecta sobre la misma realidad económica.

6) El porcentaje de incremento sobre la indemnización básica por incapacidad permanente no puede ser aplicado sobre la indemnización básica concedida por incapacidad temporal, puesto que el Sistema de valoración únicamente permite la aplicación de un factor de corrección por elementos correctores de aumento cuando se trata de lesiones permanentes a las que resulta aplicables la Tabla IV.' Posteriormente la sentencia del T. Supremo numero 6850/2011 se pronuncia en los siguientes términos: 'Constituye jurisprudencia de esta Sala, sentada por vez primera en STS de Pleno, de 25 de marzo de 2010, RC n.º 1741/2004 , y luego recogida en SSTS de 25 de marzo de 2010, RC n.º 1262/2004 , 29 de marzo de 2010, RC n.º 40/2005 , 5 de mayo de 2010, RC n.º 556/2006 y 31 de mayo de 2010, RC n.º 1221/2005 , que el lucro cesante por disminución de ingresos de la víctima en caso de incapacidad permanente, aunque no sea susceptible de ser resarcido íntegramente con arreglo al sistema legal de valoración del daño corporal incorporado a la LRCSCVM, sí cabe, al menos, que pueda ser compensado proporcionalmente' Asi pues, debemos concluir que el Magistrado de la instancia no ha observado en el calculo de la indemnización por lucro cesante, la doctrina legal fijada por el Tribunal Supremo de forma reiterada.

Aplicando la doctrina expuesta al presente supuesto de autos se ha probado mediante informe pericial la existencia de un grave desajuste entre el factor de corrección por perjuicios económicos, que el Magistrado de la instancia aplica en un 10% de la indemnización básica por lesiones permanentes, por importe de 14.882,72 euros, y el lucro cesante realmente padecido, que según informe pericial ascendería a 314.644,05 euros, siendo la diferencia entre ambos conceptos de 299.761,33 euros. En conclusión la compensación del lucro cesante por disminución de ingresos de la víctima mediante el factor de corrección por perjuicios económicos aplicado, solo operaría en un porcentaje en torno al 5%. A este dato debe añadirse que tampoco otros factores, especialmente el de incapacidad permanente, compensan suficientemente dicho lucro cesante toda vez que aunque el Magistrado concedió la cuantía máxima prevista para el mismo, según se desprende de los informes forenses y de la declaración en el plenario del Neurocirujano que trato a Roman , este presente a nivel psíquico, síndrome psotconmocional, con alteraciones en la memoria, tanto en la de evocación, rememoración de hechos pasados, como en la de fijación de hechos recientes, lee varias veces un escrito y no lo puede recordar. A nivel físico el forense se expresa en los siguientes términos 'Estas secuelas no representan una perdida- mutilación física- pero si una inutilidad- mutilación funcional, siendo importante a nivel cognitivo...'.

El Neurocirujano llego a afirmar en el plenario que la afectación intelectiva incide en todos los ámbitos, no solo en el laboral. Por otro lado y siguiendo el criterio de la STS de 25 de marzo de 2010 , solo el 50% de dicho importe- nos referimos al importe fijado por IPT cifrado en 95.862,67 euros (47. 931,33 euros) parece razonable que deba ser imputado a resarcir el daño patrimonial.

En vista de estas proporciones y de la suma concedida como indemnización básica, debe aplicarse ponderadamente como factor de corrección por concurrencia de la circunstancia excepcional de existencia de lucro cesante no compensado, un porcentaje que la Sala pondera en un 70% de incremento sobre la indemnización básica, lo que arroja una cantidad de 114.597,43 euros.



CUARTO- Por todo lo expuesto, procede estimar el recurso interpuesto y revocar parcialmente la sentencia apelada y todo ello con declaración de oficio de las costas de esta alzada.

VISTAS las disposiciones citadas y demás de pertinente y general aplicación.

Fallo

Que con estimación parcial de los recursos de apelación deducidos por la representación procesal del acusado Samuel y por la Abogacía del Estado en nombre y representación del CONSORCIO DE OCMPENSACION DE SEGUROS, contra la sentencia dictada con fecha 25/08/17 , posteriormente aclarada mediante auto de fecha 19/09/17, por el Ilmo. Sr. Magistrado del Juzgado de lo Penal numero 1 de Almería en las actuaciones de las que deriva la presente alzada, debemos REVOCAR Y REVOCAMOS PARCIALMENTE dicha resolución y en su lugar CONDENAMOS A Samuel como autor de un delito de omisión del deber de socorro , sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a 6 meses de prisión , inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante ese tiempo y al pago de # de las costas procesales, con indemnización a Roman por días de incapacidad mas secuelas en la cantidad de 163.710,62 euros y la suma de 114.597,43 euros en concepto de lucro cesante, MANTENIENDO el resto de pronunciamientos contenidos en la expresada sentencia, con declaración de oficio de las costas de esta alzada.

Devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia acompañándose de certificación literal de la presente resolución a efectos de ejecución y cumplimiento, de lo que se acusará recibo para constancia en el Rollo de Sala.

Así por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Dada y pronunciada fue la anterior Sentencia por los Ilmos. Sres. Magistrados que la firman y leída por la Ilma. Magistrada Ponente en el mismo día de su fecha, de lo que yo la Letrada de la Administración de Justicia doy fe.