Sentencia Penal Nº 32/2018, Audiencia Provincial de Malaga, Sección 9, Rec 225/2017 de 20 de Enero de 2018

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MÁLAGA.
SECCIÓN NOVENA.
ROLLO DE PROCEDIMIENTO ABREVIADO Nº 225/17
JUZGADO DE LO PENAL Nº 6 DE MALAGA
PROCEDIMIENTO ABREVIADO Nº 216/16 DIMANANTE DE LAS DILIGENCIAS PREVIAS Nº
2.632/17 DEL JUZGADO DE INSTRUCCION Nº 4 DE MALAGA.
En el ejercicio de la potestad jurisdiccional que el Pueblo español y la Constitución le otorgan,
la Sección Novena de la Audiencia Provincial de Málaga ha dictado la siguiente,
SENTENCIA Nº 32/18
Presidente:
Ilmo. Sr. D. Julio Ruiz Rico Ruiz Morón
Magistradas:
Ilma. Sra. Dª Cristina Jariod Alonso
Ilma. Sra. Dª Mª Teresa Guerrero Mata
En Málaga a veinte de Enero de 2.018.
Vistos, en grado de apelación, por la Sección Novena de esta Audiencia Provincial de Málaga, los autos
seguidos en el Juzgado de lo Penal nº 6 de Málaga por un presunto delito de ESTAFA contra los acusados
Diego , con DNI nº NUM000 , mayor de edad y en libertad por esta causa, representado por la Procuradora
Sra. Martín Aranda, bajo la dirección letrada de la Sra. González Mesa; Íñigo , con DNI nº NUM001 , mayor
de edad y en libertad por esta causa, representado por el Procurador Sr. Domenech Moreno bajo la dirección
letrada del Sr. Sendra Salas y Roman , con DNI NUM002 mayor de edad y en libertad por esta causa,
representado por el Procurador Sr. Sánchez Díaz y defendido por el letrado Sr. Lomeña Guerrero.
Han sido parte el Ministerio Fiscal, en la representación que la Ley le confiere.
Ha sido ponente la Ilma Sra. Dª Mª Teresa Guerrero Mata, que expresa el parecer de los Ilmos. Sres.
Magistrados que integran esta Sección.

Antecedentes

PRIMERO. - Por el mencionado Juzgado de lo Penal nº 6 de Málaga se dictó sentencia en la causa de que dimana el presente rollo, con fecha 21.02.17 , estableciendo el siguiente relato de hechos probados: "Se declara expresamente probado que: I.- Diego , Íñigo , son mayores de edad y con antecedentes penales no computables y Roman , mayor de edad y sin antecedentes penales.

II.- Don Pedro Enrique , y su pareja doña Adela , se dispusieron a vender por internet un reloj Rolex Datejust, modelo 16233, para lo que Pedro Enrique puso un anuncio en la web 'segundamano', tras lo cual un cliente que se hacía llamar Erasmo con domicilio en Madrid y número de móvil NUM003 y NUM004 contactó con el por medio de Whatsapp y llegaron a un acuerdo para su venta por la cantidad de 3.750 euros, haciéndole firmar a Pedro Enrique un giro, la recogida del paquete en su domicilio y contratando un seguro con correos, lo que daba apariencia de verosimilitud cuando la realidad era que todo ello era falso.

Sobre las 9,00 horas del día 20 de abril de 2015, Íñigo , guiado por el ánimo de lucro, se presentó la citada vivienda , sita en la CALLE000 de esta capital, y aparentando ser un mensajero vestido de uniforme azul oscuro, le hizo firmar un formulario de correos de giro, recogiendo el reloj y marchándose. Tras sospechar Pedro Enrique y Adela , se fueron a la oficina de correos más cercana, donde le confirmaron que lo firmado pese a su apariencia, no era un impreso de correos, careciendo del sello de correos oficial y no siendo correcto el código de envío, tratándose de un documento totalmente falso, razón por la cual, tras intentar contactar telefónicamente , formularon denuncia el día 21 de abril de 2015.

III.- Con la finalidad de identificar a los culpables, los Señores Pedro Enrique y Adela insertaron en la web mil anuncios.com, un nuevo anuncio de venta de reloj, Rolex, y pasados unos días se pusieron en contacto y por la forma de expresarse concluyeron que era la misma persona que el anterior, afirmando que era un funcionario de Correos y que le entregaría un giro postal, de todo lo cual los perjudicados informaron cumplidamente a la Policía quien se apostó para detener a la persona que se desplazó a recoger el meritado reloj, y a quien identificaría sin género de duda.

Sobre las 11, 00 horas del día 18 de mayo de 2015, el acusado vestido con un polo de color amarillo con el anagrama de Correos, se personó en el local de calle Genezaret de esta caital, y tras cumplimentar el documento y recoger el paquete que se he había dejado como cebo, fue detenido por funcionarios policiales, tratándose de Diego , al que se le intervino diversa documentación relacionada con los hechos, a quienes espontáneamente reconoció que minutos antes había recogido otro paquete en la calle Rute , empleando el mismo modus operandi y personados los funcionarios policiales en dicho domicilio, comprobaron que don Jose María de Cádiz, había sido engañado por el encausado, quien emplearía el móvil NUM004 y se llevó el reloj que había anunciado para vender, marca Ball número de serie 700564, el cual fue recuperado por su legítimo propietario y que fue valorado en 2.785 euros.

IV.- Con motivo de las gestiones de investigación llevados a cabo por la Policía Judicial con motivo de dos atestados instruidos en Torremolinos y distrito Oeste de esta capital, respecto a una denuncia formulada por don Calixto , respecto a la venta de un reloj, de la marca Bulgary valorado en 1.200 euros, con el mismo modus operandi, se pudo identificar a Diego , como sujeto que se personó en su domicilio y fingiendo ser funcionario de correos se llevó el meritado reloj cuya venta igualmente había sido anunciado en internet.

y a Íñigo V.- Ha resultado acreditado que el ideólogo de los hechos denunciados , y quien encargaría a Diego recoger los relojes y facilitar la indumentaria de correos , además de contactar en internet con los perjudicados y aparentando sercompradores ofrecerse como tales y explicarle el método de correos, ha sido Roman , quien a la fecha de los hechos regentaba un video club en los Corazones, calle Rio Guadiana 2, actuando los tres encausados de común acuerdo y el registro practicado. Se le intervinieron 342 tarjetas SIM prepago, de ellas 13 de Vodafone, con número que empiezan NUM005 XXX, empleadas en los hechos.

VI.- Diego , a la fecha de los hechos, tenía levemente alterada sus facultades intelectivas y volitivas a consecuencia de su adicción a sustancias estupefacientes y colaboró con los funcionarios policiales a fin deconcretar cómo sucedieron los hechos , el modus operando y determinó y fijó a sus responsables." A tal relato fáctico correspondió el fallo que a continuación se transcribe: "QUE DEBO CONDENAR Y CONDENO A Roman , como autor criminalmente responsable de un delito continuado de estafa ya definido, a las penas de DOS AÑOS de prisión e inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y el pago de las costas causadas en esta instancia.

QUE DEBO CONDENAR Y CONDENO A Íñigo , como autor criminalmente responsable de un delito continuado de estafa ya definido, a las penas de UN AÑO Y SEIS MESES de prisión e inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y el pago de las costas causadas en esta instancia QUE DEBO CONDENAR Y CONDENO A Diego , como autor criminalmente responsable de un delito continuado de estafa ya definido, con la concurrencia de la atenuante analógica de confesión y adicción asustancia estupefaciente a las penas de SEIS MESES de prisión e inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y el pago de las costas causadas en esta instancia.

Indemnizarán conjunta y solidiariamente a Isabel y Calixto , por el valor de los relojes chaumet y ball no recuperados, que se determinarán en ejecución de sentencia".



SEGUNDO .- Contra dicha sentencia se interpuso recurso de apelación por la defensa del acusado, para ante esta Audiencia Provincial y, admitido a trámite, se dio traslado a las demás partes del escrito de formalización del mismo por término de cinco, a los fines previstos en el art. 790.5 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , con el resultado que consta en la causa, transcurrido el cual se elevaron los autos a esta Audiencia, para la resolución del recurso planteado.



TERCERO .- En la tramitación de la presente causa se han observado todas las formalidades legales.

HECHOS PROBADOS Se acepta el relato de hechos probados de la sentencia de instancia.

Fundamentos

PRIMERO. - Solicita la defensa de Íñigo la revocación de la sentencia dictada al entender que su defendido es autor de un delito de estafa pero no de un delito continuado de estafa, por lo que solicita se le imponga la pena de prisión de seis meses, conforme a lo dispuesto en el artículo 249 CP , alegando como motivo de impugnación el error en la valoración de la prueba.

Solicita la defensa de Roman la absolución de su patrocinado alegando, en apoyo de su pretensión revocatoria, la infracción del principio de presunción de inocencia, el error en la valoración de la prueba, la incongruencia de la sentencia y la infracción de la norma prevista en el artículo 74 del Código Penal .

El Ministerio Fiscal y la defensa de Diego se opusieron a los recursos de apelación formulados e interesaron la confirmación de la resolución judicial recurrida.



SEGUNDO .- En primer lugar, analizaremos el recurso de apelación formulado por la defensa de Íñigo .

Este recurso de apelación pretende un revisión de la valoración probatoria realizada en la instancia por lo que conviene recordar el principio de libre valoración de las pruebas que proclama el art. 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y se analiza desde la STC 80/1991, Sala 1ª, de 15.04.91 , en la que se determina que cuando se trata de pruebas de índole subjetiva, como son las declaraciones de denunciado y testigos, resulta decisivo, en estos casos, el principio de inmediación ya que es el juzgador a quo quien se halla en condiciones óptimas para decidir sobre la credibilidad que ha de darse a lo oído y visto en plenario, toda vez que, en estos casos, la convicción judicial se basa no solo en las expresiones orales sino también en los gestos, tono y firmeza de la voz, y vacilación, incoherencia o vaguedad en las en las manifestaciones, y cuando en el acto del juicio oral se producen varias declaraciones, la determinación de cuál es la verdadera depende claramente de la inmediación con la que estas pruebas se practican ante el juzgador de instancia, ventajas de las que se carece en esta alzada.

A fin de resolver el recurso de apelación interpuesto, se ha examinado el expediente judicial y se ha visionado la grabación del Juicio Oral, llegándose a la misma conclusión condenatoria a la que llegó la Juez sentenciadora.

Efectivamente, de las diligencias de prueba practicadas en el plenario se desprende que el acusado, Íñigo fue el autor material de la estafa cometida sobre Pedro Enrique y Adela así como de la estafa cometida a Isabel pues así es reconocido tanto por Adela (folio 19) como por Isabel (folios 121 y 148). La primera lo identifica como el individuo que se persona en su domicilio el día 20.04.15 vestido de mensajero y cumplimentando un documento de Correos del que le dejó copia y al que entregó el reloj Rolex Datejust 16233 del año 2.002; la segunda le identifica como el individuo que se persona el día 09.04.15 uniformado con un pantalón azul, un polito de color blanco, un chaleco reflectante de color amarillo con la serigrafia de correos en color azul que le entrega un recibo de correos y al que entregó el reloj marca Cheumet, modelo edición automatic. Son dos las acciones delictivas que comete este acusado en ejecución de un plan preconcebido e infringiendo el mismo precepto penal, por lo que nos encontramos ante un delito continuado de estafa del artículo 74 CP , con la consecuencia penológica que ello comporta.

El motivo de impugnación debe ser, en consecuencia rechazado y el recurso de apelación, desestimado.

En cuanto al recurso de apelación formulado por la defensa del acusado Roman , discrepa de la valoración de la prueba realizada por la sentenciadora, sin embargo, del análisis de las pruebas practicadas en el plenario se infiere que este acusado era el jefe de la trama, contactaba vía whatssap con los clientes- perjudicados, pues el modo de escritura y la forma de expresarse es similar en todos los casos, enviando posteriormente a los falsos empleados de correos -los otros dos acusados Diego y Íñigo - a los distintos domicilios a recoger los relojes a cambio de una cantidad de dinero previamente pactada. Así se infiere, fundamentalmente, de la declaración del coacusado Diego , la prestada en sede policial (folios 137 y ss) que se valora como espontánea y certera, pese a las alegaciones en contra de la defensa del recurrente, al ser la prestada tras su detención y la prestada en el plenario, confirmatoria de aquélla, no observándose ánimo tendencial ni espurio ni intención alguna de faltar a la verdad guiado por una pretensión autoexculpatoria ya que, por un lado, él fue el primero en autoinculparse en los delitos investigados y, por otro, el propio recurrente Roman reconoció en el plenario no haber tenido ningún problema con Diego , por lo que no existe razón alguna que moviera a éste a declarar en su contra. Este último acusado relata con precisión la labor principal que Roman realizaba como gestor y organizador en las distintas estafas perpetradas y como efectuó e encargo que le hizo Roman y le hizo entrega de dos relojes que consiguió con el timo empleado. Dicho declaración aparece, además, corroborada por el resultado del registro practicado en el negocio que regenta Roman , establecimiento de Video-Club 'Los Corazones', sito en Calle Río Guadiana nº 2 de Málaga, porque en ese registro se intervinieron múltiples tarjetas de teléfono, concretamente: 78 de vodafone, 81 de lyca mobiles, 154 de lebara, 22 de GT Mobile, 4 de LCR, 2 de Happy Mobile y 1 de Orange, encontrándose entre ellas 13 de Vodafone con los 6 primeros dígitos idénticos a los empleados para contactar vía whatssap con los clientes-perjudicados, empleadas en los hechos, siendo éstas, por tanto, pruebas de cargo suficientes para fundamentar el fallo condenatorio que se recurre, no observándose la incongruencia en la sentencia ni injustificada la pena de prisión impuesta porque son varias las estafas orquestadas por este acusado que luego son ejecutadas por los otros dos acusados siendo la pena impuesta coherente con el papel principal que desarrolla en la trama. En cuanto a su disconformidad con la responsabilidad civil, resulta prudente el criterio mantenido por la Juzgadora de instancia de diferir su cuantificación a ejecución de sentencia, trámite en el que podrá efectuar las alegaciones que al respecto plantea en esta apelación.

En conclusión la Juez a quo ha valorado, directa y personalmente, las pruebas de carácter personal y la documental practicadas en el juicio con las ventajas que proporcionan la inmediación, la contradicción y la publicidad. Esta valoración debe ser respetada por este Tribunal que carece de inmediación, pues la decisión condenatoria del Juez a quo, tras visionar en esta alzada el acto del Juicio Oral, no es irrazonable ni se presenta como irrazonada, y se integra dentro de sus competencias exclusivas de valoración probatoria, conforme exige los artículos 120 de la CE y 741 LECRIM , correspondiendo a esta Sala comprobar que el Juzgado sentenciador ha dispuesto de la precisa actividad probatoria, su regularidad y licitud y la racionalidad de la convicción expresada en la sentencia, lo que implica también la valoración de la prueba desde la perspectiva de la estructura racional, comprobación efectuada que debe ser confirmada.

También este recurso de apelación debe ser desestimado.



TERCERO.- Desestimados los recursos de apelación, procede confirmar la sentencia recurrida, declarando las costas de oficio al no observarse mala fe o temeridad en los apelantes.

Vistos, además de los citados, los preceptos legales de general aplicación,

Fallo

Que desestimando los recursos de apelación interpuestos por las defensas de Íñigo y Roman , contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Penal nº 6 de Málaga, el día 21.02.17, en la causa de que dimana el presente rollo, debemos confirmar y confirmamos dicha resolución, declarando de oficio las costas de esta alzada.

Notifíquese la presente resolución a las partes, haciéndoles saber que la misma es firme, y que contra ella no cabe recurso alguno, salvo el extraordinario de revisión.

Dedúzcase testimonio de la presente y remítase, junto con el procedimiento principal, al Juzgado de su procedencia.

Así, por ésta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION .- Dada, leída y publicada fue la anterior sentencia por los Iltmos. Sres. Magistrados que la dictaron, estando constituidos en audiencia pública en día de su fecha, de lo que doy fe.

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