Sentencia Penal Nº 32/2018, Audiencia Provincial de Las Palmas, Sección 2, Rec 1102/2017 de 23 de Enero de 2018

Encabezamiento

SECCIÓN SEGUNDA DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL
C/ Málaga nº2 (Torre 3 - Planta 3ª)
Las Palmas de Gran Canaria
Teléfono: 928 42 99 47
Fax: 928 42 97 77
Email: s02audprov.lpa@justiciaencanarias.org
Rollo: Apelación sentencia delito
Nº Rollo: 0001102/2017
NIG: 3501643220130042887
Resolución:Sentencia 000032/2018
Proc. origen: Procedimiento abreviado Nº proc. origen: 0000072/2017-00
Jdo. origen: Juzgado de lo Penal Nº 6 de Las Palmas de Gran Canaria
Intervención: Interviniente: Abogado: Procurador:
Perito Pablo Jesús
Apelado Belarmino (administrador Muebles De Cocina Fagosa ) Jose Carlos Reina Jimenez Beatriz
Guerrero Doblas
Apelante APARTAMENTOS CANARIOS S.L Jose Mateo Faura Maria Emma Crespo Ferrandiz
SENTENCIA
Ilmos. Sres.
PRESIDENTE:
Dña. Pilar Parejo Pablos
MAGISTRADOS:
D. Nicolás Acosta González ( ponente)
Magistrada: Dña. María del Pilar Verástegui Hernández
En Las Palmas de Gran Canaria a 23 de enero de 2018
Visto en esta Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Las Palmas el recurso de apelación
interpuesto por el/la Procurador/a de los Tribunales, D./Dña. Emma Crespo Ferrándiz, actuando en nombre
y representación de Apartamentos Canarios S.L., contra la sentencia de fecha 25 de octubre de 2017 del
Juzgado de lo Penal Número Seis de los de Las Palmas de Gran Canaria , procedimiento abreviado 72/2017,
que ha dado lugar al rollo de Sala 1102/2017, en la que aparece como parte apelada Muebles de Cocina

Fagosa y el Ministerio Fiscal, siendo ponente el Ilmo. Sr. D. Nicolás Acosta González, que expresa el parecer
de la Sala

Antecedentes

PRIMERO.- En dicha sentencia se contiene el siguiente fallo: ABSUELVO a la mercantil MUEBLES DE COCINA FAGOSA S.L, del delito de estafa procesal, de que había sido acusado. Declaro de oficio las costas causadas en esta instancia.



SEGUNDO.- Contra la mencionada sentencia se interpuso recurso de apelación, con las alegaciones que constan en el escrito de formalización, sin solicitar nuevas pruebas, que fue admitido en ambos efectos, dando traslado del mismo por diez días a las partes personadas, con el resultado que obra en autos.



TERCERO.- Remitidos los autos a esta Audiencia, y no estimándose necesario la celebración de vista, quedaron los mismos pendientes para sentencia.

HECHOS PROBADOS Se aceptan los de la sentencia apelada.

Fundamentos

PRIMERO.- Por la representación procesal de Apartamentos Canarios S.L. se interpuso recurso de apelación contra la sentencia dictada en primera instancia en el presente procedimiento al estimar la misma no ajustada a derecho por haber incurrido la jueza a quo en error en la valoración de la prueba al haber omitido datos fácticos relevantes como el que le proceso del juicio ordinario 1291/2007 no concluyó hasta el 31 de enero de 2013 e igualmente omite que desde el 30 de abril de 2007 venía requiriendo a Fagosa para elevar a público el contrato privado de compraventa y hacerle entrega de la posesión, tal y como después vino a confirmar la sentencia del Juzgado de Primera Instancia Número 11 rechazando que la declaración del representante legal de la recurrente presentara inconcreciones ; igualmente denuncia que no se ha valorado que el escrito delictuoso se presenta en el mes de febrero de 2013, que no lo hace en la ejecución que dimana de la sentencia que ordena la entrega de la posesión sino en otra y que lo que ha pretendido es obtener la posesión del inmueble sin abonar el importe debido, de más de un millón de euros, como se refleja en el auto de 3 de febrero de 2015 de la Sección Sexta de la Audiencia.



SEGUNDO.-Dado que la sentencia de instancia es absolutoria del denunciado y que el recurso se fundamenta en una supuesta errónea valoración de la prueba, básicamente testifical, por parte del Magistrado a quo, es obligado recordar que el Tribunal Constitucional, en su sentencia del Pleno de 18 de septiembre de 2002 afirmaba que ' es cierto que el recurso de apelación en el procedimiento penal abreviado otorga plenas facultades o plena jurisdicción al Tribunal ad quem para resolver cuantas cuestiones se planteen, sean de hecho o de derecho, y que su carácter, reiteradamente proclamado por este Tribunal, de novum iudicium, con el llamado efecto devolutivo, conlleva que el Juzgador ad quem asuma la plena jurisdicción sobre el caso en idéntica situación que el juez a quo, no sólo en lo que hace a la subsunción de los hechos en la norma sino también en la determinación de tales hechos mediante la valoración de la prueba pudiendo revisar y corregir la ponderación llevada a cabo por el Juez a quo. Pero, en el ejercicio de tales facultades que el art 795 ( hoy art. 790) otorga al Tribunal ad quem, deben respetarse las garantías constitucionales establecidas en el art. 24.2 de la CE . De ahí que hayamos afirmado que en la apelación de sentencias absolutorias, cuando aquella se funda en la apreciación de la prueba, si en apelación no se practican nuevas pruebas, no puede el Tribunal ad quem revisar la valoración de las practicadas en la primera instancia cuando por la índole de las mismas es exigible inmediación y contradicción ( STC 167/2002 ). Consiguientemente se vulnera el derecho a un proceso con todas las garantías cuando el Tribunal que ha de resolver un recurso frente a una sentencia absolutoria revisa y corrige la valoración y ponderación realizada por el Juez de primera instancia de las declaraciones del acusado sin respetar los principios de inmediación y contradicción, siendo ello necesario para pronunciarse sobre su culpabilidad o inocencia, vulnerándose paralelamente el derecho a la presunción de inocencia en la medida en la que , a consecuencia de ello, la condena carezca de soporte probatorio. ( STC de 9 de febrero de 2004 ). Esta doctrina no hace sino incorporar a nuestro sistema jurídico la que ha ido elaborando el Tribunal Europeo de Derechos Humanos que en relación con la cuestión suscitada, inicialmente recogida en su Sentencia de 26 de mayo de 1988 -caso Ekbatani contra Suecia - y consolidada posteriormente en pronunciamientos más recientes ( SSTEDH de 8 de febrero de 2000 -caso Cooke contra Austria y caso Stefanelli contra San Marino -; 27 de junio de 2000 -caso Constantinescu contra Rumania -; y 25 de julio de 2000 -caso Tierce y otros contra San Marino ) ha establecido que la noción de proceso justo o equitativo implica, en principio, la facultad del acusado de estar presente y ser oído personalmente en la primera instancia-, y que la exigencia de esta garantía en fase de apelación depende -de las peculiaridades del procedimiento considerado, para lo que es necesario examinar éste en su conjunto de acuerdo con el orden jurídico interno, el papel que ha de desempeñar la jurisdicción de apelación y la manera en que los intereses del demandante fueron realmente expuestos y protegidos por el Tribunal a la vista de las cuestiones que éste tiene que juzgar-, -pudiendo justificarse la falta de una vista o debate público en la segunda o tercera instancia por las características del procedimiento de que se trate, con tal de que se hayan celebrado en la primera instancia-. Así pues, -no se puede concluir, por lo tanto, que, como consecuencia de que un Tribunal de apelación esté investido de plenitud de jurisdicción, tal circunstancia ha de implicar siempre, en aplicación del art. 6 del Convenio, el derecho a una audiencia pública en segunda instancia, independientemente de la naturaleza de las cuestiones a juzgar- (FJ 10).

Ahora bien, -cuando el Tribunal de apelación ha de conocer tanto de cuestiones de hecho como de Derecho, y en especial cuando ha de estudiar en su conjunto la culpabilidad o inocencia del acusado, el Tribunal Europeo de Derechos Humanos ha entendido que la apelación no se puede resolver en un proceso justo sin un examen directo y personal del acusado que niegue haber cometido la infracción considerada punible, de modo que en tales casos el nuevo examen por el Tribunal de apelación de la declaración de culpabilidad del acusado exige una nueva y total audiencia en presencia del acusado y los demás interesados o partes adversas ( STEDH de 26 de mayo de 1988 -caso Ekbatani contra Suecia , § 32-; 29 de octubre de 1991 -caso Helmers contra Suecia, §§ 36, 37 y 39-; 29 de octubre de 1991 -caso Jan-Ake Anderson contra Suecia , § 28-; 29 de octubre de 1991 -caso Fejde contra Suecia , § 32).En este sentido el Tribunal Europeo de Derechos Humanos ha declarado más recientemente en su Sentencia de 27 de junio de 2000 (caso Constantinescu contra Rumania , §§ 54 y 55, 58 y 59) que cuando la instancia de apelación está llamada a conocer de un asunto en sus aspectos de hecho y de Derecho y a estudiar en su conjunto la cuestión de la culpabilidad o inocencia del acusado, no puede, por motivos de equidad del proceso, decidir esas cuestiones sin la apreciación de los testimonios presentados en persona por el propio acusado que sostiene que no ha cometido la acción considerada infracción penal, precisando en este supuesto que, tras el pronunciamiento absolutorio en primera instancia, el acusado debía ser oído por el Tribunal de apelación, especialmente habida cuenta de que fue el primero en condenarle en el marco de un procedimiento dirigido a resolver sobre una acusación en materia penal. Doctrina que reitera en la Sentencia de 25 de junio de 2000 (caso Tierce y otros contra San Marino , §§ 94, 95 y 96), en la que excluye que la ausencia de hechos nuevos sea suficiente para justificar la excepción a la necesidad de los debates públicos en apelación en presencia del acusado, debiendo tenerse en cuenta ante todo las cuestiones sometidas al Juez de apelación

TERCERO.- Esta doctrina ha tenido su traslado a la Lecrim tras su reciente reforma de manera que el número 2 del art. 792 deja claro que la sentencia de apelación no podrá condenar al encausado que resultó absuelto en primera instancia ni agravar la sentencia condenatoria que le hubiera sido impuesta por error en la apreciación de las pruebas en los términos previstos en el tercer párrafo del artículo 790.2, que es lo que se nos reclama en el recurso planteado. De hecho el mencionado texto legal añade que la sentencia, absolutoria o condenatoria, podrá ser anulada y, en tal caso, se devolverán las actuaciones al órgano que dictó la resolución recurrida. La sentencia de apelación concretará si la nulidad ha de extenderse al juicio oral y si el principio de imparcialidad exige una nueva composición del órgano de primera instancia en orden al nuevo enjuiciamiento de la causa una nulidad que no ha sido interesada por vía de recurso y que, por tanto, no puede ser declarada de oficio por pues lo prohíbe el art. 240 in fine de la LECRIM cuando indica que en ningún caso podrá el juzgado o tribunal, con ocasión de un recurso, decretar de oficio una nulidad de las actuaciones que no haya sido solicitada en dicho recurso, salvo que apreciare falta de jurisdicción o de competencia objetiva o funcional o se hubiese producido violencia o intimidación que afectare a ese tribunal.

Tales fundamentos jurídico serían, por sí solos, suficientes como para desestimar el recurso de apelación pero es que además no se aprecia en la valoración que, de la prueba, se hace en la sentencia un razonamiento ilógico o irracional que nos permita su anulación.

Recordemos que la entidad querellante imputa a la querellada la presunta comisión de un delito de estafa procesal dado que, sostiene, con la finalidad de eludir el abono de más de un millón de euros que le adeudaba por la transmisión de una nave, en un procedimiento de ejecución instó el embargo de la misma, que era de su entera propiedad, para así adjudicársela por algo más de doscientos sesenta y nueve mil euros.

Pues bien, la juzgadora de instancia absuelve a la querellada del delito imputado dado que, entiende, no existe acreditada maniobra fraudulenta alguna de engaño al juez de la ejecución y para ello atiende , justamente, al contenido de los procedimientos civiles seguidos entre las partes en los que, por un lado, constaba ciertamente la condena a entregar a Fagosa la posesión de la finca para concluirla con cargo al precio, y por otra, la existencia de un procedimiento de ejecución contra Apartamentos Canarios, seguidos a instancia de Fagosa, en el que se embargó dicho inmueble para hacer frente a una deuda de algo más de doscientos mil euros.

Para la Ilma. Magistrada del Juzgado de lo Penal no existió una real transmisión del dominio a Fagosa antes de que la misma instase su embargo y posterior ejecución y así lo razona teniendo en cuenta no sólo la documental aportada sino, además, las propias declaraciones del representante legal de la querellante que afirmó que no hizo entrega de la posesión entre los años 2009 -2013 y que únicamente dio por perdida la nave cuando le llegó la demanda por los doscientos y pico mil euros. La parte apelante ha insistido mucho en el recurso en el hecho de que desde el año 2007 viene requiriendo a Fagosa para otorgar la escritura pública de compraventa pero si leemos las actuaciones comprobaremos que el contrato especificaba que dicha actuación se llevaría a cabo previa acreditación por la vendedora de estar la nave completamente terminada y esta cuestió, si la nave estaba terminada o no , no sólo ha sido discutida entre las mercantiles referidas, es que del propio fallo de la sentencia del juicio ordinario lo que parece deducirse es que la misma no estaba acabada con lo que, conforme a la cláusula segunda del contrato de 21 de noviembre de 2006 ni procedía otorgar escritura ni abonar el precio pactado pues, repetimos, todo ello estaba condicionado a ese fin de obra debidamente certificado por su director facultativa, lo que hace aún más razonable la ponderación de la prueba que se efectúa en la sentencia recurrida.

Dicha valoración de la prueba, repetimos, puede no ser compartida pero no es ni ilógica ni incoherente.

Es más, las relaciones jurídico civiles entre las partes eran lo suficientemente complejas como para , por lo menos, no estar nada claro el estado de la propiedad de la finca en cuestión pues, incluso, al margen de lo dicho hasta el momento, la afirmación de que se adeudaban más de un millón de euros por el ejercicio de la opción de compra queda matizado por el hecho de que la entrega de la posesión tenía por objeto la conclusión de la nave a fin de concluirla con cargo al precio, con posterior liquidación de los gastos al otorgarse la escritura pública.

Pero es que no entendemos dónde puede haber radicado el engaño bastante. Si la entidad ejecutada estimaba que el bien inmueble simplemente no era ya de su propiedad bastaba con así alegarlo y acreditarlo en la ejecución pues lo que sería absurdo es que Fagosa se adjudicase, en pago de su crédito, un bien que era de su propiedad. Es más, si existe algún crédito en contra de dicha mercantil consecuencia del proceso ordinario 129/2007 nada impide que se le reclame en debida forma si es que realmente el contrato , como se afirma, resultó consumado en su momento. Estamos, pues, ante una discusión jurídico civil que no se puede pretender trasladar al proceso penal vía estafa procesal.

Ciertamente existe un auto de esta Audiencia que apunta a una posible actuación en fraude pero ello no quiere decir que, necesariamente, una vez celebrado el juicio oral esa deba ser la conclusión que se alcance en la sentencia apelada, una sentencia que, siendo absolutoria, no puede ser revisada por este Tribunal mas que en los términos expuestos anteriormente.



CUARTO.- Por todo ello, procede la desestimación del recurso de apelación interpuesto y la confirmación de la sentencia recurrida, declarando de oficio las costas de esta alzada al no apreciarse mala fe o temeridad en la acusación recurrente pues no, como ya se ha indicado, la relación jurídica que subyace en este proceso presenta una complejidad importante que hace que la apelación no merezca la calificación pretendida por la parte apelada.

Vistos los preceptos legales citados y demás de pertinente y general aplicación, por la Autoridad que nos confiere la Constitución Española,

Fallo

QUE DEBEMOS DESESTIMAR Y DESESTIMAMOS el recurso de apelación interpuesto por el/la Procurador/a de los Tribunales, D./Dña. Emma Crespo Ferrándiz, actuando en nombre y representación de Apartamentos Canarios S.L., contra la sentencia de fecha 25 de octubre de 2017 del Juzgado de lo Penal Número Seis de los de Las Palmas de Gran Canaria , la cual se confirma en todos sus extremos, declarando de oficio las costas de esta alzada.

Notifíquese esta resolución a las partes a las que se hará saber que la misma es firme por no caber contra ella recurso alguno Así por esta nuestra Sentencia, definitivamente juzgando en esta segunda instancia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.