Sentencia Penal Nº 32/2018, Audiencia Provincial de Vizcaya, Sección 2, Rec 69/2017 de 08 de Junio de 2018

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE BIZKAIA - SECCIÓN SEGUNDA
BIZKAIKO PROBINTZIA AUZITEGIA - BIGARREN SEKZIOA
Barroeta Aldamar 10 3ª planta - CP/PK: 48001
Tel.: 94-4016663
Fax / Faxa: 94-4016992
NIG P.V. / IZO EAE: 48.04.1-16/019103
NIG CGPJ / IZO BJKN :48020.43.2-2016/0019103
Rollo penal abreviado 69/2017 - X
Atestado nº./ Atestatu-zk.: 65.670/16
Hecho denunciado / Salatutako egitatea: CONTRA LA SALUD PÚBLICA
/
Juzgado Instructor / Instrukzioko Epaitegia:
Juzgado de Instrucción nº 10 de Bilbao / Bilboko Instrukzioko 10 zk.ko Epaitegia
Procedimiento abreviado / Prozedura laburtua 1463/2016
Contra / Noren aurka : Gabriel
Procurador/a / Prokuradorea : ANA BREGEL ORELLA
Abogado/a / Abokatua : JOSE LUIS LOPEZ ARIAS
SENTENCIA Nº 32/2018
ILMOS/AS SRES/AS:
PRESIDENTE D. MANUEL AYO FERNÁNDEZ
MAGISTRADO D. JUAN MATEO AYALA GARCÍA
MAGISTRADA Dª MARÍA JOSÉ MARTÍNEZ SAINZ
En la Villa de Bilbao a 8 de junio de 2018.
Vista en Juicio oral y Público ante la Sección 2ª de esta Audiencia Provincial la presente causa de
Rollo Penal nº 69/17, incoado en virtud de causa seguida por los trámites del Procedimiento Abreviado nº
1463/2016 ante el Juzgado de Instrucción nº 10 de Bilbao, por un DELITO CONTRA LA SALUD PÚBLICA ,
en su modalidad de SUSTANCIAS QUE CAUSAN GRAVE DAÑO , contra D. Gabriel
/1974, en Guinea Bissau, sin NIE, con núm. de Pasaporte NUM001 y reseña policial núm. NUM002 , hijo
de Carlos María y de Angelina , en situación de libertad provisional por esta causa, representado por la
Procuradora Dña. Ana Bregel Orella y bajo la dirección letrada de D. Jose Luis López Arias, habiendo sido
parte acusadora el Ministerio Fiscal representado por la Ilma. Sra. Natividad Esquiu.
1
, nacido el NUM000
Expresa al parecer de la Sala como Ponente la Magistrada Dª MARÍA JOSÉ MARTÍNEZ SAINZ.

Antecedentes

PRIMERO.- Las presentes actuaciones han sido seguidas por un presunto delito contra la Salud Pública en fase de instrucción por el Juzgado de Instrucción nº 10 de Bilbao, Procedimiento Abreviado nº 1463/17, contra D. Gabriel , habiendo emitido el Ministerio Fiscal escrito de conclusiones provisionales, calificando los hechos de autos como constitutivos de un delito contra la salud pública en su modalidad de venta de sustancias estupefacientes que causan grave daño a la salud, del artículo 368.1 CP en relación con los artículos 374 y 377 del mismo cuerpo legal ; estimando como responsable en concepto de autor al acusado conforme al artículo 28 CP , concurriendo la circunstancia atenuante de toxicomanía del art. 21.7º en relación con el 21.2º CP , por lo que solicitó la imposición de la pena de 4 años de prisión, inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y multa de 3.600 euros con la responsabilidad personal subsidiaria de 7 días. Comiso de la droga, teléfonos, tablet y dinero ocupados a los que se les dará el destino legalmente previsto y costas. Asimismo, de conformidad con lo previsto en el art. 89 CP solicitó que se sustituyera en sentencia la pena de prisión por la medida de expulsión del extranjero por un período de 10 años desde que se hiciera efectiva la expulsión o hasta que el delito prescribiera si este plazo fuera superior.

Por su parte, la defensa presentó escrito de calificación provisional en el sentido de solicitar la libre absolución del acusado con todos los pronunciamientos favorables.



SEGUNDO.- Señalado día y hora para la celebración del Juicio Oral tuvo lugar el mismo el día 16 de mayo de 2018 en cuyo acto, el Ministerio Fiscal tras la práctica de la prueba propuesta y admitida, elevó sus conclusiones provisionales a definitivas.

Por su parte, la defensa planteó como alternativa a la petición de libre absolución la aplicación del 21.7º en relación con el 21.1º y 20.5 CP de estado de necesidad; alternativamente la aplicación del art. 14.1 CP por error de tipo y alternativamente a todo ello la aplicación del subtipo atenuado del art. 368.2 CP , con la imposición de una pena de 6 meses o, a lo sumo, de 1 año de prisión.

HECHOS PROBADOS El acusado D. Gabriel , nacido en Guinea Bissau el 20 de abril de 1974, con nº Perpol NUM002 , cuya situación administrativa no consta y sin antecedentes penales, durante los días 29 y 30 de noviembre de 2016 fue objeto de seguimiento por agentes de la Unidad Antidroga de la Policía Municipal al haber recibido informaciones que lo relacionaban con la venta de sustancia estupefaciente por la zona de la CALLE000 de dicha localidad.

Fruto de dicho seguimiento se detectó su participación en diversas transacciones de dicha sustancia por dinero.

En concreto, sobre las 12,30h del día 30 entregó a D. José , a cambio de dinero, un envoltorio conteniendo 2,197gr de heroína con una pureza del 6,6%. Poco después vendió a D. Luis dos envoltorios conteniendo 1,802gr de heroína con una pureza del 6,5%. Y finalmente hizo también entrega a D. Sabino de un envoltorio conteniendo 2,233gr de heroína al 7,7% de pureza.

Tras esta última venta el acusado regresó a su domicilio sito en la CALLE000 nº NUM003 , NUM004 de Bilbao saliendo a los pocos instantes y, tras atender una llamada de teléfono, subió de nuevo a su casa para volver a bajar en un minuto, momento en el que se procedió a su detención.

En el registro corporal realizado le ocuparon 85€ procedentes de las ventas anteriores y 7 envoltorios conteniendo 5,989 gr de heroína con una pureza del 7,7%.

Efectuada entrada y registro, autorizada judicialmente, el mismo día 30 de noviembre en la habitación NUM014 que ocupaba en la vivienda de la CALLE000 nº NUM003 , NUM004 , se incautó una bolsa conteniendo10,885 gr de heroína con una pureza del 8,9%, otra con 42,099gr de heroína al 1,7% de pureza, junto con 3630€, 6 teléfonos, una tablet , rollos de film, tijeras, cucharita con restos, taza de cristal con restos y bolsas de plástico, así como un pasaporte a su nombre.

La heroína es una sustancia estupefaciente incluida en las Lista I de la Convención Única de 1961 sobre estupefacientes, enmendada por el Protocolo de 25 de Mayo de 1972.

El precio medio de mercado de un gramo de heroína en el momento de los hechos era de 58.31€.

El acusado padecía al momento de los hechos un trastorno de dependencia a sustancias estupefacientes que afectaba a sus capacidades intelectivas y volitivas para los actos necesarios para la obtención de la sustancia a la que era adicto.

Fundamentos

PRIMERO.- Valoración probatoria Los anteriores hechos declarados probados resultan de la valoración en conciencia realizada por la Sala de la prueba practicada en el juicio oral con arreglo a lo dispuesto en el art. 741 LECrim , en aplicación de los principios de oralidad, publicidad, inmediación y contradicción que rigen en el Derecho Penal, habiendo concluido que se ha aportado prueba de cargo suficiente para enervar el principio de presunción de inocencia que rige en el Derecho Penal.

En concreto, junto con la declaración del acusado, la prueba de carácter personal ha consistido, la testifical ofrecida por los agentes de la Unidad Antidroga de la Policía Municipal de Bilbao nº NUM005 , NUM006 , NUM007 , NUM008 , NUM009 y NUM010 que intervinieron en el dispositivo de vigilancia formado a partir del día 29 de noviembre de 2016, realizaron las ocupaciones de sustancia a los presuntos compradores, detuvieron al acusado, intervinieron en el registro domiciliario y en la custodia de las sustancias decomisadas hasta su traslado a Sanidad para su análisis, y la testifical de D. José y D. Luis , personas a quienes se les ocuparon diversos envoltorios conteniendo la sustancia que posteriormente analizada resultó ser heroína. Además se ha contado con las pruebas periciales consistentes en informe médico forense sobre la condición de consumidor de drogas del acusado e informe de análisis por Sanidad de la sustancia ocupada (folios 163 a 165), los cuales no ha sido objeto de impugnación por acusación ni defensa dándose ésta en su integridad por reproducida, al igual que la restante prueba documental unida a las actuaciones consistente fundamentalmente en el contenido del atestado en todo lo relativo a diligencias no susceptibles de ser reproducidas en el juicio.

Sosteniendo a la vista de todo ello el Ministerio Fiscal que el acusado día 30 de noviembre de 2016 vendió diversos envoltorios de heroína a terceros por la zona de la CALLE000 de Bilbao, entregando en concreto a D. José , a cambio de dinero, 1 envoltorio con un peso de 2,197gr y una pureza del 6,6%, después a D. Luis 2 envoltorios con un peso de 1,802gr y una pureza del 6,5%, y finalmente también a D. Sabino 1 envoltorio con un peso de 2,233gr y una pureza del 7,7%. Que, asimismo, los 7 envoltorios conteniendo 5,989 gr de heroína con la misma pureza del 7,7% de la última de las ventas realizadas y los 85€ que le fueron ocupados cuando fue detenido al salir de su domicilio estaban relacionados con la venta ilícita de estupefacientes a la que se venía dedicando. Como también lo estaban los dos envoltorios de 0,885gr de heroína al 8,9% y 42,099 gr de heroína al 1,7%, los 3630€, los 6 teléfonos y una tablet, rollos de film, tijeras, cucharita con restos, taza de cristal con restos y bolsas de plástico que se ocuparon junto con un pasaporte a nombre del acusado en la habitación que ocupaba en la vivienda.

Dando por acreditado, al desprenderse de la prueba pericial forense, que el acusado al momento de los hechos era adicto al consumo de sustancias estupefacientes y que por dicha circunstancia presentaba un trastorno por dependencia a dichas sustancias que afectaba a sus capacidades intelectivas y volitivas para los actos necesarios para la obtención de la sustancia a la que era adicto.

Por su parte la defensa, partiendo de la condición de toxicómano por consumidor adicto a sustancias estupefacientes del acusado, niega que participara en ninguno de los 3 pases de heroína a cambio de dinero objeto de acusación, explica la tenencia de los 7 envoltorios conteniendo 5,989 gr de heroína al 7,7% y los 85€ en estar destinados a su propio consumo y gastos, y que procedían del dinero que le daba un tal Gabriel a cambio de dejarle guardar en su habitación la totalidad de la sustancia, efectos, dinero, móviles y tableta decomisados, cuya pertenencia rechaza igualmente Así, en concreto, el acusado en su declaración niega haber vendido droga, estar en posesión de heroína para su venta o de dinero procedente de dicha ilícita actividad. Manifiesta que por aquellas fechas ocupaba la vivienda que fue objeto del registro policial autorizado judicialmente, pero que la droga y demás efectos, incluido el dinero, que se ocuparon junto a ella no eran suyos, salvo el pasaporte, sino de un pai sano (a quien solo identifica como Gabriel , aunque en ocasiones oyó que le llamaban Tirantes ) que le daba 300€ a cambio de poder guardar allí sus cosas. Y él con ese dinero pagaba el alquiler, ropa, tenía para sus gastos y para poder enviarle a su hijo. Dice haber llegado a Canarias en patera, sin concreción de fechas, y después de Canarias haber viajado a Bilbao; que como estaba sin papeles y no podía trabajar ni tenía donde vivir, pidió ayuda a Cáritas.

Alega que el teléfono que le ocuparon se lo había dado Gabriel , y niega conocer a las personas que identificaron como presuntos compradores o haber entablado conversaciones telefónicas con posibles compradores. Dice desconocer lo que se guardaba en la habitación y también que la policía le estuviera persiguiendo. Explicando que el día que le detuvieron la heroína que llevaba encima era para su propio consumo, habiéndosela dado ese mismo día Gabriel para que no se estresara y la iba a llevar a casa.

Por su parte, coinciden los agentes policiales en relatar que por mediación del nº NUM006 tuvieron noticia en la Unidad Antidroga de la Policía Municipal de Bilbao de que un varón de raza negra se estaban dedicando a la venta de drogas, principalmente heroína en la zona de la CALLE000 por lo que comenzaron una investigación sobre esas dos personas con un operativo compuesto por los agentes nº NUM005 , NUM006 , NUM008 , NUM009 , NUM011 , NUM010 , NUM012 y NUM013 .

Declara el nº NUM006 en concreto que tuvo información personal de vecinos de la zona que relacionaba al acusado con la venta de heroína por esa zona y él se encargó de vigilar los movimientos del acusado desde una vivienda durante 2 días. Veía sus salidas y entradas del portal y llegó a ver 3 intercambios, 2 el día 29 de noviembre y 1 el 30 de los que no se pudo hacer decomiso. Manifiesta no tener ninguna duda de que la persona que actuaba como vendedor era el acusado a quien se conocía con el alias ' Tirantes '.

El agente NUM005 , secretario del atestado y encargado de la custodia de la droga ocupada, relata que recibieron información de vecinos de la zona que pudo ser complementada por información personal de uno de los agentes. Que pusieron un dispositivo de vigilancia alrededor de esa vivienda y él intervino en el momento concreto de la detención del acusado. También los compañeros le dijeron que un comprador había llamado a un nº de teléfono para contactar con el vendedor por lo que en Comisaría llamó desde el teléfono fijo a ese número y sonó el teléfono incautado al detenido. Manifiesta asimismo ratificarse en la comparecencia realizada a su presencia por los propietarios del inmueble manifestando su extrañeza por los hábitos de vida del acusado, por sus salidas y entradas constantes sin tener trabajo conocido.

La agente nº NUM007 , interviniente en la diligencia de registro de la habitación y en el operativo de vigilancia de los días 29 y 30 de noviembre, relata que el día 29 vio al acusado salir del domicilio, subirse a un Opel conducido por una chica, circular unos metros y bajarse guardando dinero en el bolsillo. Y el día 30 vio cómo una pareja que iba en un Nissan Note acudió al domicilio del acusado, éste se subió al coche y circularon juntos hasta que se bajó, interceptando poco después al varón de la pareja quien les dijo que acababa de comprar a un tal ' Tirantes '. También presenció otra transacción en una zona de mecanotubos junto a la vivienda entre el acusado y un varón con chamarra de cuero marrón, con apariencia de toxicómano, también les dijo que acababa de comprar a un tal ' Tirantes ' y les dio el número de teléfono al que habían llamado.

El policía municipal nº NUM008 describe su participación en el operativo el día 30. Que estaba dentro de un inmueble y se encargaba de comunicar a sus compañeros las entradas y salidas del acusado. Que en una ocasión llegó a ver un pase en el portal, llegó una persona y tocó la botonera, el acusado bajó le abrió la puerta e hicieron el pase ; siguió al comprador y le hicieron el comiso de la sustancia adquirida. También oyó al acusado hablar por teléfono y la conversación sugería una negociación de compra de droga. Después participó en el registro domiciliario, el dinero ocupado estaba dentro de una caja pequeña cree recordar y la droga en el cajón de una mesilla.

El policía local nº NUM009 , participó el día 30 en la entrada y registro y en la misma ocupación de sustancia al comprador junto con su compañero nº NUM008 ; después intervino con la agente nº NUM007 en presenciar otra transacción el día 30 a un comprador con chamarra de cuero marrón, encargándose él de seguir también al comprador. Vio también una entrega en un Nissan Note, en la parte trasera iba el acusado, vio que dejaba algo en la zona del cambio de marchas y el conductor le daba dinero a cambio.

Por último, el agente nº NUM010 , participante también en el operativo policial del día 30, en la detención del acusado ratifica la ocupación en su poder de los 7 envoltorios conteniendo 5,989 gr de heroína con una pureza del 7,7% y 85€ y en el registro domiciliario, manifestando que todo lo ocupado en ambas actuaciones se entregó al secretario del atestado, nº NUM005 , que se encargó de su custodia.

Habiéndose renunciado por el fiscal y la defensa al testimonio de los agentes nº NUM011 , NUM012 y NUM013 por considerarlos innecesarios a la vista del resultado arrojado por los que han depuesto componentes del dispositivo de vigilancia policial de los días 29 y 30 de noviembre de 2016, el relato de los que han declarado se aprecia firme, congruente, claro, y ausente de contradicciones entre sí en los aspectos esenciales de la dinámica de los hechos y persistente con lo recogido en el atestado. Tanto en lo relativo a haber sido testigos de las tres ocasiones en que tuvieron lugar los concretos pases e intervinientes en la ocupación de sustancia a los compradores incorporados al escrito de acusación, participantes en la detención del acusado y en el registro domiciliario de la habitación cuya legitimidad no ha sido cuestionada por las partes, y en la ocupación de las sustancias estupefacientes, dinero y demás efectos relacionados con su tráfico ilícito y su entrega al secretario nº NUM005 para su custodia, en particular respecto a las sustancias intervenidas, hasta su remisión a Sanidad para su análisis.

Han comparecido asimismo las personas identificadas en el atestado como compradores D. José y D. Luis . No lo ha hecho en cambio el testigo D. Sabino pero se ha renunciado a su testimonio por la acusación pública y la defensa. Y aunque los que sí han testificado manifiestan recordar con imprecisiones el momento en que fueron interceptados y se les ocupó heroína en su poder y no reconocen al acusado como la persona que les suministró la sustancia, dicha negativa carece de la necesaria relevancia para poner en duda el testimonio ofrecido por los policías, dada su claridad y rotundidad respecto a los hechos que manifiestan haber presenciado, la identidad de las personas involucradas en cada uno de los pases descritos como entrega de envoltorio de pequeño tamaño por dinero, y ocupación de las sustancias realizada de forma prácticamente inmediata a la venta, disipando cualquier duda sobre posibles errores de identificación ni en las personas intervinientes en la transacción ni en el objeto de la venta.

Y la totalidad del material probatorio expuesto y analizado, valorado en conjunto con la restante documental reproducida en Juicio y pericial preconstituida consistente en el informe médico forense de toxicomanía del acusado e informe de Sanidad de las distintas sustancias ocupadas unidos a los folios 163 a 165 (droga ocupada en manos de los compradores de 2,197gr y una pureza del 6,6% (0,145gr de heroína pura), 1,802gr y una pureza del 6,5% (0,117 gr de heroína pura) y 2,233gr y una pureza del 7,7% ( 0,172gr de heroína pura), la sustancia ocupada al acusado cuando se procedió a su detención 5,989 y una pureza del 7,7% (0,461 gr de heroína pura), y la aprehendida en el registro policial de la habitación por él utilizada en la CALLE000 nº NUM003 , NUM004 , 10,885gr y una pureza del 8,9% (0,97gr de heroína pura) y 42,099gr y una pureza del 1,7% (0,72 gr de heroína pura), ), junto con el dinero en cantidad elevada (85€ que llevaba encima en el momento de la detención y 3630€ guardados en la habitación) diversos teléfonos y una tableta cuya titularidad de procedencia no acreditada, pese a no contar con ninguna fuente de ingresos lícita conocida, se considera suficiente para enervar el principio de presunción de inocencia sobre la participación del acusado en los hechos objeto de enjuiciamiento.

Sin que para debilitar el convencimiento así alcanzado puedan tener la virtualidad exculpatoria pretendida las alegaciones de la defensa sobre la pertenencia a un tal Gabriel alias Tirantes de la droga, el dinero y demás efectos (móviles y tablet ) ocupados en la habitación, al no facilitar ningún dato que permitiera comprobar su filiación, ni manifestar los agentes que vieran entrar y salir del inmueble que estaba siendo objeto de vigilancia a una persona distinta al acusado.

Ni tampoco las dudas planteadas, absolutamente de forma genérica, sobre la integridad de la cadena de custodia de las sustancias estupefacientes ocupadas, invocando el contenido de un Acuerdo Marco de colaboración interministerial y judicial que regula la aprehensión, análisis, custodia y destrucción de drogas de 3 de octubre de 2012 estableciendo procesos estandarizados para garantizar la integridad de la cadena de custodia.

La Jurisprudencia (como relevantes, SSTS nº 360/2016 de 10 de febrero , 2623/2016 de 8 de junio , 545/2012 de 22 de junio y 506/2012, de 11 de junio ) considera que al tener que circular o transitar por diferentes lugares la sustancia prohibida intervenida en el curso de la investigación del delito es necesario tener la seguridad de que lo que se ocupa y traslada es lo mismo en todo momento, desde que se interviene hasta el momento final que se estudia y analiza y, en su caso, se destruye ( SSTS 347/2012, de 25 de abril ; 83/2013, de 13 de febrero ; y 933/2013, de 12 de diciembre ).

Que la regularidad de la cadena de custodia constituye un presupuesto para la valoración de la pieza o elemento de convicción intervenido al permitir asegurar que lo que se analiza es justamente lo ocupado y que no ha sufrido alteración alguna ( STS 1072/2012, de 11 de diciembre . Que su ruptura repercute sobre la fiabilidad y autenticidad de las pruebas ( STS 1029/2013, de 28 de diciembre ).

Que existe la presunción de que lo recabado por la policía se corresponde con lo presentado el día del juicio como prueba, salvo que exista una sospecha razonable de que hubiese habido algún tipo de posible manipulación.

Que deben respetarse los protocolos de actuación en las tareas de ocupación, conservación, manipulación, transporte y entrega en el laboratorio de destino, al preocuparse de acreditar de forma indubitada que desde que se ocupa la droga por la policía hasta que se entrega a los laboratorios oficiales para su análisis y pesaje, se tenga constancia de su existencia, lugar en que se deposita, autoridades que la custodia y pasos sucesivos que se dan hasta que llega a los organismos científicos.

Pero, mantiene una concepción no formal sino material de la cadena de custodia, considerando que la irregularidad en los protocolos establecidos como garantía para la cadena de custodia no equivale a su nulidad.

Que una infracción menor de tal cadena solo constituye una irregularidad que no determina la exclusión de la prueba del proceso, sin perjuicio de que el defecto apreciado pueda afectar a su poder de convicción o fiabilidad. Y que una infracción mayor o muy relevante de la cadena de custodia debe determinar la invalidez de la prueba, en la medida que su valoración afectaría al derecho a un proceso con las debidas garantías, al no poderse garantizar la autenticidad de la fuente de prueba, sin que se deban confundir los dos planos.

No apreciándose, en aplicación de la doctrina expuesta, en la ocupación y custodia de dichas sustancias junto con las restantes ocupadas encima al acusado en el momento de la detención y en el registro domiciliario, en el tiempo transcurrido entre los comisos y la posterior remisión de sustancia a Sanidad ni en su recepción en dichas dependencias, ninguna anomalía susceptibles de generar una duda razonable respecto a que las sustancias remitidas a Sanidad se trataran de las mismas que habían sido ocupadas en este caso, no resultando suficiente para ello la ausencia de confección de actas de aprehensión unidas al atestado con motivo de la respectiva ocupación de la sustancia a los compradores al haber sido suplida dicha ausencia por la testifical de los agentes policiales intervinientes y los propios compradores.



SEGUNDO.- Calificación jurídica.

Los hechos declarados probados son constitutivos de un delito contra la salud pública, en su modalidad de tráfico de heroína, subtipo atenuando previsto y penado en los artículos 368.2 , 374 y 377 del Código Penal al concurrir los elementos exigidos para la aplicación de dicho tipo penal.

La figura del delito contra la salud pública consistente en conductas de cambio, elaboración, tráfico, promoción, favorecimiento o facilitación del consumo ilegal de drogas tóxicas, estupefacientes o sustancias psicotrópicas que sanciona el artículo 368 del Código Penal requiere, junto con un elemento objetivo (la realización de algún acto de producción, venta, permuta o cualquier forma de tráfico, transporte, tenencia con destino al tráfico o acto de fomento, propaganda o formulación de ofertas de dichas sustancias) y otro subjetivo ( su destino al tráfico ilícito), que el objeto material de esas conductas sea alguna sustancia de las recogidas en las listas de los Convenios Internacionales suscritos por España, los que tras su publicación en el B.O.E.

se han convertido en normas legales internas conforme previene el artículo 96.1º CE . ( ATS de 13 de julio, ROJ 12650/2009 ). Y siendo en el presente caso la sustancia decomisada heroína, su alta toxicidad resulta incuestionable encontrándose incluida en la lista I de la Convención Única sobre estupefacientes de 30 de Marzo de 1961, enmendado por los protocolos de 25 de Marzo de 1972 y 8 de Agosto de 1975.

Asimismo, conforme a una jurisprudencia ya consolidada en torno a la aplicación del subtipo atenuando previsto en el art. 368.2 CP -entre cuyas primeras resoluciones cabe citar las SSTS nº 32/2011, de 25 de enero ; 570/2012, de 29 de junio ; 873/2012 de 5 de noviembre ; 852/2013 de 14 de noviembre , y otras más recientes con nº ECLI: 2015:5246 de 14.12 y 2015:3697 de 21.07) dicho precepto vincula la atenuación a dos parámetros que no necesariamente han de exigirse acumuladamente, bastando una de las alternativas. O menor antijuridicidad (escasa entidad del hecho) o menor culpabilidad (circunstancias personales del culpable) pero siempre mediante una valoración total del hecho para mejor proporcionar la pena a la conducta declarada probada, en un tipo de delincuencia que podemos denominar marginal, por mera funcionalidad delictiva o en los escalones finales de la distribución de la droga conocidos como de menudeo .

Que la escasa entidad del hecho no equivale a escasa cuantía de la droga ocupada, al no tratarse de una contrapartida del subtipo agravado de notoria importancia previsto en el art. 369.1.5ª CP , como una especie de escala de menos a más: cantidad por debajo de la dosis mínima psicoactiva (atipicidad); escasa cuantía (368.2º); supuestos ordinarios (tipo básico: art. 368.1º); notoria importancia (art. 369.1.5ª); y cantidad superlativa (art. 370). Ya que la escasa cuantía es uno de los criterios a tomar en consideración de forma relevante para medir la antijuridicidad en este tipo delictivo, pero no es el único, al manejarse también otros, como la naturaleza de la sustancia; la mayor o menor afectación de la salud, los medios utilizados y la intervención plural organizada o puramente individual.

Y que las circunstancias personales del culpable se refieren a situaciones, datos o elementos que configuran su entorno social e individual, sus antecedentes, su condición o no de toxicómano, su edad, su grado de formación, su madurez psicológica, su entorno familiar, sus actividades laborales, su comportamiento posterior al hecho delictivo y sus posibilidades de integración en el cuerpo social. Considerándose que juegan un papel secundario en dicho tipo, al ser su clave principal la escasa entidad del hecho, y que por ello cuando la gravedad del injusto presenta una entidad nimia que lo acerca al límite de la tipicidad, la aplicación del párrafo segundo no puede estar condicionada a la existencia de favorables circunstancias personales del culpable, en tanto éstas siempre han de operar en el marco de la culpabilidad para la gravedad del hecho cometido.

En aplicación de dicha doctrina, puede calificarse en este caso escasa la sustancia ocupada, un total de 3 pases de heroína: el primero de 2,197gr y una pureza del 6,6% (0,145gr de heroína pura), segundo de 1,802gr y una pureza del 6,5% (0,117 gr de heroína pura) y tercero de 2,233gr y una pureza del 7,7% (0,172gr de heroína pura). Así como la droga ocupada en su poder cuando se procedió a su detención 5,989 y una pureza del 7,7% (0,461 gr de heroína pura). E igualmente la ocupada en el registro policial de la habitación por él utilizada en la CALLE000 nº NUM003 , NUM004 , NUM014 , 10,885gr y una pureza del 8,9% (0,97gr de heroína pura) y 42,099gr y una pureza del 1,7% (0,72 gr de heroína pura), cantidades que tendrían que verse aminoradas por la destinada al autoconsumo propio dada su condición de toxicómano acreditada. Pudiéndose inferir de todo ello, junto con la cuantía, no elevada, del dinero y naturaleza y tipología de los demás efectos ocupados que nos encontramos ante una conducta que sigue situándose en los últimos eslabones del tráfico de drogas sin que se conste que concurra ninguna circunstancia personal en el acusado que desaconsejen la aplicación de dicho subtipo atenuado.



TERCERO.- Participación y Circunstancias modificativas.

De los hechos anteriormente descritos se considera responsable en concepto de autor, por sus actos voluntarios a D. Gabriel de conformidad con lo dispuesto en los arts. 27 y 28 C.P , sin concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal.

No existe discrepancia respecto a que concurra la circunstancia atenuante análoga de toxicomanía, de los arts. 21.7º en relación con el 20.2º CP , incorporada por la acusación pública en sus conclusiones provisionales elevadas a definitivas, desprendiéndose su existencia no solo de las manifestaciones del acusado sino del informe médico forense en el que se concluye que el acusado padecía al momento de los hechos un trastorno de dependencia a sustancias estupefacientes que afectaba a sus capacidades intelectivas y volitivas para los actos necesarios para la obtención de la sustancia a la que era adicto.

Y no se aprecia la existencia de ninguno de los elementos configuradores de un de error de tipo del art.

14.1 CP ni de la atenuante de estado de necesidad del 21.7º en relación con el 21.1º y 20.5 CP invocados por la defensa como alternativas al elevar las conclusiones provisionales a definitivas.

La posible aplicación al caso de un error de tipo por la defensa -ha de entenderse que respecto a la existencia de heroína, dinero y efectos hallados en el interior de la habitación que el acusado ocupaba, por haberlos depositado su propietario con la autorización del primero desconocedor de su real contenido-, no resulta aplicable en este caso.

Al ser el dolo un elemento intelectivo, que supone la representación o conocimiento de un hecho y de su significación antijurídica, el error de tipo excluye el mismo al conllevar un conocimiento equivocado o juicio falso sobre alguno o todos los elementos descritos por el tipo delictivo, e impedir al autor conocer y querer realizar el resultado típico o los hechos constitutivos de la infracción ( STS 1254/2005 de 18.10 ).

Supuesto que no puede resultar incardinable en este caso, al no haberse aportado ninguna prueba reveladora de la premisa de la que hubiera debido partir el pretendido error de tipo: la ajenidad de las bolsas conteniendo droga, efectos y dinero ocupados en su habitación y una creencia falsa de lo que podían contener dichas bolsas. No pudiéndose olvidar que el error ha de demostrarse indubitada y palpablemente ( STS 123/2001, de 5 de febrero ) ya que el concepto de error o el de creencia errónea excluye por su significación gramatical, la idea de duda; y en este sentido error o creencia errónea equivale a desconocimiento o conocimiento equivocado, pero en todo caso firme.

Tampoco concurra un supuesto de estado de necesidad del 21.7º en relación con el 21.1º y 20.5 CP como eximente completa o incompleta ni como atenuante analógica. Ya que, más allá del documento aportado por la defensa al inicio del juicio consistente en certificado de asistencia del acusado a un curso de formación (castellano) de Caritas Diocesanas de 36 horas lectivas entre los días 25 de enero a 23 de marzo de 2018, no hay ningún otra prueba reveladora de que concurran ninguno de los elementos configuradores de dicha circunstancia modificativa de la responsabilidad penal. No procediendo tampoco su aplicación como analógica, al amparo del art. 21.7 CP al exigir en este caso por la jurisprudencia (sirva citar la STS 23 Sep. 2009 ) que se mantenga el fundamento de la atenuante y las razones de política criminal que justifican su vigencia, lo que no resulta de aplicación al caso por lo ya expuesto.



CUARTO.- Penas principales y accesorias En aplicación de lo dispuesto en el Art. 66 y concordantes del Código Penal , se considera razonable, fijar la pena dentro de la horquilla legalmente prevista en el segundo párrafo del art. 368 CP , de 1 año y 6 meses de prisión a 3 años, en su umbral mínimo 1 año y 6 años en atención al menor riesgo a la salud pública derivado de la escasa pureza de las sustancias ocupadas unido a su condición de toxicómano y la naturaleza funcional del delito, encontrándonos en el escalón último del menudeo.

Se impondrá asimismo la pena de multa de 3.600 euros, por resultar dicha cifra acorde a las tablas de valoración actualizadas periódicamente por la Dirección General de la Policía, con responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago conforme al art. 53 CP de 7 días e inhabilitación del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena conforme a los arts. 44 y 56 CP .

Por último, de conformidad con lo dispuesto en el art. 89 CP , al no constar que se encuentre regularizada la situación del acusado en España, ni que haya iniciado trámite alguno con dicho fin, no haberse aportado dato alguno revelador de que posea arraigo familiar, laboral o domiciliario en territorio nacional, limitándose a manifestar que vive de lo que le paga una tercera persona no identificada, procede la sustitución de la pena privativa de libertad por la expulsión del territorio nacional solicitada por el Ministerio Fiscal, con la imposibilidad de regresar a España en un plazo de 5 años contados desde su materialización, y el apercibimiento de que si intentare quebrantar la decisión judicial será devuelto por la autoridad gubernativa, empezando a computarse de nuevo el plazo de prohibición de entrada en su integridad.



QUINTO.- Costas En materia de costas con arreglo a lo dispuesto a los arts. 123 del Código Penal y 239 y 240(2º) Ley de Enjuiciamiento Criminal es procedente imponer el abono de las causadas al acusado.

Vistos, los preceptos legales citados,

Fallo

CONDENAMOS A D. Gabriel COMO AUTOR CRIMINALMENTE RESPONSABLE DE UN DELITO CONTRA LA SALUD PUBLICA EN SU MODALIDAD DE SUSTANCIAS QUE CAUSAN GRAVE DAÑO A LA SALUD, CONCURRENCIA LA CIRCUNSTANCIA ATENUANTE DE TOXICOMANÍA, A LA PENA DE 1 AÑO Y 6 MESES DE PRISIÓN Y MULTA DE 3600 EUROS CON 7 DÍAS DE RESPONSABILIDAD PERSONAL SUBSIDIARIA EN CASO DE IMPAGO, INHABILITACIÓN ESPECIAL PARA EL DERECHO DE SUFRAGIO PASIVO DURANTE EL TIEMPO DE LA CONDENA Y ABONO DE LAS COSTAS PROCESALES.

LA PENA PRIVATIVA DE LIBERTAD IMPUESTA SERÁ SUSTITUIDA POR LA EXPULSIÓN DEL TERRITORIO ESPAÑOL POR PLAZO DE 5 AÑOS A CONTAR DESDE LA FECHA EN QUE SE MATERIALICE LA MISMA LLEVÁNDOSE A EFECTO UNA VEZ SEA FIRME LA PRESENTE RESOLUCIÓN.

Se acuerda el comiso del dinero, de la droga, de los teléfonos móviles y de la tablet aprehendidos en la causa a los que se les dará el destino legal.

Firme la presente resolución líbrese oficio a la Unidad Administrativa para proceder a la destrucción de toda la droga decomisada en la causa.

Contra esta sentencia puede interponerse recurso de APELACIÓN ante la Sala Civil y Penal del TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DEL PAÍS VASCO ( artículo 846 ter de la LECr ). El recurso se interpondrá por medio de escrito, autorizado por abogado/a y procurador/a, presentado en este Tribunal en el plazo de DIEZ DÍAS hábiles contados desde el día siguiente de su notificación.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Dada y pronunciada fue la anterior Sentencia por los/las Ilmos/as. Sres/as.

Magistrados/as que la firman y leída por el/la Ilmo/a. Magistrado/a Ponente en el día quince de junio de dos mil dieciocho, de lo que yo el Secretario certifico.