Sentencia Penal Nº 32/2018, Audiencia Provincial de Zaragoza, Sección 1, Rec 63/2017 de 09 de Febrero de 2018

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1
ZARAGOZA
SENTENCIA: 00032/2018
AUD. PROVINCIAL SECCION N. 1 de ZARAGOZA
C/GALO PONTE Nº 1 (DETRAS DE LA ANTERIOR SEDE DEL COSO)
Teléfono: 976 208 367
N.I.G.: 50297 43 2 2016 0471775
PA PROCEDIMIENTO ABREVIADO 0000063 /2017
Organo Procedencia: JDO. INSTRUCCIÓN N. 6 de ZARAGOZA
Proc. Origen: DILIGENCIAS PREVIAS PROC. ABREVIADO 706/2016
Delito/falta: FALSIFICACIÓN DOCUMENTOS PÚBLICOS
Acusación: C.P. CALLE000 Nº NUM000 DE ZARAGOZA, Mateo , Pedro Antonio
Procurador/a: D/Dª ANA SILVIA TIZON IBÁÑEZ, ANA SILVIA TIZON IBÁÑEZ , ANA SILVIA TIZON
IBÁÑEZ
Abogado/a: D/Dª REBECA SANTAMARIA CANCER, REBECA SANTAMARIA CANCER , REBECA
SANTAMARIA CANCER
Contra: Agueda , Begoña
Procurador/a: D/Dª YOLANDA MARTINEZ CHAMARRO, YOLANDA MARTINEZ CHAMARRO
Abogado/a: D/Dª HIGINIO SORRIBAS SALDES, HIGINIO SORRIBAS SALDES
SENTENCIA N° 32/18
EN NOMBRE DE S .M. EL REY
ILMOS. SEÑORES:
PRESIDENTE
D. JUAN ALBERTO BELLOCH JULBE
MAGISTRADOS
D. FRANCISCO JAVIER CANTERO ARÍZTEGUI
DÑA. ESPERANZA DE PEDRO BONET
En la ciudad de Zaragoza, a nueve de Febrero de dos mil dieciocho.
Vista en juicio oral y público por la Sección Primera de la Audiencia Provincial, constituida por los Ilmos.
Señores que al margen se expresan, la presente causa, seguida por los trámites de D.P. nº 706/16, Rollo 63

del año 2.017, procedente del Juzgado de Instrucción 6 de Zaragoza, por delito de estafa procesal en grado
de tentativa, y delito de falsedad en documento publico, contra la acusada Agueda , nacida en Zaragoza, el
día NUM001 de 1.958, con D.N.I. n° NUM002 , hija de Juan y de Penélope , domiciliada en Zaragoza,
CALLE000 , nº NUM000 - NUM003 NUM004 , de profesión funcionaria, con instrucción, sin antecedentes
penales, de solvencia no acreditada, y en libertad provisional por esta causa, de la que no estuvo privada,
representada por la Procuradora Sra. Martínez Chamarro y defendida por el Letrado Sr. Sorribas Saldes;
contra la acusada Begoña , nacida en Lérida, el día NUM005 de 1.960, con D.N.I. n° NUM006 , hija
de Jose Ángel y de Estela , domiciliada en Zaragoza, CALLE000 , nº NUM000 - NUM003 NUM004
, con instrucción, sin antecedentes penales, de solvencia no acreditada, y en libertad provisional por esta
causa, de la que no estuvo privada, representada por la Procuradora Sra. Martínez Chamarro y defendida
por el Letrado Sr. Sorribas Saldes. Siendo parte acusadora el Ministerio Fiscal; como acusación particular
LA COMUNIDAD DE PROPIETARIOS DE LA CALLE000 Nº NUM000 DE ZARAGOZA, Mateo Y Pedro
Antonio , representados por la Procuradora Sra. Tizón Ibáñez, y defendidos por la letrada Sra. Santamalia
Cancer; como ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. FRANCISCO JAVIER CANTERO ARÍZTEGUI que expresa
el parecer del Tribunal.

Antecedentes

PRIMERO .- En virtud de querella se instruyeron por el Juzgado de Instrucción 6 de Zaragoza las presentes diligencias, en las que se acordó seguir el trámite establecido para el procedimiento abreviado, habida cuenta la pena señalada a los delitos.



SEGUNDO .- Formulado escrito de acusación por el Ministerio Fiscal y acusación particular contra las referidas acusadas, se acordó la apertura del juicio oral, emplazándose a las mismas y tras presentar el correspondiente escrito de defensa, se elevaron las actuaciones a esta Audiencia Provincial.



TERCERO .- Recibidas las diligencias en este Tribunal, y tras los trámites pertinentes, se señaló la vista oral, que ha tenido lugar los días 5 y 6 de Febrero de 2.018, fecha en la que se celebró, practicándose las pruebas propuestas y no renunciadas con el resultado obrante en el acta correspondiente.



CUARTO .- El Ministerio Fiscal, en sus conclusiones definitivas calificó los hechos de autos como constitutivos de :A) de un delito de falsedad en documento público de los arts. 392.1 en relación con el 390.2 del C.P ., Y, B) de un delito de estafa procesal en grado de tentativa del art. 250.7 y 16 del Código Penal , y considerando como a autoras las acusadas de conformidad con lo dispuesto en los arts. 27 y 28 del C.P ., sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad penal, solicito se impusiera a cada una de las acusadas las siguientes penas: Por el delito del apartado A) la pena de un año y medio de prisión y accesoria de inhabilitación para derecho de sufragio pasivo, durante el tiempo de la condena y multa de 9 meses con una cuota diaria de 8 euros. Por el delito del apartado B) la pena de 6 meses de prisión y accesoria de inhabilitación para e! derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y pago de costas. Igualmente solcito se decretase la nulidad de la escritura nº 281 de actualización de descripción de la finca NUM007 de la Sección 1º, urbana nº NUM008 NUM008 NUM003 NUM004 en la planta NUM009 de la CALLE000 nº NUM000 de Zaragoza, otorgada ante el notario d. Francisco Javier Hijas Fernández el 19 de Febrero de 2015, y la nulidad de la inscripción en el Registro de la Propiedad nº Dos de Zaragoza de la inscripción 6ª sobre la finca NUM007 , Folio NUM010 , Tomo NUM011 , Libro NUM012 , sección 1ª.



QUINTO .- La acusación particular, en sus conclusiones definitivas calificó los hechos de autos como constitutivos de: a). - Un delito de estafa en grado de tentativa del art. 250.3 y 5 del C.P . en concurso medial con un delito continuado de falsedad documental del art. 392 en relación al art. 390.1 apdo. 2 C.P ., a penar con arreglo a lo dispuesto en los art 62 , 74 y 77.3 C.P . b) - delito continuado de estafa procesal del art. 250.7 C.P . en grado de tentativa a penar con arreglo a los artículo 62 y 74 del C.P . c) delito de estafa procesal del art. 250.7 C.P . en grado de tentativa a penar con arreglo al artículo 62 del C.P .

Del delito reseñado en el apartado a) son responsables en concepto de autoras, Agueda y Begoña , no concurriendo circunstancias modificativas de la responsabilidad penal.

Del delito reseñado en el apartado b) es responsables en concepto de autora, Agueda , no concurriendo circunstancias modificativas de la responsabilidad penal.

Del delito reseñado en el apartado c) es responsables en concepto de autora, y Begoña , no concurriendo circunstancias modificativas de la responsabilidad penal.

Procede imponer a cada una de las acusadas las siguientes penas: Por el delito del apartado a) - la pena de 3 años y 6 meses de prisión y multa de 16 meses a razón de 10 € diarios.

Por el delito del apartado b) a la acusada Agueda la pena de 1 año y 9 meses de prisión y multa de 6 meses a razón de 10 € diarios.

Por el delito del apartado c) a la acusada Begoña la pena de 6 meses de prisión y multa de 6 meses a razón de 10 € diarios.

Como responsabilidad civil procederá decretar: a) La nulidad radical y de pleno derecho de la escritura de actualización de inmueble de 15 de Febrero de 2.015, otorgada ante el Ilmo. Sr. Notario D. Francisco Javier Hijas Fernández con nº de protocolo 281b).- La nulidad radical y de pleno derecho de la inscripción en el Registro de la Propiedad nº Dos de Zaragoza, inscripción 6ª sobre la finca NUM007 , Folio NUM010 , Tomo NUM011 , Libro NUM012 , sección 1ª, retrotrayéndose la situación registral de la finca (piso NUM003 - NUM004 CALLE000 nº NUM000 de Zaragoza), a la situación anterior al otorgamiento de la escritura de actualización de 15 de Febrero de 2 015.c) La nulidad radical y parcial de pleno derecho de la escritura de donación otorgada el 7 de Julio de 2.015, en lo concerniente a la descripción del piso NUM003 - NUM004 . d) La nulidad radical y parcial de pleno derecho de la inscripción en el Registro de la Propiedad nº Dos de Zaragoza, inscripción 7ª sobre la finca NUM007 . e) La nulidad radical y de pleno derecho de cualquier escritura que contenga la descripción actualizada efectuada en la escritura de fecha 15 de Febrero de 2015.f) La nulidad radical y de pleno derecho de todas aquellas Inscripciones practicadas posteriormente sobre la finca NUM007 en el Registro de la Propiedad nº Dos de Zaragoza y que contengan la descripción actualizada, retrotrayéndose la situación registral de la finca (piso NUM003 - NUM004 CALLE000 nº NUM000 de Zaragoza), a la situación anterior al otorgamiento de la escritura de actualización de 15 de Febrero de 2.015.

g) La nulidad de la certificación expedida por el Sr. Registrador de la Propiedad D. Onesimo en fecha 3 de Septiembre de 2.015, y todas aquellas que hubieran podido emitirse con posterioridad y que reflejen la descripción del piso NUM003 - NUM004 con arreglo a la escritura de actualización de Inmueble de 15 de Febrero de 2.015 otorgada por el Ilmo. Sr. Notario de Zaragoza D. Francisco Javier Hijas Fernández, con nº de protocolo 281. h) Se ordenará el desalojo de la terraza común a costa de las acusadas, debiendo retirar todos los muebles y enseres depositados por las mismas, dejando la terraza libre y respetando el uso por los comuneros, todo ello con expresa imposición de costas procesales incluidas las de la acusación particular.



SEXTO .- La defensa de las acusadas, en igual trámite mostrando su disconformidad, solicitó la absolución.

HECHOS PROBADOS
PRIMERO .- Agueda y Begoña , mayores de edad, sin antecedentes penales, mediante escritura de fecha 14 de enero de 1999, y con el nº de protocolo 91 del notario Sr. Gómez Pascual, con sede en Zaragoza, compraron el piso NUM003 NUM004 de la CALLE000 nº NUM000 de Zaragoza, piso con referencia catastral NUM013 , y cuya titularidad siguen ostentando.

Posteriorment e en fecha 26 de Abril de 1999, se hace constar por el Sr. Notario referido que en la matriz 91 del Protocolo de 1999 se halla la diligencia en la que los otorgantes hacen constar que en el departamento trasmitido existe una puerta de acceso del estudio a la sobrecubierta del edificio que ya existía en la fecha de adquisición de dicha vivienda por la entidad vendedora.

La vivienda adquirida -piso NUM003 NUM004 -, propiedad de la Caja Rural de Zaragoza, por las acusadas, estaba situada en la planta NUM009 , y contaba con un estudio en el NUM014 con el que se comunicaba directamente.

El referido inmueble, en su momento, fue adquirido por construcciones Juan Lanuza, al que se otorgó licencia de rehabilitación, mediante resolución del Ayuntamiento de Zaragoza, en fecha 9 de Mayo de 1991, licencia supeditada al cumplimiento de diversas obligaciones, rehabilitado otorgándose la escritura pública de declaración de la obra de rehabilitación realizada y descripción de las nuevas fincas con fecha 30 de diciembre de 1991, y obrante al nº 5309 del protocolo del Notario de Zaragoza Sr. García Granero.

Desde un primer momento Agueda y Begoña tuvieron problemas con la comunidad de propietarios, lo que originó que el 20 de julio de 1999 el Juzgado de 1ª instancia nº 7 de Zaragoza acordara en el Interdicto de obra nueva 474/99 la paralización de la ejecución de un muro de ladrillo que efectuaban las propietarias, asimismo hubo posteriores solicitudes del uso de la misma por parte de las acusadas que llegaron a obtener el acuerdo de la comunidad en Junta de propietarios de 14 de marzo de 2005, si bien ante la impugnación de dicho acuerdo por uno de los comuneros, con fecha 21 de julio de 2005 por el Juzgado de 1ª instancia nº 18 de Zaragoza se declaró la nulidad del mismo.

En el año 2005 se constató un acceso directo a la terraza abriendo una puerta en un muro de carga del edificio, llegando a instalar entre los años 2011 y 2014, una terraza ajardinada que se apoyaba en la cubierta del edificio, a través de una estructura de madera con tablones, donde colocaron muebles y jardineras e igualmente colocaron muebles, jardineras y elementos decorativos en la totalidad de la terraza.

Como la Comunidad de Propietarios interpuso una denuncia por usurpación de inmueble contra las acusadas que dio lugar a las D.P. 3956/14 del Juzgado de Instrucción nº 4 de Zaragoza, con el fin de hacer frente al procedimientos referido, previo asesoramiento legal, Agueda y Begoña acudieron a la Notaría de D. Francisco Javier Hijas Fernández el día 19 de febrero de 2015 que otorgó una escritura pública de actualización de descripción de la finca NUM007 de la Sección 1ª urbana nº NUM008 , piso NUM003 NUM004 en la planta NUM009 de la CALLE000 nº NUM000 de Zaragoza en la que hizo constar que en la planta NUM014 consta de estudio, dormitorio, baño y terraza.

La escritura referida accedió al Registro de la Propiedad nº 2 de Zaragoza cuyo titular es Onesimo donde se registró con fecha 10 de marzo de 2015.

La Comunidad solicitó en vía administrativa la retirada de la puerta de acceso a la terraza y el establecimiento del muro de carga a su estado original, lo que dio lugar al Procedimiento Ordinario 322/15 del Juzgado Contencioso Administrativo nº 2 de Zaragoza.

Todo ello motivó que los dos procedimientos que la Comunidad de propietarios había iniciado, por un lado las D.P. 3956/14 del Juzgado de Instrucción n° 4 de Zaragoza y por el otro en el Procedimiento Ordinario 322/15 del Juzgado Contencioso Administrativo nº 2 de Zaragoza, que fueran suspendidos por prejudicialidad hasta que se resolviera el presente procedimiento.

Fundamentos

PRIMERO .- Son diversas las acusaciones que se mantienen, teniendo como base una presunta falsedad en documento publico, y su posterior utilización, lo que constituiría, a juicio de las acusaciones, tanto pública como privada, los tipos de estafa por los que se viene formulando acusación.

Fijada así la cuestión, entiende la Sala que es absolutamente determinante acreditar la existencia del dolo falsario, como elemento absolutamente necesario para poder fundamentar, en su caso, las condenas.

Es hecho incontrovertible las disputas entre las acusadas y el resto de los miembros de la comunidad de propietarios de la CALLE000 nº NUM000 de Zaragoza, lo que ha dado lugar a diversos procedimientos, tanto judiciales como administrativos.

Tanto unas -las acusadas- como otros - el resto de propietarios- lo que cuestionan es la titularidad de la terraza, y el uso de la misma: exclusivo y excluyente, o comunitario.

En apoyo de su pretensiones, y como defensa ante la existencia de un procedimiento por delito leve de usurpación contra las acusadas -procedimiento D. P. 3956/14 del Juzgado de Instrucción 4 de Zaragoza-, estas asesoradas legalmente por letrado, que previamente se puso en contacto tanto con el registrador de la Propiedad como con el Notario -documentos 40, 41 y 42-, aportados por la defensa al inicio del juicio oral-, y con el fin de defenderse de la acusación de que eran objeto, acudieron ante el fedatario público Sr. Hijas Fernández, donde el día 19 de Febrero de 2015, otorgaron escritura pública de actualización de descripción de la finca NUM007 de la Sección 1ª urbana NUM008 , piso NUM003 NUM004 de la planta NUM009 del inmueble nº NUM000 de la CALLE000 de Zaragoza, en la que se hizo constar que en la planta NUM014 constaba de estudio dormitorio, baño y terraza.

Posteriormente acudieron al Registro de la Propiedad nº 2 de Zaragoza donde en fecha 10 de marzo de 2015 se inscribió registralmente la actualización referida, sin modificación de metros útiles ni linderos.

Aun cuando el Sr. Notario otorgante de la escritura manifiesta que no hubiera otorgado la escritura de haber sabido la existencia del procedimiento penal por usurpación, no es menos cierto que el mismo reconoce en el plenario -'que, en ningún caso, otorga derecho alguno sobre elemento que no se tuviere', consecuencia obvia, y el Sr. Registrador 'que en ningún caso suponía modificación del título constitutivo ni de los linderos'.

Debemos tener en cuenta igualmente y como elemento indispensable para determinar la existencia del dolo falsario, como puso de relieve el técnico municipal Sr. Dionisio , -que depuso el día 6 de Febrero-, que la inicial licencia de obra otorgada en nada correspondía a la obra señalada en el proyecto que se presentó y que fundamentaba la petición, que se construyó otra obra distinta, que el edificio era totalmente distinto de aquel que constaba en el proyecto y para el que se otorgó la licencia, y que, posteriormente solo se permitía la rehabilitación pero no obra nueva.

Ello nos lleva a concluir que la realidad formal no coincide con la realidad material.

Llama poderosamente la atención que la comunidad no ejerciera acción reivindicatoria, ni acción declarativa alguna, lo que hace suponer fundadamente que no existe titulo amparador alguno de las pretensiones referidas en la comunidad; es más, las acusadas vienen pagando la totalidad del importe del impuesto del bienes inmuebles, y no está cuantificado en partes e importes diferentes -uno el correspondiente a las acusadas, y otro el correspondiente a la comunidad- si como se afirma, esta última, es propietaria del elemento común que seria la terraza.

A mayor abundamiento, compareció el anterior inquilino del piso, posteriormente ejecutado hipotecariamente, que puso de relieve que el piso inicialmente estaba previsto para el hijo del promotor, pero que como no fue así, el lo compró y se le dijo que le correspondía la totalidad de la terraza, lo que concuerda con lo alegado por las acusadas, que pusieron de manifiesto que ellas lo que querían era un 'piso con terraza', que en otro caso no lo hubieran comprado, que incluso tenia puerta de salida a la misma, lo que supone un indicio de propiedad o de derecho de uso de la misma.

De otra parte, se plasmó un acuerdo -en fecha 14 de Marzo de 2005- entre acusadas y comunidad y mediante el que se facultaba a las acusadas para el uso de la terraza, acuerdo que según las acusadas fue propiciado por la entonces administradora, y que ellas aceptaron -pese a considerar eran propietarias- para apaciguar la controversia existentes entre ellas y la comunidad, comunidad esta última que se consideraba propietaria.

Acuerdo que al ser impugnado por una vecina fue declarado nulo en fecha 21 de Julio de 2005 por el Juzgado de 1ª Instancia nº 12 de Zaragoza.

Todo lo cual lleva a la Sala a la conclusión de que no existe dolo falsario alguno, dado que exige el ánimo de perjudicar a otro, ánimo que, por lo expuesto, no se aprecia, ni tampoco el elemento objetivo que es la mutación de la verdad material, pues si, como hemos puesto de manifiesto, no hubo ni modificación de metros útiles ni de linderos, mal pude entenderse que hubo mutación alguna, atendida la constitución de propiedad horizontal.

Como ya hemos puesto de manifiesto ambas partes coinciden en la existencia de la terraza, lo que discrepan es en la propiedad de la misma, y esa discrepancia debe aclararse en la correspondiente vía, pero no pude servir de base para fundamentar la falsedad pretendida al no estimar el dolo necesario para configurar el tipo delictivo preconizado.

Faltando ese requisito mal puede hablarse ni de delito de estafa ni de delito de estafa procesal, pues si como hemos puestos de manifiesto no se alteraron ni el título ni los linderos, y existía una puerta de acceso del estudio a la sobrecubierta del edificio en el momento de adquirirla la entidad bancaria, posteriormente vendedora, y por ello transmitente a las acusadas, al no existir maniobra alguna tendente a engañar a nadie.

Otro extremo es, ante la discrepancia entre la licencia otorgada y la obra realizada, la necesidad de concordar la realidad material con la formal, y la consecuencia necesaria de establecer, aparte de la oportuna corrección urbanística, las cuotas de participación de los diversos propietarios.



SEGUNDO .- No se aprecian motivos para la imposición de las costas que deben decretarse de oficio.

VISTAS las disposiciones legales pertinentes del Código Penal y de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

EL TRIBUNAL, por la autoridad que le confiere la Ley, emite el siguiente.

Fallo

ABSOLVEMOS a Agueda y a Begoña de los delitos de falsedad en documento público, y de estafa procesal en grado de tentativa de los que venía siendo acusada por el Ministerio Fiscal y de un delito de estafa en concurso con un continuado de falsedad, de un delito continuado de estafa procesal, y de un delito de estafa procesal de los que venían siendo acusadas por la acusación particular, con declaración de oficio de la totalidad de las costas causadas.

Así por esta nuestra sentencia, contra la que puede interponerse recurso de apelación ante la Sala Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Aragón, anunciado ante esta Sección Primera de la Audiencia Provincial dentro del plazo de diez días contados a partir del siguiente al de la última notificación, y de la que se llevará certificación al rollo de Sala, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia por el Ilmo. Sr. magistrado ponente que la dictó, estando celebrando audiencia pública en el día de su fecha de lo que doy fe.