Sentencia Penal Nº 32/2018, Audiencia Provincial de Girona, Sección 3, Rec 54/2017 de 18 de Enero de 2018

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL
SECCIÓN TERCERA(PENAL)
GIRONA
ROLLO Nº 54/2017
SUMARIO Nº 2/2017
JUZGADO DE INSTRUCCIÓN Nº 8 DE FIGUERES
SENTENCIA Nº 32/2018
Ilmos. Sres.
PRESIDENTA:
Dª. SONIA LOSADA JAÉN
MAGISTRADOS:
D. ILDEFONS CAROL I GRAU
D. JUAN MORA LUCAS
En Girona, a dieciocho de enero de dos mil dieciocho.
La Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Girona, integrada por los Ilmos. Sres. arriba reseñados,
ha visto en juicio oral y público el Rollo nº 54/2017, dimanante del Sumario nº 2/2017 del Juzgado de Instrucción
nº 8 de Figueres, instruido por un delito de agresión sexual en grado de tentativa y un delito leve de
lesiones ; seguido contra:
- D. Florencio , natural de Oua Erhio (Argelia), nacido el NUM000 de 1990, hijo de Gabino y de Natalia
, con N.I.E. nº NUM001 ; sin antecedentes penales computables; domiciliado en Girona, C DIRECCION000
nº NUM002 ; privado de libertad por esta causa desde el día 11/3/2017; representado por la Procuradora
Sra.Carme Expósito Rubio y defendido por la Letrada Sra. Anna Mª. Puig Pellicer (a quien sustituyó en la vista
el letrado D. Joan Ramon Puig Pellicer).
Habiendo sido parte acusadora el Ministerio Fiscal, y actuando como Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado
D. ILDEFONS CAROL I GRAU , quien expresa en esta resolución el parecer unánime del Tribunal.

Antecedentes

PRIMERO.- Las presentes actuaciones se iniciaron por atestado policial de fecha 11/3/2017 de la Comisaría de Policía Local de Figueres, que dio lugar a la incoación en el Juzgado de Instrucción nº 8 de Figueres de Diligencias Previas nº 204/2017 el día 13/3/2017. Diligencias que fueron convertidas en Sumario 2/2017 por Auto de fecha 12/6/2017; continuando su tramitación hasta el señalamiento a juicio, el cual se llevó a cabo los pasados días 19/12/2017 y 15/1/2018.



SEGUNDO.-1- El Ministerio Fiscal, en sus conclusiones definitivas, calificó los hechos como constitutivos de: 1) un delito de agresión sexual en grado de tentativa de los artículos 178 , 179 y 180.1.5º del Código Penal , sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad, del cual consideró autor al procesado; solicitando que se le impusiera la pena de ocho años de prisión, con accesoria de inhabilitación para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena. Así como prohibición de aproximarse a Dª. Santiaga a una distancia mínima de 300 metros, durante un plazo de 10 años; con más la imposición de la medida de libertad vigilada, a ejecutar tras el cumplimiento de la pena privativa de libertad y por tiempo de 10 años.

2) un delito leve de lesiones del art. 147.2º CP , del que consideró también autor al acusado, pidiendo que se le impusiera por ella una pena de tres meses de multa, con una cuota diaria de 15 euros, y responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago. A lo que sumó la petición de que se le impusiera también la prohibición de aproximarse a Dª. Santiaga a una distancia mínima de 300 metros, durante un plazo de seis meses.

2- Para el caso de que procediera la condena del señor Florencio , el Ministerio Fiscal solicitó la sustitución de la pena privativa de libertad a imponer por la expulsión de territorio español.



TERCERO.- La defensa del señor Florencio , en sus conclusiones definitivas, solicitó la libre absolución de su cliente.

HECHOS PROBADOS
PRIMERO.- Sobre las 6:00 horas del día 11 de marzo de 2017 el procesado Florencio , cuyos demás datos personales se han reseñado más arriba, conoció a Dª. Santiaga en el Bar Caribe, situado en la calle Heres de la Vila nº 5 de Figueres y al que ambos habían acudido. Desde allí se dirigieron al piso NUM003 del inmueble situado en la CALLE000 nº NUM004 de Figueres; lugar en el que en un momento dado el señor Florencio , con ánimo lúbrico, se quitó la camisa y comenzó a tocar las piernas y la entrepierna de la señora Santiaga por encima del pantalón que ésta llevaba. Por más que la señora Santiaga le manifestaba su oposición, diciéndole que parase e incluso realizando una llamada telefónica de petición de auxilio, el procesado continuó haciéndole tocamientos; hasta que en un momento determinado la señora Santiaga se zafó de él e intentó huir, bajando hasta la puerta de la calle, que se hallaba cerrada.

Una vez allí, viendo que el procesado la había seguido y que no podía salir del edificio, la señora Santiaga se puso a gritar pidiendo auxilio; ante lo que el señor Florencio la tiró de un empujón al suelo y, desabrochándole la cremallera del pantalón, intentó quitárselo mientras la sujetaba por el procedimiento de sentarse sobre ella, para acto seguido coger un cristal roto que le colocó en el cuello.

Mientras la señora Santiaga trataba de zafarse de nuevo de su agresor, llegó al lugar una patrulla de la Guardia Urbana de Figueres, avisada por un vecino; y, al verlos, el señor Florencio soltó a su víctima y marchó del portal escaleras arriba, para ser detenido poco después.



SEGUNDO.- Como consecuencia de los hechos la señora Santiaga , que ha renunciado a ser indemnizada, sufrió contusión con hematoma frontal izquierdo, contusiones y hematomas diversos en las piernas y erosiones en ambos brazos; de lo que curó, sin resultar secuela alguna y tras una primera asistencia médica, en el plazo de diez días.



TERCERO.- En el momento de cometer los hechos arriba descritos el señor Florencio tenía muy disminuidas sus facultades mentales, por hallarse bajo la influencia de un consumo reciente e inmoderado por su parte de alcohol, cocaína, heroína y marihuana.

Fundamentos

PRIMERO.- 1- El Tribunal entiende probados los hechos que se reseñan en el Apartado Primero de los Hechos Probados en base, esencialmente, a la declaración de la víctima, la señora Santiaga . Declaración que, si bien pueda presentar algunas lagunas en cuanto a detalles (que por otro lado resultan comprensibles en quien, además de haber consumido alcohol y drogas, se ve sometido a una situación de tensión como la vivida por la víctima), el Tribunal entiende creíble tanto por su persistencia en la incriminación, sin contradicciones destacables respecto a lo declarado en ocasiones anteriores, como por la ausencia de motivos espurios.

Además de que debe tenerse en cuenta al respecto que, según lo oído en el juicio, sólo existieron dos testigos directos de los hechos: víctima y acusado. Y que la versión de éste último (que sólo consumieron drogas y alcohol juntos, y que en ningún momento trató de atacar sexualmente a la señora Santiaga ) no resulta creíble al Tribunal por las circunstancias concomitantes al suceso, que más abajo se expondrán; lo que no permite elaborar explicaciones alternativas -o intermedias a ambas versiones- sobre lo sucedido.

2- Es sabido que la Jurisprudencia, especialmente en los delitos de naturaleza sexual -por la situación de reserva o privacidad en que con frecuencia se suelen perpetrar- es unánime al considerar que la declaración de la víctima del delito, aún siendo la única prueba, resulta suficiente para destruir la presunción de inocencia del acusado; pero la aptitud y suficiencia, como prueba de cargo, de la declaración de la víctima del delito viene condicionada a que no existan razones objetivas que invaliden sus afirmaciones, o provoquen dudas en el Juzgador que le impidan formar su convicción; es decir, que venga revestida de la necesaria credibilidad, extremo cuya apreciación corresponde en exclusiva al Tribunal a quo ( SSTS de 28/11/1991 , 18/12/1992 , 12/6/1995 y 2/1/1996 , entre otras muchas).

3- La citada Jurisprudencia ( SSTS, entre otras, de 9/9/1992 , 26/5/1993 , 19/12/1997 , 15/6/00 y 28/9/01 ) ofrece unos criterios orientativos a los Tribunales de instancia para la valoración de esa prueba testifical de la presunta víctima; en relación con todas las circunstancias que rodearon el hecho, y con la prestación del testimonio en las distintas fases del procedimiento. En concreto, se requiere: a) ausencia de incredibilidad subjetiva derivada de las previas relaciones entre el acusado y la víctima, que permitiera presumir que la segunda actúa y obra por móviles de resentimiento, de venganza o de enemistad, determinando por ello la incertidumbre del Juzgador; b) corroboración del testimonio incriminatorio con datos objetivos concomintantes y claramente relacionados, que contribuyan a su verosimilitud; y c) solidez de las manifestaciones incriminantes, que han de ser persistentes, plurales y sin cambios sustanciales entre unas a otras; sin que tampoco surjan en (o entre) ellas ambigüedades y contradicciones.



SEGUNDO.-1- Por cuanto refiere a las previas relaciones entre el acusado y la víctima, ambos han coincidido en que no se conocían con anterioridad, y que antes de aquella noche -en que, al parecer, fueron presentados por una amiga común- no habían tenido contacto personal alguno. Y no se ha aportado a juicio testimonio alguno que pudiera hacer sospechar de algún incidente entre ambos, en fechas anteriores, que pudiera haber causado una previa animadversión. De igual manera, no han sido aportadas como testigos las dos personas que, según ambos admitieron, estuvieron con ellos parte de -o toda- la noche (llamados, al parecer, Victor Manuel i Inmaculada ); por lo que no hay dato alguno que permita sospechar que, con anterioridad al incidente/agresión, ocurriera nada entre ambos que pudiera ser distinto de lo que es normal en una fiesta entre amigos, en la que se consumen drogas y alcohol. Entiende por todo ello el Tribunal que se cumple el primer requisito reseñado.

2- Por cuanto respecta al segundo requisito enumerado por nuestro Alto Tribunal, la corroboración del testimonio de la víctima mediante datos objetivos, concomitantes y claramente relacionados, que contribuyan a hacer verosímil aquel testimonio, deben señalarse como tales: en primer lugar, la declaración de los agentes de policía local con TIP NUM005 y NUM006 , así como del testigo señor Alonso y de la señora Lourdes , quienes pudieron oir y/o presenciar la escena que se desarrollaba en el rellano de entrada a la finca. En particular del agente NUM005 y del señor Alonso , quienes vieron claramente al señor Florencio sentado sobre la señora Santiaga y llevando un cristal en la mano ('amenazándole con un cristal', dijo el agente), mientras ella lloraba y pedía socorrro; pues la señora Lourdes solo oyó los gritos, y el agente NUM006 iba detrás de su compañero y, según sus propias palabras, vio al chico encima pero poco más. Siendo de reseñar también que los demás testigos oídos en el juicio -los agentes con TIP NUM007 , NUM008 i NUM009 - poco pudieron aportar, pues los dos primeros fueron en persecución del señor Florencio , y sólo pueden confirmar que la señora Santiaga lo reconoció sin duda alguna; y el tercero hizo la inspección ocular del piso, en el que halló la camiseta del procesado, así como vidrios rotos y manchas de sangre.

En segundo lugar, el hecho de que, al ser rescatada, la señora Santiaga llevara aún desabrochado el pantalón, lo que concuerda con su declaración en el sentido de que su agresor trató de quitárselo poco antes; y el hecho de que los agentes hallaran una camiseta rota, con restos de sangre, en el piso donde habría sucedido el primer hecho ilícito. Pues la señora Santiaga recordó que el señor Florencio se la había quitado poco antes de comenzar a tocarla, y los agentes declararon que, cuando lo detuvieron, llevaba puesta una chaqueta pero iba con el torso desnudo, sin nada bajo la prenda exterior.

Finalmente, tanto el informe de asistencia en el Hospital de Figueres (folio nº 53) como el informe forense (folio 140), que evidencian que las erosiones que la víctima presentaba eran compatibles con los hechos denunciados.

Entendemos que los datos expuestos, unidos a la inexistencia de otros que desmientan o pongan en duda las declaraciones de la señora Santiaga , hacen que se cumpla de modo suficiente con el segundo requisito procesal necesario para la validez del testimonio incriminatorio de la víctima.

3- Entendemos, en tercer lugar, que también concurre aquí el último requisito necesario: la solidez de las manifestaciones incriminantes, que han de ser persistentes, plurales y sin cambios sustanciales entre unas a otras; sin surgir en (o entre) ellas ambigüedades y contradicciones. Las tres declaraciones prestadas por la señora Santiaga (folios 48 a 50 -policial-, 141 a 142 -en la instrucción- y la prestada en juicio) resultan altamente coincidentes en lo esencial, manteniendo un relato coherente (y verosímil, habida cuenta de los datos objetivos antes reseñados) respecto de lo sucedido el día de autos. Así concurre respecto de que: 1) marcharan juntos ella y el imputado hacia el domicilio donde sucedieron los hechos, después de haber consumido alcohol y drogas, lo que en el lugar de autos siguieron haciendo; 2) el señor Florencio , tras quitarse la camiseta, le tocara los muslos, y su entrepierna, mientras ella le decía que se detuviera; 3) el hecho de que, cuando trató de irse, él la siguiera hasta la entrada del inmueble, y de que ella no pudiera abrir la puerta; 4) la forma en que él la empujó y sujetó, sentándose encima de ella, mientras trataba de quitarle los pantalones; 5) la circunstancia de que cogiera/llevara un vidrio roto y se lo pusiera en la cara; 6) que ella gritara y llorara; y 7) que fue la llegada de la policía lo que evitó que el agresor lograse su propósito.

Debe admitirse que, como bien destacó la defensa, entre los tres relatos de la víctima sobre lo sucedido se aprecian algunas discordancias. Así, y a modo de ejemplo, la señora Santiaga no había dicho nunca, hasta el juicio oral, que antes de ir al lugar de los hechos -y después de salir del bar- hubieran pasado por la casa de Victor Manuel i Inmaculada . También existe cierta discordancia entre la descripción de la mecánica exacta de la agresión que dio a la policía, o ante el juez de instrucción, y la prestada en juicio; en particular sobre el momento en que el señor Florencio cogió el cristal roto. Y la denunciante no dijo en el juicio oral que el procesado la agarró del cuello cuando aún estaban en el piso, lo que sí había mencionado antes (véase folio 142) pero sólo en el juzgado instructor. Ahora bien, entendemos que ninguna de estas cuestiones resulta sustancial para determinar la existencia o no del acto delictivo imputado, que en esencia no es otro que el de sujetarla y golpearla para intentar tocarle la entrepierna, con ánimo libidinoso y contra su voluntad claramente manifestada. En particular visto que la denunciante ha reconocido hallarse también bajo la influencia del alcohol y de las drogas que, hasta entonces y desde hacía horas, había consumido; lo que viene a justificar, para la Sala, las pequeñas imprecisiones de su relato.

4- Por cuanto respecta a la naturaleza, alcance y curación de las lesiones que presentaba la señora Santiaga , recogidas en el Apartado Segundo de los Hechos Probados, el Tribunal las entiende acreditadas atendiendo al antes mencionado informe forense -del doctor Olegario - de fecha 22/3/2017, obrante al folio 140 de autos y que no ha sido impugnado.

El estado del señor Florencio en el momento de los hechos, reseñado en el Apartado Tercero de los Hechos Probados, se infiere por deducción tanto de la declaración de la señora Santiaga -en particular lo que ambos consumieron, y el estado aparente de aturdimiento de él- como de la de los médicos forenses doctores Rosendo y Fidela ; así como del informe del laboratorio del INTCF de Barcelona, de fecha 5/5/2017. Todo ello en los términos que se expondrán, con más detalle, en el FJ Sexto de esta resolución.



TERCERO.- 1- Los hechos anteriormente descritos son constitutivos de un delito de agresión sexual, según resulta éste descrito en el artículo 178 del Código penal ( 'El que atentare contra la libertad sexual de otra persona, utilizando violencia o intimidación' ). Y ello por cuanto el imputado atentó, con ánimo libidinoso que cabe inferir del propio contenido de la acción, contra la libertad sexual de la señora Santiaga ; empleando violencia, pues usó de su fuerza física para sujetarla, impedir que huyera del lugar y tratar de quitarle la ropa. E intimidación, pues colocó un cristal roto junto a su cara, en un evidente acto destinado a que la víctima desistiera de su resistencia. Delito que alcanzó un grado imperfecto de ejecución, al impedir la acción perseguida por el imputado (que, cabe inferir por lo que después se dirá, era cuando menos la de despojar de su ropa a la víctima) la llegada de la policía, alertada por los gritos de la señora Santiaga ; por lo que se cometió únicamente en grado de tentativa. Así lo afirma la jurisprudencia en todos aquellos supuestos en que, como aquí sucede, fue la acción de la víctima, o la de un tercero, la que impidió la consumación del delito ( SSTS 955/2004, de 16/6 , o 224/2005, de 24/2 ); señalando además que dicha tentativa es acabada, pues no puede hablarse de una tentativa inacabada más que cuando no existe sino mero comienzo de la acción ( STS 154/2006, de 15/2 ) o el imputado desiste a la vista de la resistencia de contrario ( STS 592/2002, de 27/3 ). Lo que no es aquí el caso.

2- Por el contrario, la Sala no puede admitir la tesis de la acusación, en el sentido de que resulta aplicable al caso el artículo 179 CP ; el cual sanciona la agresión sexual cometida mediante 'acceso carnal por vía vaginal, anal o bucal, o introducción de miembros corporales u objetos por alguna de las dos primeras vías' . Y ello porque el mero dato de que intentara bajar los pantalones a su víctima, tras tocarle piernas y entrepierna por encima de la ropa, no nos permite presumir, con la suficiente certeza, que el señor Florencio tuviera intención de cometer alguno de los actos antes descritos; pues la denunciante no ha dicho, en ningún momento, que el procesado le dijera que quería tener relaciones sexuales completas con ella, o que le solicitara tal cosa. Y tampoco consta que el procesado llevara a cabo acto alguno -como hubiera sido por ejemplo desabrocharse, o aún más quitarse, sus propios pantalones, en lugar de sólo la camiseta- que sugiriera de modo inequívoco que esa era su intención.

Ciertamente, las intenciones de las personas pertenecen a lo más recóndito de su pensamiento, y no nos es dado conocerlas de un modo objetivo; por lo que no podemos sino guiarnos por los actos anteriores, coetáneos y posteriores del sujeto. Y, en este caso, puede parecer lo más fácil suponer que, si el procesado quería quitarle los pantalones, era para mantener relaciones sexuales con ella. Pero es igualmente posible que su intención fuera, por ejemplo, tan sólo la de contemplarla desnuda; o quizás fuera la de manosearla en tal situación, e incluso la de someterla a cualesquiera actos degradantes que no requiriesen penetración alguna.

Unos supuestos en los que los actos iniciales de la agresión que han resultado probados -tocarle por encima de la ropa, y bajarle los pantalones- serían también idóneos para lograr aquel objetivo. En la disyuntiva, hemos de decir que no apreciamos indicios suficientes como para poder dar por probado, más allá de toda duda razonable, que la intención del señor Florencio era inequívocamente la de penetrar a la señora Santiaga , o introducirle algún objeto por vía vaginal o anal.

3- Si resultará aplicable, sin embargo, la circunstancia prevista en el artículo 180.1.5ª CP , también pedida por la acusación; pues resulta evidente que un pedazo de cristal roto es un instrumento 'susceptible de producir la muerte o alguna de las lesiones previstas en los artículos 149 y 150 de este Código '. En particular cuando, como es aquí el caso, la zona corporal a la que se dirige es el cuello; lugar en el que, por la acumulación de grandes vasos sanguíneos que hay en él, cualquier corte un poco profundo puede ser fatal para quien lo sufre.

La Sala entiende además que el uso del cristal roto va más allá de un mero elemento de exhibición y de intimidación, reforzando todos los episodios previos de fuerza por parte del procesado; constituyendo por ello un riesgo o peligro adicional, que justifica en este caso la especial agravación. Pues la presencia del cristal elevó, de forma definitiva, la intensidad de la acción intimidatoria; siendo además dicho instrumento sin duda peligroso, incluso susceptible de causar la muerte.



CUARTO.- Los hechos declarados probados son constitutivos también del delito leve de lesiones que la acusación imputa al señor Florencio . Y ello por cuanto, según la jurisprudencia ( STS 555/2005, de 21/4 ) 'Tiene declarado esta Sala, como es exponente la Sentencia 1305/2003, de 6 de noviembre , que existe un concurso entre el delito de agresión sexual y el delito de lesiones por menoscabo de la integridad corporal o de la salud física cuando este último se ha producido como consecuencia de la violencia empleada para vencer la resistencia de la víctima al ataque contra su libertad sexual, pero que exceden de la correspondiente al concreto hecho de la agresión. El delito de violación requiere el empleo de violencia, pero no exige la causación de lesiones corporales, de modo que el ataque a la salud y a la integridad corporal protegidos por el tipo de lesiones no es elemento indispensable del delito contra la libertad sexual. Y en la misma línea la Sentencia 2047/2002, de 10 de diciembre , declara que 'la violación solamente consume las lesiones producidas por la violencia cuando éstas pueden ser abarcadas dentro del contenido de ilicitud que es propio del acceso carnal violento, por ejemplo leves hematomas en los muslos o lesiones en la propia zona genital, no ocasionados de modo deliberado sino como forzosa consecuencia del acceso carnal forzado'. Pero cuando se infieren lesiones deliberadas y adicionales, como medio de vencer la resistencia de la víctima pero con entidad sustancial autónoma, procede sancionar ambas acciones por separado, ya que el desvalor del resultado realmente producido supera el desvalor del delito más grave'.

Ello implica que, si bien pudiera discutirse si las erosiones sufridas por la víctima en brazos y piernas resultarían o no consumidas por el delito de agresión sexual, no cabe en ningún caso decir lo mismo del golpe en la cabeza, pues no es éste forzosa consecuencia del intento violento de desnudarla sino, por cuanto se deduce del relato de la víctima, un acto de violencia del imputado (un empujón) desconectado de la agresión sexual, y a todas luces innecesario -pues la puerta de la calle se hallaba cerrada con llave- para evitar que ella escapara; nacido, cabe inferir, de su frustración personal al no haber logrado su propósito.



QUINTO.- Del delito de agresión sexual -en grado de tentativa- así como del delito leve de lesiones es criminalmente responsable en concepto de autor el procesado Florencio , a tenor de los artículos 27 y 28 -en su párrafo 1º- del Código Penal ; por ser quien cometió personalmente la conducta descrita en los hechos probados.



SEXTO.- En la comisión de los delitos citados cabe apreciar la atenuante de intoxicación del artículo 21.1º CP en relación con el 20.2º CP , y en grado de muy cualificada.

En primer lugar, no parece caber duda sobre la ingesta, por parte del señor Florencio y a lo largo de las horas previas al suceso, de importantes cantidades de alcohol, cocaína, heroína y marihuana. Y ello porque la propia señora Santiaga así lo ha reconocido, señalando que en el bar bebieron bastante alcohol, y consumieron cocaína y marihuana durante unas dos horas; que una vez en el piso de sus amigos siguieron consumiendo las mismas cosas; y que donde sucedieron los hechos consumieron ambos más cocaína, y algún 'chino' (heroína fumada). Unas ingestas que el señor Florencio ha reconocido, precisando que bebió 'cervezas y cubatas', y que el total de cocaína que tomó debió de ser de unos 2,5 gramos.

En segundo lugar, los forenses doctores Rosendo y Fidela , el primero de los cuales elaboró el informe que figura al folio 71 del Rollo, han indicado en la vista oral que una persona que, sin tener tolerancia a las citadas drogas por ser consumidor habitual, consumiera las cantidades de drogas y alcohol que el señor Florencio tomó en las horas previas a la agresión se hallaría en un estado equivalente a la ausencia total de capacidades mentales; citando de modo literal al doctor Rosendo , que tal sujeto 'no se aguantaría'.

En tercer lugar, la víctima indicó en la vista que el señor Florencio se hallaba en un estado extraño, como ido, pues parecía no entender el 'no' que ella le dijo 'muchas veces'; y que, en el momento de atacarla en el portal, aún lo estaba más, lo que le produjo un temor especial. Pues lloraba, y parecía no darse cuenta de que se estaba cortando con el cristal que tenía en la mano.

Así las cosas, y visto que el señor Florencio sí que era consumidor habitual de cocaína, como acredita el informe de análisis de sus cabellos obrante a los folios 172 a 175 de autos, la Sala entiende que no procede aplicar en su caso la eximente del artículo 20.2 CP , pues no cabe suponer que se hallara en la situación que el doctor Rosendo describió tan gráficamente. Pero sí cabe declarar probado que, en el momento de los hechos, sus facultades intelectivas y volitivas se hallaban muy seriamente disminuidas por una intoxicación derivada del consumo de alcohol y drogas que, si no plena, era al menos muy importante.

SÉPTIMO.- 1- Para el cálculo de la pena a imponer por el delito de agresión sexual con uso de instrumento peligroso cometido por el imputado en la persona de la señora Santiaga debe tenerse en cuenta, en primer lugar, que los hechos no alcanzaron sino el grado de tentativa; la cual, por las razones que ya se han dicho, debe entenderse acabada, lo que implica que proceda la reducción de la pena en un grado únicamente (reservando la reducción de dos grados, también prevista en el art. 62 CP , para la inacabada) respecto de la prevista para el delito consumado. Visto que, como hemos explicado más arriba, los hechos integran el tipo penal del artículo 180.1.5º CP en relación con el 178 CP , castigado con una pena de entre cinco a diez años de prisión, corresponderá al grado inferior la pena de dos años y seis meses a cinco años. Además, debe tenerse en cuenta también la concurrencia de la atenuante muy cualificada ya expuesta, lo que obliga a reducir la pena en otro grado (reservando la reducción en dos grados, también prevista en el art. 66.1.2ª CP , para el supuesto de concurrencia de más de una); por tanto, hasta el abanico penológico de un año y tres meses a dos años y seis meses de prisión. En el caso presente, y por concurrir una mayor antijuridicidad derivada de la contumacia del agresor en su porfía, el Tribunal entiende que procede imponer una pena algo superior a la mínima legal; en concreto de un año y seis meses de prisión.

2- Procede, de igual modo, imponer al condenado la pena accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, prevista en el artículo 56.1.2º CP y solicitada por el Ministerio Fiscal; pena que resulta procedente a la vista del grave desvalor social asociado a las conductas como la aquí enjuiciada. Lo que hace completamente impropio que sus autores pudieran desempeñar cargos públicos, al menos mientras se hallen cumpliendo pena. Y, como accesoria prevista en el art. 57.1 CP -en relación al 48.2- que ha sido solicitada por la acusación, la de prohibición de acercamiento a menos de 300 metros de la víctima por tiempo superior en cinco años a la pena de prisión; tiempo que consideramos suficiente para evitar, a aquélla, el sufrimiento añadido que pueda representarle el hipotético encuentro con su agresor, durante el espacio temporal de su esperable -y deseada- recuperación psicológica.

3- Por cuanto respecta al delito leve de lesiones cometido por el señor Florencio sobre la señora Santiaga , y previendo el Código penal ( art. 147.2 CP ) una posible pena de uno a tres meses de multa, el razonamiento expuesto más arriba obliga a imponer una pena algo mayor que la mínima, en concreto -y respetando la misma proporción- de un mes y doce días. Con la responsabilidad personal subsidiaria prevista en el artículo 53 CP , y una cuota de seis euros diarios, pues no consta en la causa una capacidad económica del penado que justifique una cuantía mayor que la citada; considerada ésta por la jurisprudencia como media, y de innecesaria motivación específica. Y sin que entienda la Sala necesario, vista la duración de la prohibición de acercamiento ya impuesta por el delito de agresión sexual, establecer otra suplementaria por el delito leve.

4- Por imperativo del artículo 192.1 CP , procede imponer también al señor Florencio la medida de libertad vigilada, a ejecutar con posterioridad a la pena de privación de libertad. Medida que, a la vista de la duración establecida para la medida de alejamiento también impuesta en sentencia, y con objeto de facilitar la vigilancia del cumplimiento de ambas, entendemos que deberá tener también una extensión de cinco años; la cual resulta, en el presente caso, la mínima legalmente imponible.

OCTAVO.- La Sala entiende que, en el caso del señor Florencio y pese a tratarse de un ciudadano extranjero en situación irregular en España (así consta al folio 42 de autos), no procede la substitución de la pena privativa de libertad que le ha sido impuesta por su expulsión del territorio nacional. Y ello pese a la taxatividad del actual artículo 89.1 CP , que indica que 'Las penas de prisión de más de un año impuestas a un ciudadano extranjero serán sustituidas por su expulsión del territorio español' ; pues dicha afirmación resulta matizada sin duda por el apartado 4 del mismo artículo, que señala que 'No procederá la sustitución cuando, a la vista de las circunstancias del hecho y las personales del autor, en particular su arraigo en España , la expulsión resulte desproporcionada' .

En el caso de autos, no se ha practicado en el juicio oral prueba alguna sobre el arraigo en España del señor Florencio ; y ello hasta tal punto que ninguna de las partes le ha formulado preguntas sobre si trabaja o no, si tiene aquí familia, esté o no a su cargo, si tiene propiedades, etcétera, y tampoco se ha aportado documental al respecto. Razón por la que consideramos que, no pudiendo presumir contra reo que tal arraigo no existe, no nos es posible descartar que la expulsión resultara desproporcionada; lo que no es óbice, lógicamente, para que se pueda tramitar la que el procesado tiene pendiente en vía administrativa, una vez se haya verificado que cumple con los requisitos legales.

NOVENO.- Toda persona responsable criminalmente debe ser condenada al pago de las costas, conforme al artículo 240 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal . Por lo que, habiendo sido condenado el señor Florencio por los dos delitos imputados, deberá satisfacer las costas causadas en el proceso.

DÉCIMO.- No procede determinar responsabilidad civil alguna, a la vista de que la víctima ha renunciado expresamente a ser indemnizada, según consta en la comparecencia ante el Juez de instrucción celebrada el día 20/3/2017.

Vistos los artículos citados, y los demás de general y específica aplicación,

Fallo

I - DEBEMOS CONDENAR Y CONDENAMOS a Florencio , como autor de un delito de agresión sexual con instrumento peligroso en grado de tentativa cometido en la persona de Santiaga , con la concurrencia de la atenuante muy cualificada de intoxicación, a la pena de UN AÑO y SEIS MESES DE PRISIÓN, con las accesorias de INHABILITACIÓN ESPECIAL para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y de PROHIBICIÓN DE ACERCAMIENTO a menos de 300 metros de la víctima por tiempo superior en cinco años a la duración de la pena de prisión.

II - DEBEMOS CONDENAR Y CONDENAMOS a Florencio , como autor de un delito leve de lesiones cometido en la persona de Santiaga , a la pena de UN MES Y DIEZ DÍAS DE MULTA , con una cuota diaria de SEIS EUROS y la responsabilidad personal subsidiaria legal de un día de privación de libertad por cada dos cuotas impagadas.

III - Para el cumplimiento de la pena impuesta se abonará al condenado todo el tiempo en que hubiera estado privado de libertad por esta causa, si no se le hubiera aplicado ya al cumplimiento de otra responsabilidad.

IV - El condenado será sometido a la medida de libertad vigilada por tiempo de cinco años, a ejecutar con posterioridad a la pena de privación de libertad.

V - Corresponderá al condenado el pago de las costas del juicio.

Notifíquese esta sentencia a las partes, advirtiéndolas de que contra ella puede interponerse recurso de Apelación ante la Sala Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Catalunya, el cual deberá presentarse ante esta Audiencia Provincial en el plazo de diez días a partir de su notificación.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, la pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada ha sido la anterior sentencia por el Sr. Magistrado Ponente con esta fecha, hallándose celebrando audiencia pública; doy fe.