Sentencia Penal Nº 32/2018, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 9, Rec 244/2017 de 22 de Enero de 2018

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE BARCELONA
Sección Novena
Rollo nº 244/2017
Procedencia: Juzgado de lo Penal nº 23 de Barcelona
Procedimiento Abreviado 315/16 A
SENTENCIA nº
Ilmos. Sres. Magistrados/das
Presidente:
D. ANDRES SALCEDO VELASCO
Magistrados/das:
Dña. MARIA CARMEN MARTINEZ LUNA
D. IGNACIO DE RAMON FORS
En Barcelona, a veintidós de enero de 2018.
VISTO ante esta Sección el rollo de apelación nº 244/2017 formado para sustanciar el recurso de
apelación interpuesto contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Penal nº 23 de Barcelona en el
Procedimiento abreviado 315/16 de los de dicho órgano jurisdiccional, seguido por dos delitos leves de
lesiones, dos delitos de daños y un delito de amenazas leves contra Avelino y Casiano ; siendo parte apelante
D. Avelino , representado por el Procurador de los Tribunales D. ROGER GARCIA GIRBES y defendido por
el letrado D. PAULINO RODRIGUEZ PITA.
Es parte apelada el Ministerio Fiscal y D. Casiano representado por el Procurador de los Tribunales
D. URIEL PESQUEIRA PUYOL y asistido por el letrado D. CARLOS CONESA NAVARRO.
Actúa como magistrada ponente Dª MARIA CARMEN MARTINEZ LUNA, quien expresa el parecer del
tribunal.

Antecedentes

PRIMERO.- El Juzgado de lo Penal nº 23 de Barcelona dictó sentencia de fecha 30 de abril de 2017 en la que se declaran probados los siguientes hechos: 'ÚNICO.- Probado y así se declara que los acusados Avelino y Casiano , ambos mayores de edad y carentes de antecedentes penales, sobre las 17,00 horas del día 22 de octubre de 2015, se encontraban a bordo cada uno de sus respectivas motocicletas, matrícula ....RDG y matrícula ....RKY , respectivamente, y el primer acusado portaba un casco integral y el segundo acusado un casco semi-integral, se encontraban detenidos ante la fase semafórica en rojo que les afectaba a la altura del número 125 de la Avda. Meridiana de Barcelona, iniciándose entre ellos una discusión por motivos del tráfico, cuando en un momento dado el acusado Casiano bajó de su motocicleta poniendo el caballete y dirigiéndose hacia el acusado Avelino le dió un golpe con la mano impactando contra el casco que este último portaba, y frente a dicha acción, el acusado Avelino respondió propinando a Casiano un puñetazo en la cara que le desestabilizó perdiendo el equilibrio, por lo que se agarró con las manos del paravientos de la motocicleta del acusado Avelino para evitar caerse al suelo, fracturándose dicho paravientos.

Posteriormente el acusado Casiano se dirigió hacia su motocicleta y cuando este se encontraba subido en la misma y la estaba poniendo en marcha, el acusado Avelino se abalanzó por detrás contra Casiano tirándolo al suelo junto con su motocicleta, y cuando Casiano estaba en el suelo, el acusado Avelino le propinó patadas y puñetazos por todo el cuerpo.

A consecuencia de los hechos, Casiano sufrió lesiones consistentes en equimosis en pirámide nasal, dolor a la apertura bucal, equimosis en labio inferior, dolor en las parrillas costales, lesión erosiva lineal en la pierna derecha y lesiones erosivas en la rodilla izquierda, que precisaron para su sanación de una primera asistencia facultativa, y para su curación 21 días, de los cuales 7 fueron impeditivos para sus ocupaciones habituales, sin secuelas.

Asimismo la motocicleta con matrícula ....RKY , propiedad de Casiano , sufrió daños consistentes en rayadas en la parte delantera lateral izquierda, la maneta del freno totalmente doblada y la pantalla paravientos fracturada, que han sido tasados en 917,29 euros, y asimismo resulto dañado el traje que el mismo portaba de la marca Cortefiel, que resultó totalmente inutilizado, y que ha sido tasado en 120 euros.

Casiano reclama la indemnización que le pudiera corresponder por las lesiones y los daños sufridos.

Asimismo Avelino sufrió lesiones consistentes en escoriaciones lineales a nivel de la cara interna de la mano derecha, cara dorsal de tercera articulación metacarpofalángica e interfalángica distal del tercer dedo e interfalángica proximal del segundo dedo de la mano derecha, dolor y tumefacción a nivel cara interna del tercio superior de la pierna izquierda, precisando para su sanación de una primera asistencia facultativa, y 6 días de curación no impeditivos, sin secuelas, y sufriendo daños su motocicleta matrícula ....RDG que han sido tasados en 446,49 euros, reclamando por las lesiones y por los daños sufridos.

Sin embargo, no ha quedado suficientemente acreditado que las lesiones sufridas por Avelino hayan sido causadas como consecuencia de la acción de Casiano , y por otra parte tampoco ha quedado suficientemente acreditado que los daños sufridos en la motocicleta de Avelino hayan sido causados de forma intencionada por Casiano .

Y asimismo, tampoco ha quedado suficientemente acreditado que Avelino hubiese proferido expresiones amenazantes a Casiano .' Siendo el fallo de la sentencia del siguiente tenor ' QUE DEBO CONDENAR Y CONDENO a Avelino como autor responsable de un delito leve de lesiones y un delito de daños , sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena por el primer delito de DOS MESES DE MULTA con cuota diaria de OCHO EUROS , y a la pena por el segundo delito de DOCE MESES DE MULTA con cuota diaria de OCHO EUROS , y en ambos casos con la responsabilidad personal subsidiaria de un día de privación de libertad cada dos cuotas impagadas, y al pago de las costas procesales causadas.

En concepto de responsabilidad civil deberá indemnizar a Casiano , en la cantidad de 848,04 eurospor las lesiones sufridas, y 917,29 euros por los daños causados en la motocicleta de su propiedad, y en 120 por los daños causados en el traje.

Y QUE DEBO ABSOLVER Y ABSUELVO a Avelino del delito leve de amenazas por el que venía siendo acusado por la acusación particular, con todos los pronunciamientos favorables, declarándose de oficio las costas procesales.

Y QUE DEBO ABSOLVER Y ABSUELVO a Casiano del delito leve de lesiones y del delito de daños por los que venía siendo acusado por la acusación particular, con todos los pronunciamientos favorables, declarándose de oficio las costas procesales causadas.'

SEGUNDO.- Contra la expresada sentencia D. Avelino interpuso recurso de apelación; admitido a trámite dicho recurso, fue impugnado por el Ministerio Fiscal y por la representación de D. Casiano evacuado aquel trámite se remitieron las actuaciones a esta Sección Novena de la Audiencia Provincial de Barcelona.



TERCERO.- Recibidos los autos y registrados en esta Sección y sin celebrarse vista pública al no solicitarse ni estimarse necesaria, quedaron los mismos para sentencia.

HECHOS PROBADOS Se acepta en su integridad el relato de hechos probados que contiene la sentencia recurrida en lo que no se oponga a lo que se manifieste en la presente resolución.

Fundamentos

PRIMERO.- En el recurso de apelación se interpone exclusivamente en relación a la condena por el delito de daños, y se fundamenta en error en la apreciación de la prueba, se alega que la sentencia no valora otra serie de hechos probados al condenar por el delito de daños, alega infracción del art. 263 CP .

Subsidiariamente y para el caso de ser desestimada la anterior alegación, se denuncia infracción del art. 66 del CP .

El Ministerio Fiscal se opone al recurso. Se opone asimismo al recurso la representación de D. Casiano .



SEGUNDO.- Como hemos dicho el primer motivo del recurso se fundamenta en el error de valoración de la prueba, el recurrente efectúa relato de los hechos acontecidos para concluir que en todo caso, en la actuación del recurrente concurriría la figura de la culpa consciente, más no dolo ni siquiera eventual. Y cita sentencia del Tribunal Supremo y en base a ella invoca la prevalencia del derecho constitucional a la presunción de inocencia y que para diferenciar entre dolo eventual y culpa consciente hay que atender al caso concreto y a las circunstancias en que se produjeron los hechos, así sostiene el recurrente que los hechos ocurrieron en segundos, sin que las partes se conocieran de antes, sin premeditación ni reflexión, y con una previa agresión de la víctima al recurrente, para en base a ello apreciar la existencia de culpa consciente, incide en que la moto tenía el caballete puesto, que el recurrente veía que el Sr. Casiano se iba a marchar, y que el recurrente en ningún momento actuó sobre la moto o el traje, que el recurrente actuó sin voluntad de causar daños por lo que debe ser absuelto del delito de daños.

Esta Sala, de acuerdo con la doctrina del TS y del TC, tiene dicho y sostiene que el uso que haya hecho el Juez de su facultad de libre apreciación o apreciación en conciencia de las pruebas practicadas en el juicio, reconocida en el art. 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , y plenamente compatible con los derechos de presunción de inocencia y a la tutela judicial efectiva, siempre que tal proceso valorativo se motive o razone adecuadamente en la sentencia ( Sentencias del Tribunal Constitucional 17-12-85 y, 13-6-86 entre otras), únicamente debe ser rectificado, bien cuando en verdad sea ficticio, por no existir el imprescindible soporte probatorio de cargo, vulnerándose entonces el principio de presunción de inocencia , o bien cuando un detenido y ponderando examen de las actuaciones ponga de relieve un manifiesto y claro error del Juzgador «a quo» de tal magnitud y diafanidad que haga necesaria, con criterios objetivos y sin el riesgo de incurrir en discutibles y subjetivas interpretaciones del componente probatorio existente en los autos, una modificación de la realidad fáctica establecida en la resolución apelada. Ello no obsta a que si existen razonamientos arbitrarios o ilógicos, pueda corregirse en la segunda instancia dicho razonamiento y las conclusiones que se extraían del mismo.

Así las cosas, este Tribunal discrepa del alegato del recurrente, la Juez de instancia basa su resolución en las manifestaciones de los testigos Sr. Jose Augusto , Sr. Luis Francisco , Agentes de la Guardia Urbana NUM000 y NUM001 , así como las del acusado Sr. Casiano y Sr. Avelino , prueba practicada en el acto del juicio oral con todas las garantías exigidas, bajo los principios de oralidad, inmediación, y contradicción; manifestaciones las de los testigos que fueron referidas a lo que vieron y presenciaron del hecho, así el Sr.

Jose Augusto dio razón de la secuencia del hecho desde su inició, el Sr. Luis Francisco vio la agresión del Sr. Avelino al Sr. Casiano y la caída de la moto, llegando los Agentes al lugar cuando el Sr. Casiano se encontraba en el suelo y era golpeado por el Sr. Avelino , manifestaciones que permitieron a la Juzgadora de instancia lograr su convicción alcanzada a través de un proceso lógico y racional, y que le permite concluir que la conducta del acusado se comprende cuanto menos dentro de un actuar con dolo eventual, así son de ver los razonamientos contenidos en el fundamento de derecho segundo de la sentencia, siendo que la valoración de la prueba realizada en sentencia se cohonesta con las manifestaciones de acusados y testigos vertidas en el acto del juicio, tal y como es de ver en la grabación, no se aprecia error alguno en la valoración de la prueba y debe corroborarse el criterio de la Juez sentenciadora sobre la existencia de prueba de cargo de la comisión de un delito de daños doloso contra el acusado, sin que los alegatos del recurrente permitan desvirtuar las anteriores conclusiones.

En este punto es de interés la sentencia de esta Sala de 3 de mayo de 2017, Roj: SAP B 4464/2017 - ECLI:ES:APB:2017:4464 Ponente: ANDRES SALCEDO VELASCO que tiene dicho '..... La naturaleza del dolo eventual y su caracterización es cuestión compleja en más de un aspecto, que ha merecido constante atención en la doctrina de esta Sala y de la doctrina científica. Coincidiendo con ésta, nuestra jurisprudencia distingue nítidamente entre dolo directo o de primer grado, con sus dos variedades de dolo intencional o de consecuencias necesarias, y el de segundo grado o dolo eventual (S. 388/04, de 25 de marzo).

El dolo eventual deviene tan reprochable como el dolo directo pues ambas modalidades -como ha declarado esta Sala en muchas ocasiones- carecen de trascendencia diferencial a la hora de calibrar distintas responsabilidades criminales, pues, en definitiva, 'todas la formas de dolo tienen en común la manifestación consciente y especialmente elevada del menosprecio del autor por los bienes jurídicos vulnerados por su acción'. ( SS 1862/1998, de 14 de mayo y 1394/2001, de 10 de julio ).

Esta Sala ha considerado -y aplicado- en muchas ocasiones, la doctrina de la representación y la del consentimiento y ha afirmado y reiterado en los últimos años que quien conoce suficientemente el peligro concreto generado por su acción, que pone en riesgo específico a otro, y sin embargo, actúa conscientemente, obra con dolo pues sabe lo que hace, y de dicho conocimiento y actuación puede inferirse racionalmente su aceptación del resultado, que constituye consecuencia natural, adecuada y altamente probable de la situación de riesgo en que deliberadamente ha colocado a la víctima. (Entre otras sentencias 1160/2000, de 30 de junio , 439/2000 de 26 de julio , 1715/2001 de 19 de octubre y 20/2002, de 22 de enero que citan la de 27/12/1982 -caso Bultó - y 23 de abril de 1992 -caso síndrome tóxico -)...' En este caso, tal y como resulta de la prueba practicada y en atención al relato del hecho probado, no cabe duda de que la acción que se considera probada, consistente en abalanzarse el acusado por detrás contra Casiano tirándolo al suelo junto con la motocicleta, cuando Casiano se acababa de subir a la moto, la estaba poniendo en marcha, realizándose la acción por la espalda encontrándose desprevenido el conductor de la moto, pone de manifiesto que el acusado tuvo que haber previsto, se representó, la alta probabilidad de que como consecuencia de su acción de abalanzarse por detrás sobre Casiano cayera la moto al suelo, y se produjeran daños en la moto, como así ocurrió, resultado que tuvo que asumir al realizar la acción, aunque no lo buscara directamente, es por ello que cabe estimar que en la conducta del acusado Sr. Avelino existió dolo cuanto menos eventual, sin que sean atendibles los alegatos a que se refiere el recurrente al efecto de estimar la existencia de actuar culposo, así, la circunstancia a la que alude de que la moto en ese momento se encontrase apoyada con el caballete, en primer lugar no consta acreditado, y no se cohonesta con las manifestaciones de los testigos que presenciaron los hechos, y dicho alegato que como decimos no se refrenda por la prueba practicada, y con el hecho probado, no permite desplazar la conducta del agente al ámbito de la culpa, pues un abalanzamiento sobre una persona que se encuentra sobre una moto, cuando la está poniendo en marcha y que se produce por detrás como se dice en el hecho probado y que es de entidad tal que conlleva la caída al suelo del ocupante de la moto, permite representarse al agente como natural consecuencia de su acción, que la moto caiga al suelo y se dañe, sin que tampoco sea atendible el argumento referido al escaso lapso temporal en que ocurrieron los hechos, por cuanto la acción de abalanzarse sobre otro ya conlleva una actuación exteriorizadora de una voluntad consciente como la de representarse las consecuencias del acto, aunque sea en escasa fracción temporal.

Por lo que el motivo del recurso debe ser desestimado.



TERCERO.- Procede analizar el segundo motivo del recurso, infracción del art. 66 CP , que se residencia en la falta de motivación en la justificación de la imposición de una pena de doce meses de multa, lo que sostiene el recurrente, debería llevar a imponer la pena en su grado mínimo, pretensión que el recurrente estima reforzada por el hecho de que la conducta del recurrente en cuanto a la gravedad del hecho se enmarca dentro de un actuar por dolo eventual, se dice así, que la ausencia de dolo directo en la actuación del recurrente, si bien no sirve para exculparle sí que afecta a la gravedad del hecho y a las circunstancias personales del recurrente, se refiere asimismo a la entidad de los daños para justificar la pena subsidiariamente interesada.

En este punto cabe traer asimismo a colación la sentencia de esta Sala, 26 de septiembre de 2017 ROJ: SAP B 10482/2017 - ECLI:ES:APB:2017:10482 Ponente JOSE MARIA TORRAS COLL, que dice 'Al respecto, evoquemos la doctrina jurisprudencial cuando señala que ' Como la jurisprudencia tiene establecido - SSTS. 503/2013 de 19.6 https://www3.poderjudicial.es/search/juez/index.jsp , 93/2012 de 16.2 https://www3.poderjudicial.es/search/juez/index.jsp , 540/2010 de 8.6https://www3.poderjudicial.es/search/ juez/index.jsp , 665/2009 de 24.6https://www3.poderjudicial.es/search/juez/index.jsp , 620/2008 de9.10https:// www3.poderjudicial.es/search/juez/index.jsp , el derecho a la obtención de la tutela judicial efectiva en el concreto aspecto de la motivación de la sentencia exige una explicitación suficiente de la concreta pena que se vaya a imponer a la persona concernida . En tal sentido basta citar la doctrina constitucional en esta materia concretada en la reciente sentencia del Tribunal Constitucional, en su sentencia 21/2008 de 31 de Enerohttps:// www3.poderjudicial.es/search/juez/index.jsp .

'....Este Tribunal ha declarado reiteradamente que el deber general de motivación de las sentencias que impone el art. 120.3 C.Ehttps://www3.poderjudicial.es/search/juez/index.jsp ., y que se integra en el contenido del derecho a la tutela judicial efectiva del art. 24.1 C.Ehttps://www3.poderjudicial.es/search/juez/ index.jsp . --conforme al cual las decisiones judiciales deben exteriorizar los elementos de juicio sobre los que se basan y su fundamentación jurídica ha de ser una aplicación no irracional-- resulta reforzado en el caso de las sentencias penales condenatorias, por cuanto en ellas el derecho a la tutela judicial efectiva se conecta con otros derechos fundamentales y, directa o indirectamente, con el derecho a la libertad personas (por todas, entre otras muchas, SSTC 43/1997 de 10 de Marzohttps://www3.poderjudicial.es/ search/juez/index.jsp ; 108/2001 , de 23 de Abrilhttps://www3.poderjudicial.es/search/juez/index.jsp ; 20/2003 de 10 de Febrerohttps://www3.poderjudicial.es/search/juez/index.jsp ; 170/2004, de 18 de Octubrehttps:// www3.poderjudicial.es/search/juez/index.jsp ; 76/2007, de 16 de Abrilhttps://www3.poderjudicial.es/search/ juez/index.jsp ).

Un deber de motivación que incluye no sólo la obligación de fundamentar los hechos y la calificación jurídica, sino también la pena finalmente impuesta en concreto (por todas, SSTC 108/2001 , de 23 de Abrilhttps://www3.poderjudicial.es/search/juez/index.jsp ; 20/2003 , de 10 de Febrerohttps:// www3.poderjudicial.es/search/juez/index.jsp ; 148/2005, de 6 de Juniohttps://www3.poderjudicial.es/search/ juez/index.jsp ; 76/2007, de 16 de Abrilhttps://www3.poderjudicial.es/search/juez/index.jsp ).'.

'....El fundamento de extender el deber reforzado de motivación a las decisiones judiciales relativas a la fijación de la pena radica en que el margen de discrecionalidad del que legalmente goza el Juez no constituye por sí mismo justificación suficiente de la decisión finalmente adoptada, sin que, por el contrario, el ejercicio de dicha facultad viene condicionado estrechamente por la exigencia de que la resolución esté motivada, pues sólo así puede procederse a su control posterior en evitación de toda arbitrariedad. De este modo, también en el ejercicio de las facultades discrecionales que tiene reconocidas legalmente el Juez penal en la individualización de la pena, es exigible constitucionalmente, como garantía contenida en el derecho a la tutela judicial efectiva, que se exterioricen las razones que conducen a la adopción de la decisión....'.

Reiteradamente ha señalado esta Sala -por todas STS. 809/2008 de 26.11 https:// www3.poderjudicial.es/search/juez/index.jsp - que la obligación constitucional de motivar las sentencias expresadas en el artículo 120.3 de la Constituciónhttps://www3.poderjudicial.es/search/juez/index.jsp comprende la extensión de la pena. El Código Penal en el artículo 66https://www3.poderjudicial.es/search/ juez/index.jsp establece las reglas generales de individualización, y en el artículo 72 concluye disponiendo que los Jueces y Tribunales razonen en la sentencia el grado y la extensión de la pena concretamente impuesta.

La individualización realizada por el tribunal de instancia es revisable en casación no solo en cuanto se refiere a la determinación de los grados o mitades a la que se refiere especialmente el citado artículo 66, sino también en cuanto afecta al empleo de criterios inadmisibles jurídico- constitucionalmente en la precisa determinación de la pena dentro de cada grado o de la mitad superior o inferior que proceda.

Es cierto que en ocasiones también ha recordado esta Sala (STS. 27.9.2006 ), que el Tribunal Constitucional interpretando los arts. 24https://www3.poderjudicial.es/search/juez/index.jsp y 120 CEhttps:// www3.poderjudicial.es/search/juez/index.jsp ha señalado que una motivación escueta y concisa no deja, por ello, de ser tal motivación, así como una fundamentación por remisión no deja tampoco de serlo, ni de satisfacer la indicada exigencia constitucional ( SSTC, 5/87 https://www3.poderjudicial.es/search/juez/ index.jsp , 152/87 https://www3.poderjudicial.es/search/juez/index.jsp y 174/87https://www3.poderjudicial.es/ search/juez/index.jsp ), no exigiéndose que las resoluciones judiciales tengan un determinado alcance o intensidad en el razonamiento empleado, pero también lo es que esta Sala ha dicho, SSTS. 976/2007 de 22.11 https://www3.poderjudicial.es/search/juez/index.jsp , 349/2008 de 5.6 https://www3.poderjudicial.es/search/ juez/index.jsp , que la sentencia impugnada no individualiza la pena impuesta en los términos que exige el art.

120 de la Constituciónhttps://www3.poderjudicial.es/search/juez/index.jsp y 66https://www3.poderjudicial.es/ search/juez/index.jsp y 72 del Código Penalhttps ://www3.poderjudicial.es/search/juez/index.jsp , cuando el Tribunal tan sólo alude a la gravedad del hecho y a la proporcionalidad, sin explicar, de forma racional, el concreto ejercicio de la penalidad impuesta . Y, en otras ocasiones, se ha precisado ( STS de 18-6-2007, nº 599/2007 https://www3.poderjudicial.es/search/juez/index.jsp ), que aún habiéndose hecho genéricamente referencia a la gravedad del hecho, sin embargo, debió justificarse su individualización en cuanto no se impuso la mínima legal.

En este sentido, el art. 66, regla primera, del Código Penalhttps ://www3.poderjudicial.es/search/juez/ index.jsp , disponía que: «cuando no concurrieren circunstancias atenuantes ni agravantes o cuando concurran unas y otras, los Jueces o Tribunales individualizarán la pena imponiendo la señalada por la Ley en la extensión adecuada a las circunstancias personales del delincuente y a la mayor o menor gravedad del hecho, razonándolo en la sentencia». Esta es la redacción hasta la Ley Orgánica 11/2003, de 29 de septiembre, que retocó dicho artículo 66, convirtiendo la regla primera, para lo que aquí afecta, en regla sexta , y si bien es cierto que desaparece el aserto: «razonándolo en la sentencia», no puede ser interpretado de manera que conduzca a la ausencia de motivación, pues ésta resulta del art. 120.3 de la Constitución Españolahttps:// www3.poderjudicial.es/search/juez/index.jsp y el art. 72 del Código penalhttps://www3.poderjudicial.es/search/ juez/index.jsp , modificado por LO 15/2003, de 2.11 , aclara ahora que para verificar tal individualización penológica, se razonará en la sentencia el grado y extensión concreta de la pena impuesta. En concreto, y, en cuanto a la individualización de la pena a imponer deben tenerse en cuenta las circunstancias personales del delincuente y la mayor o menor gravedad del hecho. En cuanto a las primeras son las que se refieren a los motivos o razones que han llevado a delinquir el acusado, así como aquellos rasgos de su personalidad delictiva que configuran igualmente esos elementos diferenciales para efectuar tal individualización penológica y que deben corregirse para evitar su reiteración delictiva.

La gravedad del hecho a que se refiere el precepto no es la gravedad del delito, toda vez que esta 'gravedad' habrá sido ya contemplada por el Legislador para fijar la banda cuantitativa penal que atribuye a tal delito. Se refiere la Ley a aquellas circunstancias fácticas que el Juzgador ha de valorar para determinar la pena y que sean concomitantes del supuesto concreto que está juzgando; estos elementos serán de todo orden, marcando el concreto reproche penal que se estima adecuado imponer. Por ello, en cuanto a los caracteres del hecho, es decir, a un mayor o menor gravedad, tiene que tenerse en cuenta que el legislador ha puesto de manifiesto en la infracción, su doble consideración de acto personal y de resultado lesivo para el bien jurídico, de modo que para determinar ese mayor o menor gravedad del hecho ha de valorarse el propio hecho en sí, con arreglo a la descripción que se contenga en el relato de hechos, es decir, con arreglo al verdadero hecho real, y así concretar el supuesto culpable, por cuento la gravedad del hecho aumentará o disminuirá en la medida que lo haga la cantidad del injusto (antijuricidad o el grado de culpabilidad del delincuente, la mayor o menor reprochabilidad que merezca). Por ello, y considerando que el legislador, al establecer el marco penal abstracto, ya ha valorado la naturaleza del bien jurídico afectado y la forma básica del ataque al mismo, la mayor o menor gravedad del hecho dependerá: En primer lugar, de la intensidad del dolo, -y si es directo, indirecto o eventual- o, en su caso, del grado de negligencia imputable al sujeto.

En segundo lugar, la mayor o menor gravedad del hecho dependerá de las circunstancias concurrentes en el mismo, que sin llegar a cumplir con los requisitos necesarios para su apreciación como circunstancias atenuantes o agravantes, ya genéricas, ya específicas, modifiquen el desvalor de la acción o el desvalor del resultado de la conducta típica.

En tercer lugar, habrá que atender a la mayor o menor culpabilidad -o responsabilidad- del sujeto, deducida del grado de comprensión de la ilicitud de su comportamiento (conocimiento de la antijuricidad del grado de culpabilidad y de la mayor o menor exigibilidad de otra conducta distinta.

Y en cuarto lugar, habrá que tener en cuenta la mayor o menor gravedad del mal causado y la conducta del reo posterior a la realización del delito, en orden a su colaboración procesal y su actitud hacia la víctima y hacia la reparación del daño, que no afectan a la culpabilidad, por ser posteriores al hecho, sino a la punibilidad.

Se trata en definitiva, de un ejercicio de discrecionalidad reglada, que debe ser fundamentadamente explicado en la propia resolución judicial y controlable en casación, incluso por la vía del art. 849.1 LECrimhttps://www3.poderjudicial.es/search/juez/index.jsp para la infracción de Ley.

Ante una ausencia de motivación de la individualización de la pena, caben tres posibles remedios, como recuerda, entre otras, la STS. 13.3.2002 : A) Devolver la sentencia al órgano jurisdiccional de instancia para que dicte otra razonando lo que en la primera quedó irrazonado; B) Subsanar el defecto en el supuesto de que el órgano jurisdiccional de apelación le facilite la sentencia de instancia los elementos necesarios para motivar la individualización de la pena, bien en la misma extensión fijada por el de instancia, bien en otra que el de apelación considere adecuada; C) Imponer la pena establecida por la ley en su mínima extensión.

La primera opción, que implica la nulidad parcial de la sentencia, tiene como limitación lo dispuesto en el art. 240.2 párrafo 21 LOPJhttps://www3.poderjudicial.es/search/juez/index.jsp en su redacción dada por la LO. 19/2003 de 23.12 ('en ningún caso podrá el Juez o Tribunal, con ocasión de un recurso, decretar de oficio una nulidad de las actuaciones que no haya sido solicitada en dicho recurso, salvo que apreciare falta de jurisdicción o de competencia objetiva o funcional o se hubiese producido violencia o intimidación que afectare a ese tribunal').

La segunda opción es posible, cuando los elementos contenidos en la propia sentencia permitan al juzgador de apelación (o casación) hacer las valoraciones necesarias para la fijación concreta de la pena en cumplimiento de las reglas de los distintos apartados del art. 66 CPhttps://www3.poderjudicial.es/search/juez/ index.jsp y demás aplicables a la penalidad del hecho delictivo enjuiciado.

En cuanto a la tercera, procede únicamente y de forma excepcional cuando se haya intentado infructuosamente la subsanación en la omisión o ésta ya no sea posible y, además, de la sentencia no resulten elementos que permitan al juzgador ad quem la individualización de la pena'.

Reiteradamente ha señalado el Alto Tribunal -por todas STS. 809/2008 de 26.11 https:// www3.poderjudicial.es/search/juez/index.jsp - que la obligación constitucional de motivar las sentencias expresadas en el artículo 120.3 de la Constituciónhttps://www3.poderjudicial.es/search/juez/index.jsp comprende la extensión de la pena. Tal motivación no tiene por qué ser extensa pero tiene que existir sobre el caso concreto. Así, el Tribunal Constitucional interpretando los arts. 24https://www3.poderjudicial.es/ search/juez/index.jsp y 120 CEhttps://www3.poderjudicial.es/search/juez/index.jsp . ha señalado que una motivación escueta y concisa no deja, por ello, de ser tal motivación, así como una fundamentación por remisión no deja tampoco de serlo, ni de satisfacer la indicada exigencia constitucional ( SSTC, 5/87 https:// www3.poderjudicial.es/search/juez/index.jsp , 152/87 https://www3.poderjudicial.es/search/juez/index.jsp y 174/87https://www3.poderjudicial.es/search/juez/index.jsp ), no exigiéndose que las resoluciones judiciales tengan un determinado alcance o intensidad en el razonamiento empleado, pero también lo es que el Tribunal Supremo, en SSTS. 976/2007 de 22.11 https://www3.poderjudicial.es/search/juez/index.jsp , 349/2008 de 5.6 https://www3.poderjudicial.es/search/juez/index.jsp , ha afirmado que la sentencia impugnada no individualiza la pena impuesta en los términos que exige el art. 120 de la Constituciónhttps://www3.poderjudicial.es/ search/juez/index.jsp y 66https://www3.poderjudicial.es/search/juez/index.jsp y 72 del Código Penalhttps :// www3.poderjudicial.es/search/juez/index.jsp , cuando el Tribunal tan sólo alude a la gravedad del hecho y a la proporcionalidad, sin explicar, de forma racional, el concreto ejercicio de la penalidad impuesta. Y, en otras ocasiones, se ha precisado ( STS de 18-6-2007, nº 599/2007 https://www3.poderjudicial.es/search/juez/ index.jsp ), que aún, habiéndose hecho genéricamente referencia a la gravedad del hecho, sin embargo, debió justificarse su individualización en cuanto no se impuso la mínima legal.



CUARTO.- La sentencia se refiere a la gravedad del hecho en el primer párrafo del fundamento de derecho quinto, ahora bien en relación al delito de daños no existe una mayor especificación del porqué la conducta es merecedora de la pena que se impone en la sentencia.

El art. 263 CP hace referencia a la condición económica de la víctima y cuantía del daño para modular la pena a imponer y el art. 66 6º CP se refiere a las circunstancias personales del delincuente y a la mayor o menor gravedad del hecho, como hemos dicho la sentencia se refiere a la gravedad del hecho pero sin determinar en qué entidad estima es más o menos grave y permite su afectación penológica.

Así las cosas, tomando en consideración la doctrina expuesta en el fundamento precedente se aprecia que la sentencia no motiva de forma adecuada la razón por la que estima que la pena es adecuada al caso que nos ocupa pues no objetiva razonamiento referido a la valoración de como inciden en la modulación de la pena los principios de proporcionalidad, culpabilidad y legalidad, y en base a qué concretas circunstancias estima que la misma debe de ser impuesta en el arco superior del grado inferior, doce meses de la pena prevista en el tipo penal del art. 263 CP , de seis a veinticuatro meses.

Del relato de hechos probado no se aprecia que existan elementos que permitan valorar las circunstancias económicas de la víctima, sí existen elementos referidos a la entidad de los daños, su cuantificación, que podemos entender sor de una entidad próxima al mínimo cuantitativo para que estos sean subsumibles en el delito de daños del art. 263.1 CP , es de resaltar que la actuación del recurrente se enmarca en una acción abarcada por un dolo eventual, no es una acción revestida con un dolo directo de causar daños, tal y como se desprende del hecho probado y es de señalar que el hecho se enmarca en un previo incidente entre las partes, sin previa relación, enmarcándose el incidente en una futilidad, una discusión de tráfico, que se agravó por el actuar doloso y culpable del acusado de actuar contra bienes de la persona, tomando en consideración dichas circunstancias, se estima ajustada la imposición de una pena de OCHO MESES DE MULTA, debiéndose reservar el mínimo legalmente previsto a supuestos de menor reproche penal, acogiendo en este punto parcialmente el alegato del recurrente, multa que se estima proporcionada a la entidad y circunstancias del hecho.

En conclusión, procede estimar parcialmente el recurso de apelación en los términos que han quedado expuestos.



QUINTO.- Por todo lo anteriormente expuesto, se estima parcialmente el recurso, y las costas causadas deben declararse de oficio ( art. 240-1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal ).

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación, y en virtud de las atribuciones que nos confiere la Constitución Española,

Fallo

ESTIMAMOS PARCIALMENTE el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de D. Avelino contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Penal nº 23 de Barcelona con fecha 30 de abril de 2017 en el Procedimiento abreviado nº 315/16; y REVOCAMOS PARCIALMENTE la referida resolución en el sentido de CONDENAR a D. Avelino , como autor de un delito de daños sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de OCHO MESES DE MULTA , con cuota diaria de OCHO euros, con la responsabilidad personal subsidiaria de un día de privación de libertad por cada dos cuotas impagadas, así como al pago de las costas causadas en la instancia. Manteniéndose inalterados el resto de pronunciamientos del fallo de la sentencia de instancia.

DECLARAMOS de oficio el pago de las costas procesales causadas en esta segunda instancia.

Notifíquese esta resolución a las partes personadas y hágaseles saber que contra la misma no cabe recurso alguno. Líbrese testimonio de esta sentencia y remítase juntamente con los autos principales al juzgado de procedencia para que se lleve a efecto lo acordado.

Así por esta nuestra sentencia lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN. La anterior sentencia ha sido publicada en el mismo día de su fecha, de lo que yo la Letrada de la Administración de Justicia doy fe.