Sentencia Penal Nº 32/2018, Tribunal Superior de Justicia de Castilla y Leon, Sala de lo Civil y Penal, Sección 1, Rec 28/2018 de 26 de Septiembre de 2018

Encabezamiento

T.S.J.CASTILLA -LEON SALA CIV/PE
BURGOS
SENTENCIA: 00032/2018
TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA
CASTILLA Y LEON
SALA DE LO CIVIL Y PENAL
Ponente Ilmo. Sr. D. Ignacio de las Rivas Aramburu
Letrado de la Administración de Justicia Sr. D. Ildefonso Ferrero Pastrana
ROLLO DE APELACION NUMERO 28 DE 2018
AUDIENCIA PROVINCIAL DE BURGOS
SECCION PRIMERA
ROLLO NUMERO 13 DE 2017
JUZGADO DE INSTRUCCION NUMERO 4 DE BURGOS
SUMARIO ORDINARIO NUMERO 1 DE 2017
-SENTENCIA Nº 32/2018-
Señores:
Excmo. Sr. D. José Luis Concepción Rodríguez
Ilmo. Sr. D. Antonio César Balmori Heredero
Ilmo. Sr. D. Ignacio María de las Rivas Aramburu
_________________________________ _______________
En Burgos, a veintiséis de septiembre de dos mil dieciocho.
La Sala de lo Civil y Penal de este Tribunal Superior de Justicia, compuesta por los Magistrados
expresados, ha visto en segunda instancia la causa procedente de la Sección Primera de la Audiencia
Provincial de Burgos, seguida por un delito continuado de agresión sexual contra Juan Pablo , cuyas
circunstancias y datos requeridos ya constan en la sentencia impugnada, en virtud del recurso de apelación
interpuesto por el mismo, representado por la Procuradora doña Elena Cano Martínez y defendido por el
Letrado don Angel García Ortiz, siendo apelado el Ministerio Fiscal y Ponente el Ilmo. Sr. don Ignacio María
de las Rivas Aramburu.

Antecedentes

PRIMERO.- La Sección Primera de la Audiencia Provincial de Burgos de que dimana el presente Rollo de Sala dictó sentencia en la que se declaran probados los siguientes hechos: 'Que el acusado Juan Pablo mayor de edad y sin antecedentes penales, entre al menos septiembre de 2015 y Junio de 2016, realizó diversos actos de carácter sexual con su hermana Lorena (nacida el NUM000 de 2008) y que por aquél entonces cursaba 2° de Primaria, ocurriendo estos hechos en el domicilio familiar sito en AVENIDA000 n° NUM001 , NUM002 NUM003 de Burgos, normalmente en la habitación de Juan Pablo .

En concreto, Juan Pablo , en varias ocasiones, sin que se pueda precisar fechas concretas, pero sí en dicho periodo de tiempo, con ánimo de satisfacer sus deseos sexuales, realizó tocamientos a su hermana Lorena en la zona de la vagina y en el culo. Asimismo, Juan Pablo en varias ocasiones le pidió a su hermana Lorena que le tocase el pene y que se lo chupase, accediendo Lorena a ello y encontrándose Lorena desnuda cuando ocurrían estos hechos.

Para conseguir que su hermana Lorena accediese a estas peticiones, Juan Pablo se valía de la posición que su condición de hermano mayor le otorga y prometiendo a Lorena que si accedía a lo que le pedía le daría un premio que solía ser dinero o dejarle un rato el teléfono móvil.

No ha quedado probado que Juan Pablo durante los años 2013 y 2014 realizase actos de carácter sexual para satisfacer sus deseos lúbricos con sus hermanas Piedad , Silvia y Ángela .'

SEGUNDO.- La parte dispositiva de la sentencia recaída en primera instancia, de fecha 21 de mayo de 2018, dice literalmente: 'Que debemos condenar y condenamos a Juan Pablo como autor penalmente responsable de un delito continuado de abusos sexuales en la persona de su hermana Lorena sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal a la pena de 5 años de prisión con accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de condena.

Y, conforme al art. 57.1 en relación con el art. 48 la pena de prohibición al acusado de aproximación a su hermana Lorena a menos de 500 metros de la misma, de su domicilio, o cualquier otro lugar en que se encuentre; todo ello durante un periodo de tiempo de 6 años.

Debiendo el acusado de indemnizar Lorena en el importe de 3.000 € por daño moral, más el interés legal del art. 576 de la L. E. Cr. y con expresa imposición al acusado de las costas causadas por este delito.

Que debemos absolver y absolvemos a Juan Pablo del delito continuado de abuso sexual continuado respecto de Piedad , con declaración de las costas de oficio por este delito.

Que debemos absolver y absolvemos a Juan Pablo del delito continuado de abuso sexual continuado respecto de Silvia , con declaración de las costas de oficio por este delito.

Que debemos absolver y absolvemos a Juan Pablo del delito continuado de abuso sexual continuado respecto de Ángela , con declaración de las costas de oficio por este delito.

Notifíquese esta resolución a las partes con la advertencia de que contra ella cabe recurso de apelación ante la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Castilla y León.

Abónese en su caso el tiempo de prisión provisional y el tiempo pasado de prohibición de aproximación impuesto como medidas cautelares en la orden de protección.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo de Sala y que se notificará a las partes en legal forma, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.'

TERCERO.- Contra esta resolución se interpuso recurso de apelación por el acusado, expresando como fundamento la infracción de preceptos constitucionales y legales y el quebrantamiento de normas y garantías procesales causantes de indefensión.



CUARTO.- Admitido el recurso, se dio traslado del mismo al Ministerio Fiscal, que lo impugnó, y elevadas las actuaciones a este Tribunal se formó el oportuno Rollo de Sala y se señaló para deliberación, votación y fallo el día dieciocho de septiembre del presente año, en que se llevaron a cabo.

Fundamentos

PRIMERO.- El recurso se articula en tres apartados; en los dos primeros se denuncia la indefensión que se causa al acusado al no permitir al padre, en calidad de representante legal de la menor, ejercitar el derecho a renunciar a declarar, y el haber sustituido la declaración de la menor Lorena en el juicio por la exploración practicada como prueba preconstituida el 24 de noviembre de 2016, mediante reproducción videográfica, y, con ella, el informe pericial psicológico de credibilidad del testimonio, de fecha 20 de febrero de 2017; y, finalmente, considera no probado que los hechos se produjeran en las fechas fijadas en la sentencia, y no en otras anteriores, cuando el acusado aún no habría alcanzado la mayoría de edad.



SEGUNDO.- Se denuncia en primer lugar la decisión del Tribunal de ignorar el ejercicio del derecho a la dispensa de declarar, efectuado en tiempo y forma en el plenario por el representante legal de la menor Lorena , una vez adoptada por aquél la decisión de no llamarla a declarar.

La sentencia justifica su rechazo a la pretensión del padre del acusado de ejercitarlo en representación de su hija Lorena , cuya falta de madurez para hacerlo por sí misma no se discute, en la incompatibilidad de intereses que se deriva de su doble condición de padre de la víctima y del acusado, que necesariamente habría de desembocar en dejar a la menor huérfana de amparo y sin tutela judicial efectiva, que, en relación con los menores, implica antes que nada protegerlos, entre otras cosas, de los delitos de los que puedan ser víctimas, y añade que 'el ejercicio de dicha dispensa conllevaría necesariamente una sentencia absolutoria y con ello nos encontramos con que dicha solución desvirtuaría el papel del Ministerio Fiscal en su función de protección de los menores, siendo que el Código Penal, en su artículo 191, le permite perseguir determinados delitos de los que son víctimas los menores aunque no haya persecución de parte'.



TERCERO.- A esta conclusión le precede un detenido análisis de las prevenciones legales relativas al ejercicio del derecho a la dispensa a declarar por los menores, para fundar su decisión. A falta de que, como acertadamente se dice en el Fundamento Jurídico 2º, no haya tenido cabida en la Ley 4/2015, ni en la Ley Orgánica 8/2015, que modifican respectivamente las leyes reguladoras del Estatuto de la Víctima y la de Protección del Menor, una adaptación del precepto que la regula, el Tribunal ha optado por seguir al pie de la letra las prevenciones contenidas en el artículo 2.4 de esta última, en su redacción dada por la Ley Orgánica 8/2015 antes citada, que establece que: ' En caso de concurrir cualquier otro interés legítimo junto al interés superior del menor deberán priorizarse las medidas que, respondiendo a este interés, respeten también los otros intereses legítimos presentes . En caso de que no puedan respetarse todos los intereses legítimos concurrentes, deberá primar el interés superior del menor sobre cualquier otro interés legítimo que pudiera concurrir. Las decisiones y medidas adoptadas en interés superior del menor deberán valorar en todo caso los derechos fundamentales de otras personas que pudieran verse afectados '.



CUARTO.- En este caso, el Tribunal ha sido exquisito a la hora de ponderar el derecho a la defensa que asiste al recurrente y el de los intereses de las víctimas, ofreciendo a las hermanas del acusado Piedad , Silvia y Ángela , con dieciocho, dieciséis y catorce años, respectivamente, en el momento del juicio, la posibilidad de renunciar a declarar contra éste al considerarlas con la suficiente madurez.

Por el contrario, ante la falta de madurez de la hermana pequeña, Piedad , de diez años, optaron, tras un cuidadoso examen de la normativa y la jurisprudencia aplicable al caso, por no ofrecerle dicha posibilidad ni permitir al padre que hiciera uso de ella, entendiendo que la única forma de conciliar la protección del interés de ésta con la posibilidad del acusado de defender su inocencia estaba en someter a debate contradictorio en el plenario la declaración prestada por la menor.

Cuando se cuestiona la descalificación del padre como defensor de los derechos de la víctima, parece no querer reconocerse la dolorosa posición en que le coloca el hecho de que ésta y el acusado sean hermanos, produciéndose así una colisión entre los intereses legítimos de ambos, que no necesita mayores pruebas por su carácter evidente ( res in se ipsa loquitur) y que, ante la imposibilidad de arbitrar otra solución, obliga al Tribunal a actuar como lo ha hecho, para paliar la situación de desamparo en la que quedaría la menor de aceptarse la renuncia, sin que la denuncia de parcialidad basada en una torcida interpretación de la frase que reproducimos en el fundamento segundo merezca mayores consideraciones, pues dicha frase no tiene otra significación que expresar la realidad a la que se enfrenta el Tribunal a la hora de ponderar las consecuencias de aceptar la utilización del mencionado derecho a la dispensa por parte del padre de la menor.



QUINTO.- En segundo lugar, denuncia la invalidez de traer al plenario la exploración de la menor Lorena , practicada como prueba preconstituida, de fecha 24/11/2016, mediante reproducción videográfica, y, el informe pericial psicológico de credibilidad del testimonio, de fecha 20 de febrero de 2017, que considera carente del mínimo rigor.

No corresponde al Tribunal de apelación pronunciarse sobre la valoración efectuada en la instancia del dictamen pericial. Baste con decir que el Fundamento Jurídico 3º de la sentencia, tras establecer con toda claridad cuál es la función de dicho informe, que no exime al Tribunal de la responsabilidad de valorar por sí mismo la credibilidad del testigo y la veracidad de sus manifestaciones, analiza la declaración de la menor de manera exhaustiva, sin perjuicio de tener en cuenta para ello dicho informe, emitido por peritos cualificados con arreglo a un procedimiento como es el 'Análisis de la Validez de la Declaración, o SVA' ( Statement Validity Assessment ), de Steller y Koehnnken (1994),comúnmente considerado como una herramienta validada en la psiquiatría forense, al que otorga mayor fiabilidad que al informe aportado por la defensa, en uso de la libertad de apreciación que le otorga la Ley.

Respecto a los reproches formales de la prueba preconstituida, sólo cabe remitirse a lo dicho en el Fundamento Jurídico 3º de la sentencia, donde se da cumplida respuesta a todos y cada uno de ellos, no mereciendo mayores consideraciones los de carácter material que no pasan de ser meras apreciaciones de parte.



SEXTO.- Finalmente, el recurrente cuestiona la determinación de las fechas en las que se cometieron los hechos delictivos.

La sentencia, con citas literales de diversos pasajes de la declaración de la menor, concluye: 'Pues bien, aunque no es posible determinar cuándo comienzan a ocurrir los actos de abuso, lo que parece fuera de toda duda es que éstos se produjeron cuando la menor cursaba 2º de Primaria, y no 2º de Infantil, como sostiene la defensa. Así, al minuto 26:09 de la grabación de la exploración de la menor se le pregunta si Juan Pablo sigue dándole dinero y dice que no. Se le pregunta desde cuándo no te da dinero, y dice que desde hace mucho tiempo. Y se le pregunta: ¿Como cuánto tiempo? Y dice: estaba en 2º. Se le pide aclaración: ¿o sea, el año pasado? Y dice: 'Si'. Al minuto 38:05 se le pregunta por la última vez que Juan Pablo le ha hecho algo y Lorena dice claramente: 'fue a finales del año pasado'. Y le pregunta la psicóloga: '¿a finales de 2º de Primaria? Y la niña dice: 'Sí'. Cuando la menor comienza a relatar los abusos y al minuto 43:49 se le pregunta por la última vez que ocurrieron, y si fue al final del año pasado cuando dejó de tocarla Juan Pablo , la menor dice que sí.' Las anteriores afirmaciones, fruto de la libre apreciación del Tribunal tras haberse sometido dicha declaración a debate contradictorio en el acto del juicio, no contradicen las exigencias de la lógica ni las máximas de la experiencia, por lo que no cabe sino ratificarlas en su totalidad en esta instancia.

En atención a lo expuesto, administrando justicia en nombre del Rey,

Fallo

Que, desestimando el recurso de apelación interpuesto por el condenado contra la sentencia dictada por la Sección Primera de la Audiencia Provincial de Burgos en el procedimiento de que dimana el presente Rollo, debemos confirmar y confirmamos íntegramente la misma, con costas al apelante.

Así, por ésta nuestra sentencia, contra la que cabe recurso de casación por infracción de Ley y por quebrantamiento de forma, que podrá prepararse en esta misma Sala dentro de los cinco días siguientes al de su última notificación, para su interposición ante la Sala Segunda del Tribunal Supremo con arreglo a la Ley, que se notificará a las partes en legal forma y de la que se unirá certificación a las actuaciones de que trae causa, que se remitirán a la Audiencia de origen para su cumplimiento y demás efectos, una vez firme, en su caso, lo pronunciamos y mandamos y firmamos.

E/ PUBLICACION.- Leída y publicada fue la sentencia anterior por el Iltmo. Sr. Magistrado- Ponente Don Ignacio de las Rivas Aramburu, estando celebrando sesión pública la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Castilla y León, con sede en Burgos, de que certifico.