Sentencia Penal Nº 32/2018, Audiencia Provincial de Tenerife, Sección 2, Rec 41/2018 de 12 de Febrero de 2018

Encabezamiento

SECCIÓN SEGUNDA DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL
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Santa Cruz de Tenerife
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Sección: EST
Rollo: Apelación sentencia delito
Nº Rollo: 0000041/2018
NIG: 3803843220140010084
Resolución:Sentencia 000032/2018
Proc. origen: Procedimiento abreviado Nº proc. origen: 0000309/2016-00
Jdo. origen: Juzgado de lo Penal Nº 8 de Santa Cruz de Tenerife
Apelante: Adelina ; Abogado: Maria Fernanda Pano Sanchez; Procurador: Ariadna Perdomo Reyes
Acusador particular: Amelia ; Abogado: Patricia Otilia Trujillo Mendez; Procurador: Jose Javier Bueno
Mesa
SENTENCIA
Presidente
D./Dª. JAIME REQUENA JULIANI
Magistrados
D./Dª. FERNANDO PAREDES SÁNCHEZ
D./Dª. ESTHER NEREIDA GARCÍA AFONSO (Ponente)
En Santa Cruz de Tenerife, a 12 de febrero de 2018.
Visto, en nombre de S.M., el Rey, ante esta Audiencia Provincial, el Rollo de Apelación número 41/18
procedente del Juzgado de lo Penal nº 8 de Santa Cruz de Tenerife, seguida por los trámites del Procedimiento
Abreviadonº 309/2016 , habiendo sido partes, de la una y como apelante DOÑA Adelina , representada
por la Procuradora de los Tribunales DOÑA ARIADNA PERDOMA REYESy defendida por la Letrada DOÑA
MARÍA FERNANDA PANO SÁNCHEZ , y como apelado DOÑA Amelia representada por la Procurador de los
Tribunales D. JOSÉ JAVIER BUENO MESA y bajo la dirección letrada de DOÑA PATRICIA OTILIA TRUJILLO
MÉNDEZ , en defensa de la acción pública el MINISTERIO FISCAL y ponente la Ilma. Sra. DOÑA ESTHER
NEREIDA GARCÍA AFONSO, quien expresa el parecer de la Sala .

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado de lo Penal nº 8 de Santa Cruz de Tenerifecon fecha 2/3/17, se dictó sentencia , cuyo fallo es del tenor literal siguiente: 'Que debo CONDENAR Y CONDENO a Adelina como responsable penalmente en concepto de autora de un delito de estafa del art. 248,2 CP y 250.1 , 6 CP .

Que debo ABSOLVER Y ABSUELVO a Adelina del delito de USURPACIÓN DE IDENTIDAD del que venía siendo acusada.

Que debo ABSOLVER Y ABSUELVO a Adelina por delito de apropiación indebida del que venía siendo acusada .'

SEGUNDO.- En dicha sentencia se declaran probados los siguientes hechos: 'ÚNICO.- Resulta probado y expresamente se declara que la acusada doña Adelina con DNI NUM000 , nacida en Santa Cruz de Tenerife el NUM001 de 1968 y sin antecedentes computables a fecha de los hechos, el día 21 de agosto de 2013, aunque si posteriores de fecha 4/5/2016 , por delito de estafa, en PA 319/2015 de este juzgado penal , abusando de la confianza que había depositado en ella doña Amelia , pues aquella era su madrina, procedió a solicitar telemáticamente una beca de la Consejería de Educación para alumnos no universitarios utilizando para ello el ordenador de su domicilio y haciendo uso de datos que conocía de Amelia por haber realizado un trámite similar en el curso anterior 2012/2013 . Así las cosas en la solicitud para el curso 2013/ 2014, y haciéndose pasar por Amelia , y con ánimo de enriquecerse a costa del patrimonio ajeno, indicó como datos para obtener la beca su propia cuenta bancaria la número NUM002 de la entidad de BVA cuya titular era la acusada doña Adelina , con tal objeto le fue ingresada la cantidad de 2539,47 € importe transferido por la Consejería a dicha cuenta bancaria en dos pagos 1500 € el 26 de marzo de 2014 y 1039, 47 € el 8 de 2014 no constando que haya entregado las referidas cantidades a doña Amelia . '

TERCERO.-Notificada la misma, se interpuso contra ella recurso de apelación por la defensa de DOÑA Adelina invocando como motivos de impugnación error en la apreciación de la prueba, vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva y del principio in dubio pro reo. Dado el oportuno traslado al Ministerio Fiscal y demás partes personadas, la acusación particular formulóoposición al recurso, interesando su desestimación y el Ministerio Fiscal no formuló alegaciones.



CUARTO.- Una vez recibidos los autos en esta Sección, formado el Rollo de Apelación núm. 41 /2018, se señaló para día para la deliberación, votación y fallo del recurso, designándose como ponente a la Magistrada, Doña ESTHER NEREIDA GARCÍA AFONSO, quedando los autos vistos para sentencia HECHOS PROBADOS.- ÚNICO.- Se aceptan los hechos declarados probados de la sentencia apelada que se dan por reproducidos .

Fundamentos

PRIMERO.- La representación procesal de DOÑA Adelina recurre la sentencia de fecha 2 de marzo de 2017 ,dictada por el Juzgado de lo Penal nº 8 de los de Santa Cruz de Tenerife, en su P.A. nº 309/2016 , por la que se le condenó como autora penalmente responsable de un delito de estafadel art.248,2 CP y 250.1 , 6 CP ., sin concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal a la pena de prisión de 1 año con accesoria legal, debiendo reintegrar a la perjudicada la cantidad de 2539, 47 euros , sin perjuicio de ulterior destino.



SEGUNDO.- Losmotivos sobre los que se articula el recurso de apelación ahora resuelto, formulado al amparo de lo dispuesto en el artículo 790.2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , se basan en alegaciones que pueden encuadrarse en síntesis, en error en la valoración de la prueba con vulneración del principio de presunción de inocencia del art. 24.2.de la C.E ., aún cuando la parte recurrente invoca la vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva del art. 24 de la C.E . y vulneración del principio in dubio pro reo .

La parte apelante argumenta que no existe prueba de cargo que acredite que la autoría de su representada del delito por el que resultó condenada por la sentencia impugnada, condena que se funda en una errónea valoración de la prueba practicada. La juzgadora de instancia realizó una valoración del derecho a no declarar de la acusada en su perjuicio, despreciando el principio que es básico en nuestro sistema penal, el reconocimiento de los acusados a no declarar ni autoincriminarse que recoge el art. 24 de la C.E . La juzgadora valoró la declaración sumarial de la acusada que no fue introducida en el plenario mediante su lectura.

En segundo lugar , se alega por la parte recurrente que la juzgadora de instancia otorgó mayor credibilidad a la declaración de la denunciante, a la de su padre y madre, pese a tener interés directo en la cuestión, cuando realmente la denunciante ha ofrecido diferentes versiones de los hechos denunciados y la juzgadora opta por otorgar credibilidad a una de las versiones que resulta contraria a la documental aportada, en concreto, el informe de la Subdirección General de Becas y de Orientación al Estudiante e Inserción Profesional de fecha 4 de abril de 2016, en virtud del cual se informa que no se admiten modificaciones de los datos en la fase de tramitación de forma directa por parte del ciudadano, y que en relación con el identificador NUM003 figuran en la Convocatoria General no Universitaria 2013/2014, dos solicitudes de beca con referencia del aplicativo del ciudadano NUM004 y NUM005 , ambas en estado de presentadas, no constando para esa Convocatoria solicitud en estado de borrador. Y de otra parte, se aportó documento obrante al f. 48, en virtud del cual se acredita que Doña Adelina entregó el dinero que le fue ingresado en su cuenta del BBVA, a la madre de la denunciante, documento valorado erróneamente por la juzgadora, pues pese a que la prueba pericial caligráfica determinó que no puede decirse si la firma obrante en el mismo es falsa o no, sin embargo la juzgadora concluye que la firma y la letra no son de la madre de la denunciante, quien negó que escribiera el documento manifestando que no sabe firmar, aún cuando reconoció que firmó su DNI y además firmó su declaración en sede judicial y realizó cuerpo de escritura .

Se alega que la juzgadora de instancia basa la condena en sospechas que resultan insuficientes, débiles, imaginativas y arbitrarias, lo que llevaría a la absolución por aplicación del principio in dubio pro reo Y se solicita la revocación de la sentencia impugnada y la absolución de la recurrente.



TERCERO.- Con relación a la valoración de la prueba, es de aplicación el principio de libre valoración de la misma recogido en el artículo 741 de la L.E.Cr ., según el cual corresponde al Juez o Tribunal de instancia valorar el significado de los distintos elementos de prueba y establecer su trascendencia en orden a la fundamentación del fallo contenido en la sentencia, pues dicho Juzgador se encuentra en una mejor situación para evaluar el resultado del material probatorio, dado que las pruebas se practican en su presencia, y con cumplimiento de las garantías procesales (inmediación, contradicción, publicidad y oralidad).

La declaración de hechos probados hecha por el juez de instancia no debe ser sustituida o modificada en la apelación ( STS entre muchas, la núm. 272/1998, de 28 de Febrero ), salvo que se aprecie manifiesto y patente error en la apreciación de la prueba; que el relato fáctico sea incompleto, incongruente o contradictorio; o que sea desvirtuado por nuevos elementos de prueba practicados en la segunda instancia ( STS de 5-2-94 y 11-2-94 ).

La valoración conjunta de la prueba practicada, como se acaba de decir, es una potestad exclusiva del órgano judicial de la instancia en la forma antes señalada ( Sentencias del Tribunal Constitucional números 120/1994 , 138/1992 y 76/1990 ). El órgano de apelación, privado de la inmediación imprescindible para una adecuada valoración de las pruebas personales, carece de fundamento objetivo para alterar la fuerza de convicción que han merecido al Juzgador de instancia unas declaraciones que sólo él, ha podido 'ver con sus ojos y oír con sus oídos', en expresión de las sentencias del Tribunal Supremo de 30 de enero y 2 de febrero de 1989 . Por ello, cuando la valoración de la prueba esté fundada en la inmediación, debe prevalecer, salvo que se aprecie un evidente error; pues sólo el órgano de primera instancia ha dispuesto de una percepción sensorial, completa y directa, de todos los factores concomitantes que condicionan la fuerza de convicción de una declaración, incluido el comportamiento mismo de quien la presta, respecto a su firmeza, titubeos, expresión facial, gestos, etcétera ( Sentencias del TS de 5 de junio de 1993 , 21 de julio y 18 de octubre de 1994 ).

Existe una doctrina ya muy consolidada del Tribunal Constitucional, que parte de la sentencia 167/2002, de 18 de septiembre , y que ha sido reafirmada entre otras en las más recientes SS.130/2005 y 136/2005, de 23 de mayo , y 186/2005, de 4 de julio , según la cual el derecho fundamental del acusado a un proceso con todas las garantías que reconoce el art. 24.2 de la Constitución , 'exige que la valoración de las pruebas que consistan en un testimonio personal sólo pueda ser realizada por el órgano judicial ante el que se practiquen -sólo por el órgano judicial que asiste al testimonio- y siempre que, además, dicha práctica se realice en condiciones plenas de contradicción y publicidad'.

De ello se deduce la doctrina, expuesta recientemente en SSTC 199 , 202 , 203 y 208/2005, de 18 de julio , con cita de la 116/2005, de 9 de mayo , que a su vez recoge lo que se ha dicho en numerosas otras, desde la citada STC 167/2002, de 18 de septiembre , que el respeto a los principios de publicidad, inmediación y contradicción, contenidos en el derecho a un proceso con todas las garantías, impone inexorablemente que toda condena se fundamente en una actividad probatoria que el órgano judicial haya examinado directa y personalmente y en un debate público en el que se respete la posibilidad de contradicción.

A mayor abundamiento, en cuanto al principio constitucional que se dice vulnerado -presunción de inocencia- como señala la Sentencia del Tribunal Supremo 602/2013 de 5 de julio , la doctrina del Tribunal Constitucional ha delimitado el contenido de la garantía de presunción de inocencia señalando como elementos del mismo: 1º) que exista una mínima actividad probatoria ; 2º) la exigencia de validez en los medios de prueba que justifican la conclusión probatoria ratificando la imputación de la acusación. Así pues la convicción del Juzgador debe atenerse al método legalmente establecido para obtenerla, lo que ocurre si los medios de prueba pueden ser considerados válidos y el debate se somete a las condiciones de contradicción, igualdad y publicidad; 3º) que de la misma quepa inferir razonablemente los hechos y la participación del acusado en los mismos. Y eso en relación a los elementos esenciales del delito, tanto objetivos como subjetivos, y, entre ellos, a la participación del acusado; 4º) la motivación del iter que ha conducido de las pruebas al relato de hechos probados de signo incriminatorio; 5º) a falta de prueba directa, la prueba de cargo sobre la concurrencia de los elementos objetivos y subjetivos del delito puede ser indiciaria , siempre que se parta de hechos plenamente probados y que los hechos constitutivos de delito se deduzcan de esos indicios a través de un proceso mental razonado y acorde con las reglas del criterio humano.

Así lo han recordado las Sentencias Tribunal Constitucional nº 22/2013 de 31 de enero , citando la doctrina que arranca ya de la STC nº 31/1981 de 28 de julio y la STC nº 142/2012 de 2 de julio que recuerda la sentencia Tribunal Constitucional nº 128/2011 . Tal general doctrina, señala la mencionada Sentencia del Tribunal Supremo de 5 de julio de 2013 , ha de completarse con alguna precisión de esos no del todo determinados parámetros del canon constitucional.



CUARTO.- En cuanto a la valoración realizada por la juzgadora de instancia en la sentencia impugnada de la declaración sumarial de la encausada, hemos de señalar que el TC. efectivamente desde su sentencia 31/81 de 28 de julio , viene afirmando, como regla general, que únicamente pueden considerarse auténticas pruebas que vinculen a los órganos de la justicia penal en el momento de dictar sentencia las practicadas en el juicio oral, pues el procedimiento probatorio ha de tener lugar precisamente en el debate contradictorio que, en forma oral, se desarrolla ante el mismo Juez o Tribunal que ha de dictar sentencia, de suerte que la convicción de éste sobre los hechos enjuiciados se alcance en contacto directo con los medios aportados a tal fin por las partes.

De esta exigencia general se desprende que las diligencias llevadas a cabo durante la fase instructora del proceso penal no constituyen en sí mismas pruebas de cargo, sino únicamente actos de investigación cuya finalidad específica, por tanto, no es la fijación definitiva de los hechos para que éstos trasciendan a la resolución judicial, sino la de permitir la apertura del juicio oral, proporcionando a tal efecto los elementos necesarios para la acusación y la defensa ( STS 29 de mayo de 2003 , 1100/2005, de 30 de septiembre o 1276/06 , de 20 de diciembre, entre otras).

Como señaló el Tribunal Supremo, en sentencia 788/03, de 29 de May : '. La prueba que el Tribunal debe tener en cuenta es precisamente la practicada en el acto del juicio oral bajo los principios de inmediación, oralidad, contradicción, y, generalmente, de publicidad. La existencia de supuestos excepcionales impide negar validez de un modo absoluto a las diligencias sumariales, de forma que, en ocasiones y cumpliendo determinadas condiciones, lo actuado en el sumario puede acceder al juicio oral con carácter de prueba de cargo. Así ocurre en los supuestos de prueba preconstituida y anticipada. En estos casos, lo trascendente es que la prueba no pueda practicarse en el juicio oral , que se haya practicado en la fase sumarial con respeto a las exigencias constitucionales y procesales correspondientes y que sean introducidas en el juicio oral en condiciones que permitan a la defensa del acusado someterlas a efectiva contradicción'.

Pues bien, trasladando todo lo acabado de referir al supuesto sometido a nuestra consideración, no podemos compartir la valoración que realiza lajuzgadora de instancia (F.D. segundo de la sentencia) de la declaración sumarial de la encausada obrante al folio 36 de las actuaciones, al haberse acogido ésta en el acto del juicio oral a su derecho constitucional a no declarar ( art. 24 de la C.E .) y no haber sido si quiera solicitada por las partes la introducción de su declaración prestada en fase de instrucción en el plenario bajo los principios de inmediación, contradicción , oralidad y publicidad, tal y como exige la jurisprudencia del T.C.

para atribuir validez de prueba de cargo a las diligencias sumariales.

De otra parte, en relación al valor como prueba de cargo del silencio del acusado, la Sentencia del TEDH de 8 de febrero de 1996 (Caso Murray contra Reino Unido ) se establece que el silencio no puede ser considerado en sí mismo como un indicio de culpabilidad, pero cuando los cargos de la acusación - corroborados por una sólida base probatoria-- sean lo suficientemente sólidos, el Tribunal puede valorar la actitud silenciosa del acusado. Así, en la citada STEDH (Caso Murray) se afirma que «el Tribunal nacional no puede concluir la culpabilidad del acusado simplemente porque éste opte por guardar silencio. Es solamente cuando las pruebas de cargo requieren una explicación, que el acusado debería ser capaz de dar, cuando la ausencia de explicación 'puede permitir concluir, por un simple razonamiento de sentido común, que no existe ninguna explicación posible y que el acusado es culpable'» (apartado 51).

Y es que, según esta Sentencia del TEDH, el derecho a guardar silencio no es un derecho absoluto (apartado 47). Esta postura ha sido luego reafirmada en la STEDH de 2 de mayo de 2000 (Caso Condron ), en la que se establece que, «mediante las garantías adecuadas el silencio de un acusado en situaciones que requieren manifiestamente una explicación, puede tenerse en cuenta cuando se trata de apreciar la fuerza de las pruebas de cargo» (apartado 61).

Por su parte, el Tribunal Constitucional, en aplicación de esta doctrina jurisprudencial, también establece que «el silencio constituye una posible estrategia defensiva del imputado o de quien pueda serlo, o puede garantizar la futura elección de dicha estrategia» [ STC 161/1997, de 2 de octubre (FJ 6.º)], aunque a los efectos de determinar si se ha lesionado tal derecho «habrá de tomarse en consideración el 'conjunto de circunstancias del caso' y el grado de coerción inherente a la situación» [ STC 127/2000, de 16 de mayo (FJ 4.º)].

En función de esas «circunstancias propias del caso», el TC concluye que «puede justificarse que se extraigan consecuencias negativas del silencio, cuando, existiendo pruebas incriminatorias objetivas al respecto, cabe esperar del imputado una explicación» [ STC 202/2000, de 24 de julio (FJ 3.º)].

La razón de esta valoración se encuentra en las relaciones entre el derecho al silencio y el derecho de defensa. Teniendo en cuenta la negativa del acusado a ejercitar su propia autodefensa mediante una declaración o explicación en su descargo, cuando el resto de las pruebas sean concluyentes en su contra la jurisprudencia permite esa cierta valoración del silencio, que, por otra parte, nunca puede enervar per se el derecho a la presunción de inocencia, de forma que pueda fundamentar una sentencia condenatoria.

En este caso, la juzgadora de instancia ha contado con prueba suficiente para desvirtuar la presunción de inocencia de la encausada, al margen del silencio de ésta en el acto del juicio oral. Se funda la condena de la recurrente en la sentencia impugnada, en un hecho probado de forma directa, la encausada percibió en su cuenta bancaria el importe de la beca, el 26/3/2014 ( 1500 euros) y 8/5/2014 ( 1039, 47 euros) y extrajo en efectivo ambos importes en la misma fecha de su ingreso, conforme obra en la documental bancaria obrante al folio 49 de las actuaciones.

En la sentencia impugnada la juzgadora razona que no ha resultado probado que los importes correspondientes a la beca, ingresados por la Consejería de Educación en la cuenta bancaria titularidad de la encausada, fueran reintegrados a la denunciante, por cuanto la madre de la denunciante Doña María Teresa no reconoció la firma y letra que obra al documento -recibo de fecha 8 de mayo de 2014 aportado por la acusada que obra unido al folio 48 de las actuaciones. No habiéndose podido determinar mediante la pericial caligráfica practicada que la letra y la firma que obran en el mismo corresponda a Doña María Teresa , así como tampoco a la acusada. A la vista de lo expuesto la pericial caligráfica no resultó determinante para acreditar la autoría de la elaboración del documento y de su firma, alcanzando la juzgadora de instancia la convicción de que el mismo no fue firmado por Doña María Teresa y que la encausada no entregó a ésta el dinero correspondiente a la beca solicitada en nombre de su hija, valorando las declaraciones testificales de Doña Amelia y de sus padres, Doña María Teresa y D. Guillermo .

Como ha declarado la Jurisprudencia y ha sostenido esta Sala en otras ocasiones, que la valoración de la credibilidad de la declaración de testigos, es un juicio que depende esencialmente de la percepción directa del tribunal de instancia (cfr. STC 167/2002 ; 197/2002 ; 198/2002 ; 200/2002 ; 212/2002 ; 230/2002 ; 68/2003 ; SSTS de 13 de noviembre de 2002 y 21 de mayo de 2002 ) que difícilmente por tanto puede ser revisada por un Tribunal que no ha podido ver a esos testigos ni escuchar su declaración. Constituye un supuesto de prueba de naturaleza personal, en cuya apreciación resulta esencial la percepción directa de la misma por la juez a quo, que en virtud de la inmediación se encuentra en una situación privilegiada para valorar su fiabilidad, consistencia y autenticidad, sin que pueda este Tribunal con arreglo a la doctrina constitucional señalada anteriormente efectuar una valoración distinta, al carecer de la inmediación necesaria en un juicio con todas las garantías. Inmediación que esta Sala considera no se sustituye por el visionado de la grabación del juicio remitida al considerar que la inmediación supone el que el órgano judicial haya examinado directa y personalmente las pruebas practicadas.

Además la juzgadora de instancia ha contado con hechos indiciarios acreditados, que conjuntamente con las pruebas directas antes analizadas, le permiten alcanzar razonablemente la convicción plena sobre la culpabilidad de la encausada . En esa línea,conforme al informe emitido por la Subdirección General de Tecnologías de la Información y Comunicaciones ( Ministerio de Educación, Cultura y Deporte) de fecha de 29 de marzo de 2016 ( folio 226), fuetramitada por la Consejería de Educación de Santa Cruz de Tenerife la solicitud de beca presentada telemáticamente el 21 de agosto de 2013, con número de referencia NUM005 ( unida al folio 145 de las actuaciones), en la cual figura como solicitante la denunciante, si bien se hace constar una dirección de correo electrónico que integra el apellido de la encausada, DIRECCION000 , así como el teléfono móvil n.º NUM006 y cuenta bancaria n.º NUM002 , ambos titularidad de la encausada (según acredita la documental obrante a los folios 212, 29, 49 y ss ), quien a su vez recibió los dos ingresos correspondientes al importe de la beca en su cuenta bancaria. La encausada no ha dado en el juicio oral una explicación lógica y razonable sobre el hecho de que en la solicitud de beca formulada en nombre de la denunciante, consten sus propios datos, así como tampoco que al menos hasta el 8/5/2014 no reintegrara el importe del primer ingreso efectuado por la Consejería en marzo de 2014. Compartimos la valoración realizada por la juzgadora de instancia respecto a que no resulta acreditado que la denuncia inicial del procedimiento responda a la reclamación de reintegro del importe de la beca por parte de la Consejería de Educación, habida cuenta de que el expediente de reintegro se inicio por Acuerdo de la Consejería de Educación y Universidades de fecha 6 de octubre de 2015 ( folio 290) y en virtud de resolución de fecha 3 de julio de 2015, se reclamó a la denunciante el reintegro voluntario ( folio 288), es decir, todo ello tuvo lugar transcurrido un año desde la presentación el 13 de mayo de 2014 de la denuncia que dio origen a las actuaciones de las que dimana el presente Rollo.

En el presente caso resulta de aplicación la doctrina jurisprudencialmente establecida respecto de la prueba indiciaria. Como ya hemos señalado, la prueba indirecta, indiciaria o circunstancial es susceptible de enervar la presunción de inocencia, es un principio definitivamente consolidado por la doctrina del Tribunal Constitucional que en multitud de precedentes se ha pronunciado al respecto, declarando desde las sentencias 174 y 175 , de 17.12.85 la aptitud de la prueba de indicios para contrarrestar la mencionada presunción, a la vista de la necesidad de evitar la impunidad de múltiples delitos, particularmente los cometidos con especial astucia, y la advertencia de que habría de observarse singular cuidado a fin de evitar que cualquier simple sospecha pudiera ser considerada como verdadera prueba de cargo. A partir de tal fecha con frecuencia se ha venido aplicando y estudiando por los Tribunales de Justicia esta clase de prueba que ha adquirido singular importancia en nuestro Derecho Procesal, porque, como es obvio, son muchos los casos en que no hay prueba directa sobre un determinado hecho, y ello obliga a acudir a la indirecta, circunstancial, o de inferencias, para a través de los hechos plenamente acreditados (indicios), llegar al conocimiento de la realidad de aquel necesitado de justificación, por medio de un juicio de inducción lógica conforme a las reglas que ofrece la experiencia sobre la base de la forma en que ordinariamente se desarrollan los acontecimientos ( ssTC.

229/88 , 107/89 , 384/93 , 206/94 , 45/97 y 13.7.98 ). Del mismo modo la Sala de casación del Tribunal Supremo ha generado una amplia jurisprudencia al respecto, según la cual la realidad del hecho y la participación en el mismo del acusado puede ser establecida por la formula de indicios ( ssTS. 17.11 y 11.12.2000 , 21.1 y 29.10.2001 , 29.1.2003 , 16.3.2004 ) siempre que concurran una serie de requisitos: a) Pluralidad de los hechos-base o indicios.

Como se ha señalado la propia naturaleza periférica del hecho-base hace carecer de perseidad para fundar la convicción judicial, conforme a la norma contenida en el art. 741 LECrim . la existencia de un hecho único o aislado de tal carácter, admitir lo contrario sería un inadmisible retroceso dentro del estado de Derecho e incidiría en el área vedada por el art. 9.3 CE ., salvo cuando por su especial significación así proceda ( STS.

20.1.97 ).

b) Precisión de que tales hechos-base estén acreditados por prueba de carácter directo y ello para evitar los riesgos inherentes que resultarían de admitirse una concatenación de indicios, con la suma de deducciones resultantes que aumentaría los riesgos en la valoración.

c) Necesidad de que sean periféricos respecto al dato fáctico a probar.

No todo hecho puede relevante, así resulta preciso que sea periférico o concomitante con el dato fáctico a probar. No en balde, por ello, esta prueba indirecta ha sido tradicionalmente denominada como circunstancial, pues el propio sentido semántico, como derivado de 'circum' y 'stare' implica 'estar alrededor' y esto supone no ser la cosa misma, pero si estar relacionado con proximidad a ella.

d) Interrelación. Derivadamente, esta misma naturaleza periférica exige que los datos estén no solo relacionados con el hecho nuclear precisado de prueba, sino también interrelacionados; es decir, como notas de un mismo sistema en el que cada una de ellas represente sobre las restantes en tanto en cuanto formen parte de él. La fuerza de convicción de esta prueba dimana no sólo de la adición o suma, sino también de esta imbricación.

e) Racionalidad de la inferencia. Este mal llamada prueba de presunciones no es un medio de prueba, sino una forma de valoración de los hechos indirectos plenamente acreditados. Por ello, entre éstos y el dato precisado de acreditar ha de existir, conforme a lo requerido por el art. 1253 Cc . 'un enlace preciso y directo según las reglas del criterio humano', enlace que consiste en que los hechos-base o indicios no permitan otras inferencias contrarias igualmente validas epistemológicamente.

f) Expresión en la motivación del como se llegó a la inferencia en la instancia. Pues solo cuando se contienen en la motivación de la sentencia exigida por el art. 120.3 CE . los grandes hitos del razonamiento cabe el control extraordinario representado por el recurso de casación ante este Tribunal Supremo o en su caso, por el de amparo ante el Tribunal Constitucional y determinar si la inferencia ha sido de manera patente irracional, ilógica o arbitraria; pues de no mostrarse tal ilogicidad no cabe alterar la convicción del Tribunal de instancia formada con arreglo a la normativa contenida en los citados artículos 117.3 CE y 741 LECrim .

( ssTS. 24.5 y 23.9.96 y 16.2.99 ).

En relación con estas exigencias debe destacarse la importancia de los dos últimos requisitos señalados, que la doctrina del Tribunal Supremo ha insistido en resaltar y, en particular el de la explícita motivación jurídica de la inferencia deducida, especialmente exigible cuando se trata de esa clase de pruebas indirectas, a diferencia de los supuestos en los que el fundamento de convicción del Tribunal se sustenta en pruebas directas, en las que es suficiente la indicación de éstas sin que sea preciso, en principio, un especial razonamiento, como por el contrario, es necesario cuando las pruebas indiciarias se trata ( sTS,. 25.4.96 ). En este sentido, debe recordarse que el ejercicio de la potestad jurisdiccional está subordinado al cumplimiento y observancia de las formalidades legales, entre las que destaca, incluso con rango constitucional, ( art. 120.3 CE ), la obligación de motivar las resoluciones judiciales, de tal suerte que el juicio valorativo de los hechos indiciarios a partir de los cuales se llega al hecho- consecuencia, cabe según un proceso lógico y explicitado en la sentencia que permita al acusado conocer el razonamiento del juzgador y al órgano jurisdiccional superior verificar la racionalidad del juicio de inferencia, es decir, que la conclusión inferida de los indicios probados responde a las reglas de la lógica y de la razón y no permite otra inferencia igualmente razonable deducida de los mismos datos indiciarios.

Así las cosas, hemos de partir de que la determinación de la certeza de los hechos que se declaran probados, ha sido realizada a partir de la valoración de las pruebas personales practicadas, declaración de los testigos, que difícilmente puede ser revisada por un Tribunal que no los ha podido escuchar, y de la valoración de la documental que no advertimos irracional o ilógica. En consecuencia, no apreciamos en esta segunda instancia razones para sustituir la valoración probatoria realizada por la juez de Instancia, en el ejercicio de las facultades que le atribuye el artículo 741 de la ley de Enjuiciamiento Criminal ,sin que pueda pretender la parte recurrente, sustituir, vía apelación, la objetiva y libre valoración de la prueba efectuada por la Magistrada'a quo', por su propia y parcial valoración.

En consecuencia, procede la desestimación del motivo de impugnación.



QUINTO.- En cuanto al principio in dubio pro reo cuya vulneración invoca el apelante, hemos de añadir que siendo la misión específica de la prueba el llevar al convencimiento del juzgador la certeza de los hechos sobre los que ha de pronunciarse, y por ende, la delimitación y fijación de los mismos que han de servirle de base para su resolución, resulta incuestionable que cuando el juzgador no esté plenamente convencido de la existencia de los datos necesarios que han de servirle de fundamento a la decisión, ésta no debe ser nunca condenatoria, al faltarle la convicción psicológica absoluta y sin reservas que precisa para imponer la sanción penal correspondiente.

Así, El Tribunal Constitucional ha reconocido el principio 'in dubio pro reo' como un principio jurisprudencial que, perteneciendo al momento de la valoración o apreciación probatoria, se ha de aplicar cuando, concurriendo una actividad probatoria indispensable, exista una duda racional sobre la real concurrencia de los elementos objetivos y subjetivos que integran el tipo penal de que se trate. Constituye una regla, condición o exigencia 'subjetiva' del convencimiento del órgano judicial en la valoración de la prueba inculpatoria existente aportada al proceso, que obliga a decidir a favor de la presunción de inocencia cuando no existan pruebas de las que puedan deducirse la culpabilidad, esto es, pruebas de carácter inculpatorio ( STC 20.02.1989 ).

Del mismo modo, según la Jurisprudencia, 'El principio 'in dubio pro reo' tiene una finalidad instrumental para resolver casos en los que el Tribunal sentenciador no puede llegar a alcanzar una convicción firme en su labor de evaluar críticamente la prueba practicada para declarar la existencia de delito o la participación y culpabilidad del acusado, situación en la cual la duda debe resolverse dictando sentencia en la que el Tribunal ha de decantarse por una resolución en favor del reo.' ( Sentencias del Tribunal Supremo de 20 de enero de 1993 y 5 de noviembre de 1994 ).

No obstante lo anterior, en este caso la Magistrada de instancia expone pormenorizadamente en la sentencia impugnada, las razones en las que funda el fallo condenatorio del hoy apelante, basado en su plena convicción, sin que se aprecie que albergue duda alguna sobre la certeza de los hechos declarados probados y su autoría.

El motivo de impugnación ha de ser desestimado.



SEXTO.- Finalmente aún cuando no ha sido objeto de impugnación expresa en el recurso planteado, la calificación jurídica penal de los hechos declarados probados, como delito de estafa agravada del art. 250.1 6ª del C.P . y las consecuencias penalógicas de dicha calificación jurídica, entendemos que se halla implícita en la pretensión de la parte recurrente de obtener una sentencia absolutoria para su representada en esta segunda instancia.

Esta Sala no comparte el criterio de la Magistrada a quo respecto a la aplicación de la agravante específica del delito de estafa, prevista en el art. 251.1.6ª del C.P . ( se cometa con abuso de las relaciones personales existentes entre víctima y defraudador), en atención a la condición de ahijada de la perjudicada.

El relato de hechos probados de la sentencia impugnada recoge que la acusada , abusando de la confianza que había depositado en ella Doña Amelia , pues era su madrina, procedió a solicitar telemáticamente una beca a la Consejería de Educación para alumnos no universitarios utilizando para ello, el ordenador de su domicilio y haciendo uso de datos que conocía de Doña Amelia , por haber realizado un trámite similar en el curso anterior 2012/2013.

La aplicación de la agravante del art. 250.1.6ª del C.P . , sin embargo requiere que el abuso de la relación personal en la comisión de los hechos, se produzca respecto de la persona que sufre el engaño, en este caso, la Consejería de Educación, quien a su vez realizó el desplazamiento patrimonial a favor de la acusada.

Además la relación personal entre la acusada y su ahijada, Doña Amelia , no sería bastante para activar la aplicación de la agravación que, como se ha dicho por la jurisprudencia del T.S. supone un plus añadido, al genérico y básico quebrantamiento de la confianza y lealtad normal y subyacente en toda situación de apropiación indebida, por lo que no puede ser tenida en cuenta tal situación genérica primero como elemento del tipo penal, y luego para agravarlo, pues ello supondría una violación del non bis in idem -- STS 906/2009 , y en el mismo sentido, las SSTS 1753/2000 ; 2549/2001 ; 626/2002 ; 383/2004 ; 1169/2006 y 96/2008 --. Todas ellas inciden en la existencia acreditada de especiales y relevantes relaciones profesionales, familiares o de amistad, por lo que la aplicación de este subtipo agravado es claramente restrictiva.

En el supuesto que nos concierne, la relación personal y de confianza existente entre la acusada y Doña Amelia , como consecuencia de su condición de madrina, evidentemente constituye en si misma el presupuesto para tener acceso a los datos personales de Doña Amelia y formular con ellos la solicitud de beca en su nombre ( engaño), con el propósito de obtener el importe correspondiente en su propio beneficio.

En consecuencia, procedela estimación parcial del recurso interpuesto revocando la sentencia impugnada, en el sentido de dejar sin efecto la condena por un delito de estafa agravada del art. 248.2 en relación con el art. 250.1.6ª del C.P . y en su lugar condenamos a la acusada, como autora de un delito de estafa del art. 248.2 del C.P ., a la pena de SEISMESES DE PRISIÓN, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, atendiendo al importe de la defraudación y el tiempo transcurrido desde la fecha de los hechos.

SÉPTIMO.- Conforme a lo establecido en el artículo 240 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal ,no procede imponer las costas de esta segunda instancia al apelante, declarándolas de oficio, al no apreciarse temeridad o mala fe.

Vistos los preceptos legales invocados, y demás de pertinente aplicación al caso, en atención a todo lo expuesto

Fallo

1.- Que debemos ESTIMAR Y ESTIMAMOS PARCIALMENTE el Recurso de Apelación interpuesto por la representación procesal deDOÑA Adelina contra la sentencia de fecha 2 de marzo de 2017 dictada por el Juzgado de lo Penalnº 8 de Santa Cruz de Tenerife, en suProcedimiento Abreviadonº 309/2016 ,y en consecuencia, REVOCAMOS PARCIALMENTE aquella Sentencia en el sentido de dejarsin efecto la condena por un delito de estafa agravada del art. 248.2 en relación con elart.250.1.6ª del C.P ., y en su lugar condenamos a la acusada, como autora de un delito de estafa del art. 248.2 del C.P ., a la pena de SEISMESES DE PRISIÓN, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, confirmando el resto de pronunciamientos.

2.- Se declaran de oficio las costas procesales de esta segunda instancia.

Notifíquese la presente resolución al Ministerio Fiscal y, de haberlas, a las partes personadas, haciéndoles saber que la misma es firme. Remítase testimonio de dicha resolución al Juzgado de lo Penal que corresponda, con devolución al mismo de sus actuaciones, y, una vez acuse recibo, archívese este rollo Así por esta nuestra sentencia, la pronunciamos, mandamos y firmamos. Doy fe.

PUBLICACIÓN.- La anterior sentencia, ha sido dada, leída y publicada, hallándose celebrando audiencia pública en el día de su fecha. Doy fe.