Sentencia Penal Nº 32/2018, Audiencia Provincial de Baleares, Sección 1, Rec 84/2017 de 30 de Enero de 2018

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE BALEARES
SECCIÓN PRIMERA
Rollo nº 84/17
Órgano de Procedencia: Juzgado de lo Penal nº 1
Procedimient o Orígen: P.A. nº 429/15
SENTENCIA Nº 32/18
Ilmas. Sras. Magistradas
Dña. Rocío Martín Hernández
Dña. Gemma Robles Morato
Dña. Eleonor Moyá Rosselló
Palma de Mallorca, a 30 de Enero de 2018.
Vistas en segundo grado jurisdiccional por la Sección Primera de esta Audiencia Provincial las presentes
actuaciones de Procedimiento Abreviado 429/2015 procedentes del Juzgado de lo Penal número 1 de Palma;
rollo de esta Sala núm. 84/2017 e incoadas por un delito de descubrimiento de secretos de empresa, al haberse
interpuesto recurso de apelación contra la sentencia de fecha 23-1-2017 por el Procurador de los Tribunales
D. Antonio Buades Garau, en nombre y representación de la acusación particular ejercida por las entidades
PERSONAL 7 ETT, S.A., GESGROUP OUTSOURCING, S.L. y CONSTANT INVERSIONES (integradas todas
ellas en el Grupo Empresarial CONSTANT), asistidos por el letrado D. Javier Martell, siendo parte apelada los
acusados D. Gumersindo , representado por el Procurador de los Tribunales D. Julián Montada Segura, y
asistido por la Letrada Dña. Carolina Ruiz, y Dña. Delia , representada por la Procuradora de los Tribunales
Dña. Nancy Ruys Van Noolen y asistida por el letrado D. Agustí Carles i Garau, así como el Ministerio Fiscal.
Elevadas las actuaciones a esta Audiencia Provincial ha correspondido su conocimiento a esta Sección
por turno de reparto, siendo designada ponente para este trámite, la Magistrada Dña. Eleonor Moyá Rosselló,
quien tras la oportuna deliberación, expresa el parecer del Tribunal.

Antecedentes

PRIMERO.- En la resolución ahora recurrida se absuelve a ambos acusados de los delitos de descubrimiento de secretos de empresa ( art. 278 y 279 del C.P .) por los que venían siendo acusados por la acusación particular.



SEGUNDO . - Contra la citada resolución se interpuso recurso de apelación por la representación de la acusación particular, del que se dio traslado al Ministerio Fiscal y a las defensas, partes procesales que se han opuesto a su estimación, interesando la íntegra confirmación de la resolución recurrida.



TERCERO.- El recurso se ha tramitado conforme a lo dispuesto en los artículos 803 y 790 a 792 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , salvo el plazo para dictar sentencia debido a la elevada carga de trabajo existente en el Tribunal.

HECHOS PROBADOS Devuelto el conocimiento pleno de lo actuado a esta Sala procede declarar y declaramos como hechos probados los recogidos en la sentencia recurrida, que se aceptan íntegramente: 'Los acusados Gumersindo , Miguel , Victoriano , Abelardo , Pilar , Amanda , Efrain y Delia (todos mayores de edad, sin antecedentes penales y en libertad de la que no estuvieron privados por esta causa), como profesionales en el sector de las Empresas de Trabajo Temporal (ETT), en fecha no determinada pero con anterioridad al año 2000, venían desempeñando su labor en dicho sector, haciéndose con una importante experiencia y cartera de clientes. Dicha labor consistía principalmente en la captación de clientes, tipo hoteles, cuyos trabadores (en limpieza, restauración) quedaban asignados a dicho establecimiento a través de la contratación de una empresa de trabajo temporal, de tal forma que si el cliente-hotel cambiaba de empresa de trabajo temporal, por arrastre, también lo hacían sus trabajadores.

A consecuencia de dichas ventajas profesionales y mientras los mencionados ejercían su trabajo en terceras empresas, en fecha no determinada pero a partir del año 2004, fueron captados por el GRUPO CONSTANT SA (conformado por las empresas PERSONAL 7 ETT, MALLORCA EMPLEO ETT SL -absorbida por la anterior- y GESGRUP OUTSOURCING SL) para desempeñar la misma actividad que ya venían desarrollando en las citadas empresas del ramo, así como arrastrar con ellos su cartera de clientes y protocolos de actuación (y así, Gumersindo ejercería como Director de la zona de Levante, Andalucía y Baleares, Pilar como Directora de la delegación de Mallorca Empleo ETT SL, Delia como Directora de la delegación de Valencia de PERSONAL 7 ETT y Victoriano como Director regional de la división de hostelería).

Posteriormente, en fecha no determinada pero sobre finales de 2006 principios de 2007, los anteriormente mencionados crearon su propia empresa en el sector, dedicándose a la misma actividad, denominándose GRUPO CRAFOL, y trabajando en ella, con o sin participación en el accionariado del grupo o bien como agente comercial autónomo del mismo, trasladando a dicho grupo sus carteras del clientes, por tanto, con trasvase de los trabajadores dependientes de dichos clientes, y protocolos de actuación citados.

No consta que en tal acción se apoderaran de programas informáticos, archivos informáticos o modelos de contratación del GRUPO CONSTANT, ni que utilizaran o filtraran informes confidenciales de dicho grupo.

En fecha 15/04/2014 por el Jugado de lo Mercantil nº1 de Palma se dictó sentencia en la que se declaró que las empresas del GRUPO CRAFOL y personalmente Gumersindo , Leocadia , Delia , Gabino , Pilar , Efrain , Victoriano , Miguel y Amanda habían incurrido en la conducta desleal tipificada como inducción a la terminación regular de los contratos, en su modalidad de expolio o aprovechamiento del esfuerzo ajeno del art. 14.2 LCD , condenándoles al pago solidario de 1.127.595,82 € y 859.012,87 €, y se les absolvió de la conducta desleal tipificada como acto de expolio, como acto u omisión de engaño, como acto de confusión, como acto de violación de secretos, o como acto de inducción a la infracción contractual, de los artículos 4 a 14 de la misma ley antes citada. Asimismo les absolvió de las acciones de cesación y prohibición de ejecución de nuevos actos y conductas desleales contra los demandantes o actos potenciales futuros semejantes a los de la demanda, y de la acción de remoción ejercitada por los demandantes encaminada a que los demandados dirigieran comunicación a todos los clientes captados como consecuencia de la actuación desleal y publicaran la sentencia.

En fecha 13/06/2016 por la Sección 5ª de la Ilma. AP de Palma se dictó sentencia confirmando la anterior, salvo en lo relativo a la condena de Efrain estimando el recurso de apelación interpuesto por su representación procesal y desestimando la demanda dirigida contra él.'

Fundamentos

PRIMERO.- Mediante el recurso que ahora se examina, la representación apelante interesa en esta alzada se dicte sentencia por la que, revocando la de primer grado jurisdiccional, se condene a ambos acusados como autores responsables de los delitos de descubrimiento y revelación de secretos de empresa ( arts. 278 y 279 del C.P ) , tal y como había interesado la acusación particular en su escrito de conclusiones definitivas formuladas en el acto del juicio oral; o, alternativamente, se anule la resolución recurrida, con devolución a la Juez de lo Penal para que dicte nueva resolución debidamente motivada, en los términos en que se razona en el escrito de recurso, en el cual se oponen frente a la sentencia de instancia tres motivos de impugnación: -Infracción legal, por indebida no aplicación, de lo dispuesto en los artículos 6_0020art>10 de la LOPJ y 3 a 7 de la Lecr .

-Error de apreciación de la prueba referido a la prueba documental y de testifical.

-Infracción de su derecho a la tutela judicial efectiva como parte acusadora, ( Artículo 24 de la C.E .) al omitirse la valoración del cuadro probatorio de cargo.

Por su parte, el Ministerio Fiscal, que en su día presentó escrito de conclusiones absolutorias, en su informe de fecha 29-03-2017, ha interesado la confirmación de la resolución de instancia por sus propios fundamentos; al igual que las representaciones de los acusados absueltos en sus respectivos escritos de impugnación que obran en la causa.

SEGUN DO.- Expuesto cuanto antecede y dado que a tenor del suplico del escrito de recurso, la pretensión principal que se formula es la de que se proceda por este Tribunal a la condena a ambos acusados, habiéndose dictado en la instancia un pronunciamiento absolutorio en base a la valoración de pruebas personales (declaraciones de querellante, acusados y de numerosos testigos; además de prueba documental la cual respecto de muchos de los documentos, necesariamente pasa por su explicación por los autores de las mismas o quienes los han aportado, dada su naturaleza (documentación de la empresa, contratos y formularios)) siendo que, además, el recurso se funda en el error valorativo de la juzgadora, al no otorgar a las pruebas practicadas el valor probatorio que le hubiera asignado el recurrente, según razona en el motivo segundo de la apelación, cabe recordar que conforme a nuestra Ley de Enjuiciamiento Criminal, la sentencia de apelación no podrá condenar al encausado que resultó absuelto en primera instancia ni agravar la sentencia condenatoria , aunque sí se prevé que podrá ser anulada ( Artículo 792.2 de la Lecr . en su redacción dada tras la entrada en vigor de la Ley 41/2015 de 5 de octubre, de modificación de la Ley de Enjuiciamiento Criminal para la agilización de la justicia penal y el fortalecimiento de las garantías procesales), siempre que se alegue por la parte recurrente la insuficiencia o la falta de racionalidad en la motivación fáctica o alguno de los restantes defectos mencionados en el art. 790. 2, inciso final, de la Lecr ..

La dicción legal introducida en los preceptos citados por la Ley 41/2015, tal y como expresamente se alude en su exposición de motivos, pretende ajustarse a la consolidada Jurisprudencia del Tribunal Constitucional, en materia de revisión de sentencias absolutorias, relativa al principio de inmediación.

En la Sentencia del Pleno del Tribunal Constitucional nº 88/2013, de 11 de Abril , se recuerda y resume dicha Jurisprudencia sobre la posibilidad de condenas en segunda estancia cuando la absolución se basa en la valoración de pruebas personales, y tras análisis exhaustivo de los derechos fundamentales afectados, se concluye por el Tribunal que ' de conformidad con la doctrina constitucional establecida en las SSTC 167/2002 y 184/2009 vulnera el derecho a un proceso con todas las garantías ( art. 24.2 CE [RCL 1978, 2836] ) que un órgano judicial, conociendo en vía de recurso, condene a quien había sido absuelto en la instancia o empeore su situación a partir de una nueva valoración de pruebas personales o de una reconsideración de los hechos estimados probados para establecer su culpabilidad, siempre que no haya celebrado una audiencia pública en que se desarrolle la necesaria actividad probatoria, con las garantías de publicidad, inmediación y contradicción que le son propias, y se dé al acusado la posibilidad de defenderse exponiendo su testimonio personal(...)', audiencia pública que al no estar expresamente prevista en la ley rituaria entraña graves inconvenientes desde el punto de vista del principio de legalidad procesal, pues la repetición de pruebas no sería legalmente posible, a tenor de las restricciones que impone el artículo 790.3 de la ley procesal penal .

Es decir, no hay un cauce legal previsto para que sin razón alguna distinta de las allí enumeradas pueda citarse a nuevo juicio al acusado, quien no tendría, obviamente, obligación de someterse a un segundo procedimiento ante la Sala sin un precepto que así lo impusiera o permitiera expresamente. Ello sin contar que en estos casos las funciones de la Audiencia Provincial ya no serían meramente revisoras de la prueba practicada en la instancia sino valorativas de la nueva prueba.

Por ello, en la práctica la única interpretación que cabía hacer de dicha jurisprudencia constitucional sobre los límites de la revisión probatoria de las sentencias absolutorias dictadas en primera instancia era entender que no cabía de facto revocarlas, cuando menos en aquellas causas en las que la práctica de la prueba depende en gran medida de los principios de inmediación, oralidad y contradicción. Dicha interpretación se hallaba, además, en consonancia con la doctrina emanada del Tribunal Europeo de Derechos Humanos que se ha pronunciado ( STTEDH 10-03-2009 ; STTEDH 8-03-16 ; STTEDH 13-06-2017 ) en el sentido de que no es conforme con las exigencias de un proceso justo, garantizado por el artículo 6.1 del Convenio la condena en apelación por la Audiencia Provincial del denunciado que fue absuelto en primera instancia, tras la celebración de una vista pública, durante la que fueron administradas varias pruebas, tanto documentales, como personales, sin haber sido oído personalmente ante el propio Tribunal que finalmente le condena.

En línea con lo expuesto, en la reforma de la Ley Rituaria, antes aludida, no se acoge la posibilidad de revocar el pronunciamiento absolutorio por razones de fondo, sino sólo de anular la sentencia, para lo cual la parte deberá justificar según tenor literal del artículo 792 de la Lecr . la insuficiencia o falta de racionalidad de la misma o su apartamiento manifiesto de las máximas de experiencia o la omisión de todo razonamiento sobre alguna de las pruebas practicadas siempre que fueran relevantes, o cuya nulidad hubiera sido improcedentemente declarada.

En el supuesto presente, este Tribunal no puede analizar el motivo alusivo al error de valoración desde la perspectiva de la pretensión principal de condena a los acusados en segunda instancia, la cual en virtud de lo razonado, y atendiendo a la normativa procesal vigente que regula el recurso de apelación no podría ser acogida.

Consecuentemente con lo expuesto ha de ser desestimado el segundo motivo de apelación.

TERCE RO.- Dicho lo anterior, la parte recurrente interesa como petición alternativa la nulidad de la sentencia por vulneración de su derecho a la tutela efectiva como parte acusadora, asentada sobre la base de tres defectos en que se habría incurrido al valorar la prueba de cargo. La exclusión de parte de contenido fáctico de cargo, la omisión de valoración de parte del acervo probatorio practicado a instancia de la acusación y la existencia de una motivación arbitraria e insuficiente del fallo absolutorio que alcanza.

Como antecedente en dicha valoración probatoria, también combate la parte recurrente, a través del primer motivo de su recurso, el efecto vinculante que, según se afirma, se atribuye en la sentencia penal a lo valorado en la resolución dictada por el Juzgado de lo mercantil, en el procedimiento seguido entre las partes por competencia desleal, en la cual, el Juzgado de lo Mercantil, desestimó la existencia de una conducta desleal por violación de secreto de empresa ex art. 13 de la Ley de Competencia Desleal .

La conclusión ha sido una absolución voluntarista sobre la base de lo ya decidido por la jurisdicción mercantil en el procedimiento de competencia desleal; y sin que se pronuncie la juzgadora sobre hechos relevantes que eran objeto de acusación y fueron objeto de debate en el plenario. Este defecto se pone de manifiesto al no contener la resolución de instancia ninguna valoración sobre los documentos y testigos que la parte cita en su escrito de recurso (motivo tercero).

Analizando por su orden lógico estas cuestiones, procede examinar el primer motivo del recurso, según el escrito presentado, en el que se denuncia la infracción de los artículos 6_0020art>10 de la LOPJ , 3 y 4 de la Lecr ..

Según el planteamiento de la acusación particular, la sentencia dictada en el procedimiento civil sobre competencia desleal carece de efectos vinculantes en el orden penal, en el que no existe el efecto positivo de la cosa juzgada material, sino que el órgano penal tiene libertad absoluta para proceder al enjuiciamiento sobre la única base de la prueba plenaria, aplicando la calificación jurídica que corresponda.

Ciertamente tiene razón el recurrente en que en el ámbito penal en el que nada ha de llegar probado al acto del juicio oral, en principio, no existe una vinculación a lo ya decidido en otros procedimientos anteriores; no obstante, la propia Ley de Enjuiciamiento Criminal regula de forma diferenciada al instituto procesal de la cosa juzgada ( Art. 666 de la Lecr .), las cuestiones prejudiciales ( art. 3 a 7 de la Lecr .) A esta distinción se alude en la Sentencia del Tribunal Supremo de fecha 16-09-2016 , en la que se afirma que ' ha sido reiteradamente declarado por la doctrina del Tribunal Constitucional ( STC 154/90 de 15.10 (RTC 1990, 154)), y la jurisprudencia de esta Sala (SSTS 29.4.1993 , 22.6.1994 , 17.10. 1994 (RJ 1994, 8017), 20.6.1 997 (RJ 1997, 8050), 8.4.19 98 (RJ 1998, 4692)), que la denominada excepción de cosa juzgada, es una consecuencia inherente al principio «non bis in idem», el cual ha de estimarse implícitamente incluido en el art. 25 de la CE ., como íntimamente ligado a los principios de legalidad y de tipicidad de las infracciones, principios que se configuran como un derecho fundamental del condenado, y que impide castigar doblemente por un mismo delito .

Ahora bien, a diferencia de otras ramas del Derecho en las que puede existir una eficacia de cosa juzgada material de carácter positivo o prejudicialidad que se produce cuando para resolver lo planteado en un determinado proceso haya de partirse de lo ya antes sentenciado con resolución de fondo en otro proceso anterior, esta eficacia no tiene aplicación en el ámbito del proceso penal, pues cada causa criminal tiene su propio objeto y su propia prueba y conforme a este contenido ha de resolverse, sin ninguna posible vinculación prejudicial procedente de otro proceso distinto (salvo en materia de cuestiones prejudiciales de los arts. 3 y ss. de la LECrim . en cierta manera hoy muy relativizadas por el art. 10.1 de la Ley Orgánica del Poder Judicial ( RCL 1985, 1578 y 2635) ).

Y en la misma línea, en el Auto de nuestro más alto Tribunal, de fecha 12-11-2012 se recoge que: ' La Sala hace suyo el razonamiento del Tribunal Superior de Justicia en el FJ 1º de la sentencia recurrida, (...) sobre (...) 'los efectos asociados a la falta de prejudicialidad positiva de la cosa juzgada material en el proceso penal. Como recuerda la STS 974/2012, 5 de diciembre (RJ 2013, 217), a diferencia de otras ramas del derecho en las que puede existir una eficacia de cosa juzgada material de carácter positivo o prejudicialidad que se produce cuando para resolver lo planteado en un determinado proceso haya de partirse de lo ya antes sentenciado con resolución de fondo en otro proceso anterior, esta eficacia no tiene aplicación en el ámbito del proceso penal, pues cada causa criminal tiene un propio objeto y su propia prueba y conforme a su propio contenido ha de resolverse, sin ninguna posible vinculación prejudicial procedente de otro proceso distinto (otra cosa son las cuestiones prejudiciales de los arts. 3 y ss. de la LECrim ) todo ello sin perjuicio de que la prueba practicada en el primero pueda ser traída de segundo proceso para ser valorada en unión de las demás existentes.' Es decir, existe la posibilidad de que lo decidido en otros ámbitos del derecho pueda proyectarse en el enjuiciamiento de unos hechos penales, por la vía de las cuestiones prejudiciales. Ello se produce cuando el hecho enjuiciado, descrito típicamente en el Código Penal requiere de la resolución de una cuestión extrapenal, competencia de otros órdenes jurisdiccionales para su acertada calificación por el Juez penal, sin perjuicio de que el propio Tribunal penal podrá conocer de estas cuestiones, a los solos efectos prejudiciales, tal y como prevé el citado artículo 10 de la LOPJ .

Ahora bien, lo ocurrido en el caso presente, es que en el momento de celebrarse el juicio oral en un procedimiento penal en el que se acusaba por los delitos del artículo 278 y 279 del C.P ., el órgano de enjuiciamiento se encuentra con que, respecto de uno de los elementos de dichos delitos objeto de acusación, el secreto de empresa , existía un pronunciamiento previo del Juzgado de lo Mercantil, en una sentencia firme y definitiva de fecha 13-06-2016 (en tanto confirmada por la Audiencia Provincial y no recurrida en casación), que resuelve el procedimiento seguido a instancia de la querellante por competencia desleal; resolución en la que se concluye que la actuación de los ahora acusados no fue desleal al amparo del artículo 13 de la Ley de Competencia Desleal (por violación de secretos de empresa) sino por la causa establecida en el artículo 14. 2 de dicha norma mercantil. Y, particularmente, en dicha sentencia se valora para descartar que se haya producido la violación de secretos prevista en el citado precepto nº 13 de la Ley de Competencia Desleal que ' tampoco puede efectuarse ningún análisis del acto de violación de secretos empresariales, ya que no se apunta en ningún momento de la demanda cuales son los documentos que se consideran confidenciales o secretos. Desde luego no puede afirmarse que el listado de clientes, listado de proveedores o los formularios constituyen un secreto empresarial' (f. 1571, apartado 16 de la ST.).

La Juzgadora a quo consideró, en esta tesitura, que la necesidad de resolver sobre la existencia o no de secreto de empresa por afectar a uno de los elementos de los tipos penales objeto de acusación era una cuestión prejudicial, de naturaleza mercantil, la cual ya había sido resuelta en el sentido indicado por el órgano con competencia natural para ello, por lo que ante dicho pronunciamiento, el Juez de lo Penal se hallaba condicionado a dictar una sentencia absolutoria.

Y ello, según razona la sentencia de instancia, en aplicación de la doctrina expuesta en las Sentencias del Tribunal Supremo de fechas 5/11/2014 y 3/06/2014 , que invocan, a su vez, la del Tribunal Constitucional de fecha 27/11/2000, STTC núm. 278/2000 .

En estas sentencias se parte de la premisa de que el artículo 10 de la LOPJ (que prevé que a los solos efectos prejudiciales cada Tribunal podrá conocer de asuntos que no le estén atribuidos privativamente) ha derogado tácitamente lo prevenido en el art. 4º de la Lecr . (que regulaba las cuestiones prejudiciales civiles o contencioso-administrativas, de las que dependa la culpabilidad o la inocencia de una persona como cuestiones devolutivas, a resolver por el orden jurisdiccional correspondiente, con carácter previo al procedimiento penal), por lo que, hay que entender que la posibilidad de conocimiento de estas cuestiones por el tribunal penal, cuando ello sea necesario para decidir sobre alguno de los elementos del tipo, no se encuentra limitada por excepción alguna que se refiera a cuestiones de naturaleza civil, administrativa o laboral. En definitiva, el Tribunal penal podrá resolverlas en la propia sentencia con arreglo al derecho que corresponda si es necesario para valorar la existencia de tipicidad en las conductas objeto de causación.

Ahora bien, como se desprende de la STTC 270/2000, tal posibilidad (pues el artículo 10 de la LOPJ está redactado en términos potestativos) se supedita, a que la cuestión que se suscite no haya sido ya resuelta por el orden jurisdiccional competente en el momento de dictar la sentencia penal. Así, afirma dicha resolución (a las que se remiten las citadas de nuestro más alto Tribunal) que ' en los asuntos que hemos denominado complejos (es decir, en aquellos en los que se entrelazan instituciones integradas en sectores del ordenamiento cuyo conocimiento ha sido legalmente atribuido a órdenes jurisdiccionales diversos), es legítimo el instituto de la prejudicialidad no devolutiva, cuando el asunto resulte instrumental para resolver la pretensión concretamente ejercitada y a los solos efectos de ese proceso, porque no existe norma legal alguna que establezca la necesidad de deferir a un orden jurisdiccional concreto el conocimiento de un cuestión prejudicial y corresponde a cada uno de ellos decidir si se cumplen o no los requerimientos precisos para poder resolver la cuestión, sin necesidad de suspender el curso de las actuaciones, siempre y cuando la cuestión no esté resuelta en el orden jurisdiccional genuinamente competente '.

Es decir, lo que subyace en dicha doctrina es que la posible resolución por el Juez Penal de una cuestión de naturaleza extrapenal, ligada al hecho punible presupone que exista la necesidad de llevar a cabo un pronunciamiento respecto de esta cuestión instrumental, necesidad que decae, si la misma, ya ha sido resuelta por el orden jurisdiccional genuinamente competente.

Existen otras resoluciones del Tribunal Constitucional, a las que se remite la ya citada, en similar sentido.

Así, en la STTC núm. 182/1994 , se incluían los siguientes razonamientos: ' Ahora bien, la posibilidad de conocimiento incidental sobre la validez de un acto administrativo requiere como condición que esa validez sea cuestionable, por no existir sobre ella un pronunciamiento del orden jurisdiccional al que prioritariamente corresponde pronunciarse sobre esa validez, la jurisdicción contencioso-administrativa. La posibilidad implica que no exista un previo pronunciamiento de dicha jurisdicción contencioso-administrativa, pues en tal caso no es cuestionable esa validez y por ello el Juez laboral estará vinculado al pronunciamiento que el órgano de la jurisdicción contencioso- administrativa haya realizado con plenitud de efectos dentro de su propia competencia material. La cuestión prejudicial implica, pues, la necesidad de resolver incidentalmente, y a los solos efectos de decidir la pretensión planteada, un tema «litigioso» por no haber sido objeto de resolución firme y definitiva del órgano competente para ello. ' Y en línea con las anteriores, la Sentencia del Tribunal Constitucional núm. 190/1999 en la que se afirma que ' al examinar si el orden jurisdiccional de que se trate se ha atenido a los límites de sus atribuciones según la LOPJ, se ha aceptado la legitimidad constitucional del instituto de la prejudicialidad ( SSTC 24/1984 , 62/1984 , 171/1994 , entre otras). Mas para que la prejudicialidad pueda operar como tal, justificando por ella el conocimiento por un orden jurisdiccional de materias que, en principio, no le corresponden, y que están atribuidas a otro diverso, es necesario que la cuestión no esté resuelta en el orden jurisdiccional genuinamente competente, pues de lo contrario aquél, al abordar tal cuestión, resulta vinculado a lo resuelto en éste, sin que se justifique en ese caso la contradicción, y entendiéndose, si ésta se produce, que se vulnera la intangibilidad de la Sentencia dictada en sede genuina .' En definitiva, lo que se desprende de dichas resoluciones es que la posibilidad de conocimiento incidental del órgano, sobre una cuestión que, en principio, correspondería a otro orden, requiere que se mantenga como tal la existencia de una cuestión prejudicial, es decir que se requiera de un pronunciamiento previo del orden competente, lo que exige a su vez que tal cuestión siga siendo controvertida; criterio al que se atiene la resolución de instancia en el fundamento primero, para dar respuesta a la situación que se produjo en el caso de autos, un tanto extraordinaria desde el punto de vista de la práctica procesal (conforme a lo que suele ser usual en los tiempos de tramitación de causas penales y civiles), de que al celebrarse el juicio penal ya se había resuelto el procedimiento mercantil por competencia desleal, y en la sentencia que se puso fin se estableció que los listados de clientes proveedores, documentos, formularios y contratos no eran documentos que debieran ser considerados secretos o confidenciales, sin que se combata ante esta alzada que la sentencia de lo Mercantil no incluya un pronunciamiento sobre dichos documentos, o que en el proceso penal se hayan valorado documentos distintos o que no fueron conocidos por el Juzgado de lo Mercantil.

En base a lo razonado, entendemos que la decisión de la Juzgadora a quo no resulta arbitraria ni contraria a derecho, al tener apoyo en dicha normativa legal y jurisprudencia citada, de la que no se desprende una obligación de plantear la cuestión prejudicial, siendo a su vez, concorde con la naturaleza propia de estos tipos penales, cuya inclusión en el C.P. de 1995 parte de la idea de que, en principio, la protección del libre mercado corresponde en orden civil, (o administrativo) existiendo ilícitos previstos en la normativa que regula de forma específica dichos ámbitos del derecho, (a partir del C.P. de 1995 se criminalizaron conductas sancionadas en la Ley 3/1991 como de competencia desleal, entre ellas la revelación de secretos y el espionaje industrial sancionados en el artículo 13 de la L.C.D .) por lo que la relación entre ambas ha de estar regida por el principio de intervención mínima, al que repugna que si el órgano mercantil ha estimado que las mismas las conductas objeto de enjuiciamiento penal no son constitutivas de violación de secretos de empresa, difícilmente pueden serlo en el orden penal entendido como ultima ratio . Siempre nos referimos a que conste acreditada la identidad de hechos objeto de pronunciamiento por ambos órdenes jurisdiccionales, (carácter no confidencial de los documentos e información que era objeto de apoderamiento o revelación, según el escrito de acusación) cuestión que, como ha hemos apuntado, no se cuestiona en el recurso.

Con todo, no se niega que la cuestión, en abstracto, puede ser discutible. El Tribunal constitucional, ha analizado estas cuestiones desde el punto de vista de la posible vulneración de la tutela efectiva, que no se produce por el hecho de haber recaído sentencias contradictorias de órganos de distintos órdenes jurisdiccionales cuando la contradicción sea consecuencia de los distintos criterios de reparto de competencias que ha llevado a cabo el legislador, (ST 190/1999; STTC 170/2002 y STTC 147/2002), por lo que, teniendo en cuenta, que la jurisdicción penal es siempre preferente, y que no existe una obligación de remitir la cuestión al orden naturalmente competente conforme resulta del artículo 10 de la LOPJ , también cabria sostener la autonomía de la jurisdicción penal. En tal sentido, el Tribunal Supremo ha venido elaborando una doctrina propia sobre el concepto de secreto de empresa a efectos de los tipos penales objeto de acusación.

Ahora bien, en el caso concreto, en el que como hemos apuntado, no se cuestiona la identidad fáctica entre el hecho punible y el que ha sido enjuiciado desde la perspectiva del derecho mercantil, no resulta contraria a la norma que se cita como infringida ( art 10 de la LOPJ y 3 a 7 de la Lecr .) la valoración contenida en la resolución de instancia sobre lo ya enjuiciado en la sentencia firme recaída en dicho orden jurisdiccional.

De hecho, y precisamente para conjurar el riesgo de sentencias contradictorias sobre los mismos hechos, en la reforma efectuada en la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por la Ley 41/2015, de 5 de octubre, de modificación de la Ley de Enjuiciamiento Criminal para la agilización de la justicia penal y el fortalecimiento de las garantías procesales se introduce un nuevo supuesto de recurso de revisión que prevé la impugnación de sentencias penales que puedan resultar contradictorias con la dictada posteriormente en otro orden jurisdiccional acerca de una cuestión prejudicial no devolutiva ( art. 954.1 e) de la Lecr .).

En cualquier caso, y pese a todo lo razonado, lo cierto es que el motivo impugnativo carecería de virtualidad, ya que su finalidad no es otra que declarar la posibilidad de que la juzgadora a quo analizase si las conductas objeto de acusación han vulnerado algún secreto de empresa desde el punto de vista estrictamente penal, valorando la prueba practicada en el procedimiento penal, en este concreto juicio, para resolver si se han acreditado o no todos los elementos de delito; extremos que procede a realizar la Juez de lo Penal en los siguientes fundamentos de la sentencia, siendo valorable como dato fáctico la existencia del procedimiento seguido ante la jurisdicción mercantil, con los pronunciamientos recaídos sobre los hechos allí enjuiciados, ( Auto TS 12-11-2012 ) sin que el recurrente combata en el recurso de apelación la identidad de tal factual entre ambos procedimientos, por lo que respecta a los documentos, formularios y listados de clientes, proveedores, cuyo uso o revelación habría de constituir el delito.

Consecuentem ente, el motivo se desestima.



CUARTO.- En cuanto al motivo tercero, en el que se denuncia la irracionalidad en la valoración probatoria, el Tribunal ha revisado las actuaciones, estimando que tampoco ha de prosperar.

Hay que tener en cuenta que, desde la perspectiva del derecho a la tutela efectiva de la parte acusadora, las exigencias de motivación, por lo que respecta a las sentencias absolutorias, no son tan rígidas que respecto de una resolución de condena. Lo explica, por ejemplo, la STTS 29-09-2014 al decir que 'Es cierto que esta Sala ha reconocido que el derecho a la tutela judicial efectiva puede ser invocado por el Ministerio Fiscal cuando su pretensión punitiva, dándose los presupuestos procesales para ello, no obtiene respuesta alguna del Tribunal de Instancia o bien la misma es arbitraria, irrazonable o absurda, vulnerándose de esta forma lo recogido en los artículos 24.1 , 9.3 y 120.3, todos ellos C .E . (RCL 1978, 2836), en su vertiente de derecho a obtener una respuesta razonable con proscripción de toda arbitrariedad de los poderes públicos ( STS 178/2011, de 23 de febrero (RJ 2011, 2375)).

También lo es que esta Sala ha acogido la distinción efectuada por el Ministerio Público entre los efectos del derecho a la tutela judicial efectiva y el de presunción de inocencia, en el sentido de que el derecho a la tutela judicial efectiva se extiende solamente a la suficiencia y corrección de los argumentos utilizados para afirmar o negar la existencia de los motivos en que se funda la absolución o la condena, pero no a la existencia o inexistencia de tales motivos, por lo que la vulneración del derecho a la presunción de inocencia por falta de motivo para condenar supone la absolución del acusado mientras que cuando se vulnera la tutela judicial efectiva lo que corresponde es dictar una nueva resolución ajustada a cánones racionales y no arbitrarios ( STS 178/2011, de 23 de febrero (RJ 2011, 2375)), aunque haya que precisar que una ausencia relevante de motivación que no verse sobre la valoración sino sobre la propia concurrencia de prueba suficiente para fundamentar la condena constituye en realidad una vulneración del derecho a la presunción de inocencia que debe determinar directamente la absolución.



TERCERO.- Pero también es cierto que no puede reconvertirse el recurso a la tutela judicial efectiva en un motivo casacional de presunción de inocencia invertida, que construyendo una imagen especular de este derecho fundamental primigenio, lo invierta para ponerlo al servicio de las acusaciones, públicas o privadas, y tornarlo en perjuicio de los ciudadanos acusados que es para quien se ha establecido constitucionalmente como cimiento básico de todo nuestro sistema penal de justicia. Por ello la supuesta falta de racionalidad en la valoración, infractora de la tutela judicial efectiva, no es identificable con la personal discrepancia del acusador recurrente que postula su particular valoración de las pruebas en función de su lógico interés.

Y tampoco se pueden aplicar para la valoración de la supuesta arbitrariedad en los supuestos absolutorios los mismos parámetros que en los condenatorios, porque eso significaría vulnerar el principio básico de nuestro ordenamiento penal conforme al cual toda persona acusada es, por principio, inocente, jugando en favor de esa inocencia tanto la insuficiencia probatoria, en sentido objetivo, como la insuficiente fuerza de convicción para el Tribunal de la prueba practicada, siempre que la duda del Tribunal competente para el enjuiciamiento sea mínimamente razonable .

La fuerza poderosa del principio constitucional de presunción de inocencia, que debe superar toda prueba de cargo y toda motivación condenatoria, no existe como contrapeso de la argumentación cuando se trata de dictar, por insuficiencia de convicción, una sentencia absolutoria, por lo que el derecho a la tutela judicial efectiva invocado por el Estado, como titular del 'ius puniendi', para revocar una sentencia absolutoria, solo alcanza a supuestos absolutamente excepcionales, y no puede construirse invirtiendo en forma especular la argumentación sobre la razonabilidad de la valoración utilizada en el ámbito del derecho fundamental a la presunción de inocencia.

En la STTS núm. m 598/2014 se afirma ' Mientras el derecho a la tutela procura la legitimidad de la decisión, en cuanto excluye la abrupta arbitrariedad, en lo que aquí importa, en las razones que el Tribunal expone le determinaron para establecer el presupuesto fáctico y sobre cuya veracidad se muestra convencido, el derecho a la presunción de inocencia atiende más a la vertiente objetiva de la certeza a cuyos efectos lo relevante es que tales razones sean convincentes para la generalidad.

Por eso mientras el canon exigido por la tutela se circunscribe a un mínimo, atendida la necesidad de conocimiento por los demás de aquellas razones, la presunción de inocencia exige más intensa capacidad de convicción a los argumentos de suerte que puedan ser asumidos, y no solamente conocidos, por todos, más allá de la subjetividad del Tribunal.

De ahí la diversidad de efecto de la vulneración de una y otra garantía. La nulidad de la sentencia que no hace la debida tutela y la absolución del acusado cuya presumida inocencia no ha sido debidamente enervada.' En el caso estudiado, vista la fundamentación de la sentencia recurrida, no se está ante este supuesto excepcional de clamorosa arbitrariedad.

Así, la Juez de Instancia, tras referir que ha valorado en conjunto y en conciencia la prueba practicada , en los términos prevenidos en el artículo 741 de la Lecr . refiere que los hechos objeto de juicio no tienen relevancia penal, siendo la jurisdicción civil o mercantil el ámbito de discusión que le es propio , incluyendo en el Fundamento de Derecho Tercero la cita de los tipos penales objeto de acusación, junto a una síntesis de los elementos que integran las conductas en ellos descritas, destacando que han de proyectarse sobre un ' secreto de empresa ' elemento que debe ser acreditado, y enumerando los requisitos que el mismo ha de cumplir según su interpretación jurisprudencial.

Sentando lo anterior, la Juzgadora a quo , (Fundamento Cuarto) expone las razones derivadas de la resultancia probatoria de lo actuado en su presencia, por las cuales considera no probados la totalidad de tales elementos, para lo cual, analiza, prueba documental y numerosos testimonios de clientes, de trabajadores cedidos y de empleados de la querellante y de las empresas creadas por los acusados.

La lectura de la sentencia permite comprender que la esencia de la absolución radica en que, aunque se hayan podido utilizar información de la empresa querellante en que los acusados prestaban sus servicios, (listados de clientes y de trabajadores cedidos, formularios de contratos, ofertas laborales, partes de horas) y hayan incurrido en conductas éticamente reprochables o merecedoras de consecuencias en otros órdenes jurisdiccionales, dicha actuación no se proyectó sobre información que merezca especial protección por razón de ser secreta o confidencial, en el concreto mercado y contexto en que ocurren los hechos que eran objeto de enjuiciamiento.

Así, la sentencia descarta que los listados de clientes, de proveedores y de trabajadores cedidos y los formularios contractuales constituyan un secreto empresarial, parecer que se sustenta en la valoración de la prueba documental y de las declaraciones personales vertidas en su presencia que la juzgadora cita de forma expresa indicando el contenido de lo declarado por los testigos y la razón por la que tales documentos no han de ser considerados como información secreta en el caso concreto. Ello ha de descartar que se haya podido hacer un uso de información confidencial, no apreciando el delito del art 279, con independencia de que la conducta de los acusados pueda suponer una infracción del deber de concurrencia según el contrato que vinculaba a los acusados con la sociedad querellante (contratos que también se analizan en la resolución recurrida). Por otra parte, desde punto de vista de la conducta descrita en el artículo 278 del C.P . los acusados ya conocían la información a la que alude la parte querellante (listado de trabajadores cedidos, de clientes, formularios contractuales) pues ya venían trabajando en el sector, desde antes de hacerlo para la misma, siendo precisamente su alta capacitación y su posesión de una cartera de clientes lo que determinó que fueran contratados por la entidad querellante. Por ello no pudieron apoderarse de tales documentos para descubrir ningún secreto que es la conducta descrita en el tipo penal.

Para sustentar la alegada arbitrariedad valorativa se queja el recurrente de que se ha preterido por completado la valoración de los documentos de la acusación que cita en su escrito de impugnación, (los documentos nº 14 a 27 bis y 32 a 35, 37 y 38 de los aportados junto a la querella) Y los que se aportaron por dicha parte procesal al inicio de las sesiones del juicio oral.

Dicha documental a consiste en la denuncia por desaparición de diversa documentación de la empresa (datos de trabajadores, de clientes, listados de formación contratos de altas expedientes de trabajadores y bajas con la seguridad social, propuestas comerciales, ofertas de trabajo, cláusulas contractuales, contrato de arrendamiento y solicitudes de empleo de trabajadores cedidos y mail notificando a los trabajadores el cambio de empresa contratante, vida laboral de algunos trabajadores, de la querellante y de la empresa creada por los querellados, sentencias recaídas en el orden laboral por despido de los acusados. E igualmente se queja la parte recurrente de que la sentencia omite la mención al resultado de testimonios de cargo que avalarían la acusación al declarar que los acusados se apoderaron de información personal y laboral de los trabajadores cedidos.

Es cierto que los aludidos documentos no se citan en la sentencia uno por uno, pero sí que la resolución contiene un pronunciamiento sobre los mismos, en el que se los califica como documentos propios del funcionamiento de la empresa y afirmando que carecen de carácter confidencial o secreto, razonando los motivos derivados de la prueba practicada por los que se alcanza esta conclusión.

Respecto de los listado de clientes, se explica que no constituían una información secreta o confidencial a consecuencia de la propia dinámica del negocio de las Empresas de Trabajo Temporal en el cual la vinculación de los clientes (Titulares de Hoteles o empresas que acuden a la externalización de servicios a través de la ETT) no era directa con la entidad querellante sino con los acusados personalmente; afirmación fáctica que se sustenta en la declaración de 4 testigos que afirmaron que los acusados ya venían trabajando en el sector desde fecha anterior a ser contratados por la querellante y que tenían sus propios clientes y del hecho, también afirmado por los testigos que cita la sentencia, de que precisamente este fue uno de los motivos de ser captados por la entidad querellante.

También se refiere haber valorado en descargo de los acusados los testimonios de los clientes de las Empresas de Trabajo Temporal (cuyo contenido se incluye en la sentencia) y quienes afirmaron ante la Juzgadora que aunque tenían libertad para elegir la Empresa de Trabajo Temporal a través de la cual externalizaban sus servicios, lo usual era seguir a las personas de contacto.

Tal parecer judicial, (que en definitiva, supone afirmar que el conocimiento de los clientes por los acusados fruto de su actividad profesional con la querellante y también de su actividad profesional anterior en el sector no es equiparable al acceso a un listado reservado de clientes) no supone arbitrariedad alguna, en relación a la jurisprudencia que cita la parte en su escrito, partiendo de que el Tribunal Supremo recuerda que el Código penal no contiene una definición legal de lo que ha de entenderse por secreto de empresa, por tratarse de un concepto dinámico y no constreñible a un numeus clausus, por lo que se define a través de una serie de notas características, que no se han considerado concurrentes en el presente caso, lo que según se desprende de la sentencia y se comprueba al revisar las actuaciones, encuentra aval en lo actuado en el plenario. Por ello, del mismo modo en que se admite que los listados de clientes puedan ser calificados como secreto de empresa, (ST TS Sala 2ª 16-12-2008) cabe igualmente en base a este concepto abierto que en un determinado supuesto no revistan tal carácter de confidencialidad, como en este caso se razona en la sentencia.

En similar sentido, la Juzgadora estima acreditado el carácter estándar de la documentación contractual, formularios y ofertas, analizando la declaración testifical de la Sra. Mas (quien trabajó para la querellante) y afirmó que se trata de contratos modelos, lo que entiende la juzgadora quedó corroborado a la vista de la documental de la defensa obrante en los folios 636 y 741 de los autos. También se afirma que los partes de alta y baja en la Seguridad Social y los partes de horas de los trabajadores cedidos, así como las solicitudes de empleo efectuadas por estos, son documentos que forman parte del funcionamiento diario del negocio de ETT sin que tengan la consideración de secretos; al igual que se concluye en la ausencia de carácter confidencial de las fichas de trabajadores. Y todo ello, sobre la base de las declaraciones de varios testigos quienes relataron a la Juzgadora que se trabajaba sin contraseñas, con información accesible a todo el mundo y sin recibir ninguna directriz de Barcelona para proceder al tratamiento reservado de determinados datos o informaciones.

El propio recurrente admite en su escrito de acusación que gran parte de dicha documentación (ofertas, formularios contractuales) eran documentos estandarizados, accesibles por internet, aunque considera que el copiado en el caso concreto que llevaron a cabo los acusados (y que se evidenciaría en la existencia de las mismas faltas ortográficas) integraría el delito. Tal alegación es reveladora, a juicio de la Sala, no de un supuesto de omisión valorativa calificable de arbitrariedad, sino de un supuesto de discrepancia en el juicio de valoración sobre tales documentos que se plasma en la resolución recurrida en los que como hemos señalado, la Juzgadora, en buena lógica, y sobre la base de su estereotipo y accesibilidad a través de internet descarta su carácter confidencial o exclusivo.

Por tanto, no es que no se valoren tales documentos sino que la valoración que se ha efectuado por la Juzgadora no es la que les hubiera atribuido la parte recurrente, cuestión que no puede tener amparo a través del recurso, como se ha razonado en el fundamento anterior de la presente resolución.

En cuanto a los testigos a los que alude el recurso, es cierto que tampoco se nominan, si bien ello no puede llegar a suponer arbitrariedad pues en el conjunto se la sentencia, quedan claras, como hemos dicho, las razones de la absolución sobre la base de lo declarados por muchos otros testigos. Pero es que, en cualquier caso, tampoco se cumpliría un presupuesto esencial para estimar que la omisión de algún medio probatorio ha afectado al derecho a la tutela efectiva de la parte acusadora, y es la necesidad de que las pruebas omitidas sean relevantes para alterar la decisión de fondo. En el presente caso, estimamos que no lo serían (ni las aludidas testificales, ni los documentos citados por el recurrente) pues lo que se quería acreditar a través de los mismos, según se refiere en el escrito de impugnación, son conductas (los acusados con cargos directivos se apropiaron de diversa documentación, transfirieron clientes a la empresa creada, y traspasaron los trabajadores cedidos usando en sus empresas el mismo know how que usaba la querellante), que no se niegan en la sentencia, sino que el pronunciamiento absolutorio se funda en otra cuestión y es que, sin perjuicio de que tal actuación de los acusados, puedan ser reprochable como un acto de competencia desleal o determine la existencia de una causa de extinción de la relación laboral con el Grupo Constant (y en tal sentido ha sido objeto de sanción) no por los tribunales correspondientes, recae sobre información que carece de la consideración de reservada o secreta, y no ha supuesto, por tanto, la violación de un secreto empresarial, por lo que son inocuas a efectos de los concretos tipos penales objeto de acusación.

Entendemos, por tanto que no se ha vulnerado la tutela efectiva de la parte acusadora, pues la exigencia de que las resoluciones judiciales estén fundadas en derecho conlleva la garantía de que la decisión no sea consecuencia de la aplicación arbitraria de la legalidad, no resulte manifiestamente irrazonable desde un punto de vista lógico o no esté incursa en un error patente, defectos que no se han producido en el presente caso, sin perjuicio de que la parte acusadora discrepe en cuanto a la decisión de fondo, y en cuanto a la valoración de los actuado en el plenario, aspectos que no pueden analizarse por tratarse de un pronunciamiento absolutorio.

Consecuentemente, el recurso interpuesto por la acusación particular, se desestima.

QUINT O.- Las defensas de los acusados interesan en su escrito de impugnación al recurso de apelación, la imposición de costas a la acusación particular, pretensión que no ha de tener acogida no sólo por razones procesales (no se ha formulado por la vía recurso adhesivo, sino ínsita en el escrito de impugnación) sino, esencialmente, por razones de fondo. Así resultan ajustados a derecho y lo actuado en la instancia los razonamientos que en la apelada sustentan la decisión de no imponer las costas a la acusación no apreciando temeridad ni mala fe en su actuación, (Fundamento Jurídico Sexto) sin que las alegaciones contenidas en los escritos de las defensas revistan entidad para desvirtuarlas.



SEXTO .- No apreciándose temeridad ni mala fe procede declarar de oficio las costas de esta alzada.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

LA SALA ACUERDA: DESESTIMAR el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de GRUPO EMPRESARIAL CONSTANT, S.L. contra la Sentencia nº27/2017, de fecha 23-1-2017, dictada por el Juzgado de lo Penal número 1 de Palma en el Procedimiento Abreviado nº 1381/2017, que SE CONFIRMA en su integridad.

Se declaran de oficio las costas de esta alzada.

Así lo acuerdan, mandan y firman Sus Ilustrísimas Señorías referidas al margen. Doy fe.- LUIS MARQUEZ DE PRADO MORAGUES, Letrado de la Administración de Justicia.

MODO DE IMPUGNACIÓN : Contra las sentencias dictadas en apelación por las Audiencias Provinciales ÚNICAMENTE se podrá interponer recurso de CASACIÓN por infracción de ley del motivo previsto en el número 1º del artículo 849, mediante escrito autorizado por Abogado y Procurador, dentro de los CINCO DÍAS siguientes al de la última notificación, en el que se pedirá, ante el Tribunal que la haya dictado, un testimonio de la misma, y manifestará la clase o clases de recurso que trate de utilizar.

Son firmes y quedan EXCEPTUADAS de recurso: - Las que se limiten a declarar la NULIDAD de las sentencias recaídas en primera instancia.

- Las que se dicten en procedimientos incoados en instrucción antes del 06/12/2015 .

Si se tratare de la ACUSACIÓN POPULAR la admisión del recurso precisará que, anunciarse el mismo, se haya consignado en la oportuna entidad de crédito y en la 'Cuenta de Depósitos y Consignaciones' abierta a no mbre del Juzgado o del Tribunal, la cantidad de 50 euros en concepto de depósito, lo que deberá ser acreditado.