Sentencia Penal Nº 32/2018, Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, Sala de lo Civil y Penal, Sección 1, Rec 11/2018 de 09 de Abril de 2018

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE CATALUNYA
Sección de Apelación penal de la Sala Civil y Penal
ROLLO DE APELACIÓN PENAL Nº 11/2018
AP Barcelona (Sección 2ª). Sumario Ordinario núm. 5/2017
Juzgado de Instrucción núm. 116 de Martorell (Barcelona). S.O. núm. 3/2016
S E N T E N C I A nº 32
Presidente:
Excmo. Sr. D. Jesús Mª Barrientos Pacho
Magistrados:
Ilma. Sra. Da. Mercedes Armas Galve
Ilmo. Sr. D. Carlos Ramos Rubio
En Barcelona, a nueve de abril de dos mil dieciocho
VISTOS, por la Sección de apelación penal del Tribunal Superior de Justicia de Catalunya, integrada por
los magistrados al margen expresados, el rollo de apelación penal número 11/2018, formado para substanciar
el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia dictada en fecha 16 de noviembre de 2017 por
la Audiencia Provincial de Barcelona (Sección 2 ª) en su Sumario Ordinario núm. 5/20167, procedente del
Juzgado de Instrucción núm. 6 de Martorell (Barcelona), en que se había seguido como S.O. nº 3/2016, por
un delito de lesiones contra el acusado D. Alfonso
Ha ejercido la acusación pública el MINISTERIO FISCAL, representado en la causa por la Ilma. Sra.
Da. Ana J. Crespo Cuadrado.
Y ha comparecido también como acusación particular D. Mariano , representado por el Procurador D.
Javier Martínez Martínez y asistido por la Letrada Da. Gloria Casado Díaz.
Ha correspondido la ponencia al presidente del Tribunal, el Excmo. Sr. Don Jesús Mª Barrientos Pacho,
quien expresa así el criterio unánime del Tribunal.

Antecedentes

PRIMERO.- La Audiencia Provincial de Barcelona (Sección 2ª) dictó sentencia en su Sumario Ordinario núm. 5/2017, con fecha 16 de noviembre de 2017, en la que se declaraban como probados los siguientes hechos: ' El día 4 de abril de 2016, sobre las 23:45 horas, el procesado, Alfonso , mayor de edad y sin antecedentes penales computables a efectos de reincidencia, en la vía pública, Paseo dels Arbres de Esparraguera (Barcelona), en el curso de una discusión con un conocido, Mariano , le propinó, pretendiendo vulnerar su integridad física, un potente y directo golpe en el ojo izquierdo con la mano, 1 ; siendo parte apelante el acusado dicho, representado en la causa por el Procurador D. Jorge Navarro Bujia y defendido por el Letrado D. David del Castillo Jurado.

probablemente portando algún tipo de instrumento con capacidad incisa o golpeando con su propia uña, que le provocó la perforación traumática del ojo izquierdo, trastorno adaptativo mixto con sintomatología ansioso depresiva, atelectasia del lóbulo inferior del pulmón derecho, secundaria a complicaciones por intervención quirúrgica, cuya curación precisó intervención quirúrgica, consistente en evisceración del ojo izquierdo (con las subsiguientes curas tópicas, suministro de analgésicos, antiinflamatorios, antibióticos y seguimiento oftalmológico), oxigenoterapia, psicoterapia y administración de psicofármacos. La curación de las heridas requirió de once días de hospitalización y ochenta y nueve días impeditivos para las habituales ocupaciones del lesionado. Como secuelas le han quedado la enucleación del globo ocular izquierdo, perjuicio estético ligero y trastorno depresivo reactivo.

El procesado está diagnosticado de dependencia a la cocaína de larga evolución'.

Y en la parte dispositiva de esa misma resolución, literalmente se disponía: 'Condenamos al procesado, Alfonso , como autor penalmente responsable de un delito de lesiones agravadas por pérdida de órgano principal, ya definido, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad penal, a la pena de seis años de prisión, con inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena; y al abono de la mitad de las costas procesales. Como responsabilidad civil, el procesado Alfonso deberá indemnizar a Mariano en la cantidad de 73.922 euros, más el interés legal del dinero.

Absolvemos al procesado Alfonso del delito de robo con violencia por el que venía procesado, declarando de oficio la mitad de las costas procesales.

Para el cumplimiento de la pena de prisión impuesta abónese al procesado Alfonso el tiempo que ha estado en prisión provisional por este procedimiento'.



SEGUNDO.- Notificada dicha resolución contra la misma se interpuso recurso de apelación por la representación procesal del acusado D. Alfonso , en cuyo escrito interesó la revocación de la sentencia recurrida para adecuarla al pedimento de su escrito de recurso; y una vez admitido a trámite dicho recurso se dio traslado del mismo a las demás partes para que, por el término legal, formulasen las alegaciones que estimasen convenientes a sus respectivos derechos, trámite que quedó evacuado con el resultado que consta en las actuaciones; siendo éstas remitidas con posterioridad a esta Sala Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, para su Sección de apelación penal, donde, sin más trámite, quedaron los autos para deliberación y sentencia.



TERCERO.- En deliberación convocada y desarrollada en el día de la fecha, por unanimidad, el Tribunal adoptó las decisiones que aquí se documentan.

HECHOS PROBADOS Se aceptan y reproducen los de la sentencia recurrida, aunque conexclusión del pasaje en que se alude a ' probablemente portando algún tipo de instrumento con capacidad incisa o golpeando con su propia uña '.

Fundamentos

PRIMERO. - El acusado resultó condenado por la Audiencia como autor de un delito de lesiones agravadas, por pérdida anatómica y funcional de un ojo ( art. 149.1 CP ), sin la presencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad penal, a la pena de seis años de prisión, con accesorias legales y obligación de pago a la víctima en 73.922 euros, más el interés legal del dinero.

En el recurso, la defensa del acusado no cuestiona en lo sustancial la relación de hechos probados reproducida arriba, se aquieta por tanto con la autoría que se le asigna y también con la acción caracterizada como ' un potente y directo golpe en el ojo izquierdo con la mano ' en tanto que causante del resultado lesivo descrito también pacíficamente como pérdida funcional del ojo izquierdo de la víctima. No obstante ello, sí cuestiona la calificación jurídica de tal conducta, que niega pueda realizar el tipo penal por el que vino condenado en la instancia ( art. 149.1 del CP ), postulando de contrario una calificación como delito básico de lesiones dolosas del art. 147.1, en concurso ideal con un delito de lesiones por imprudencia grave del art.

152.2, ambos del Código penal , cuya aplicación debida reclama de este tribunal de apelación.

Tanto el Fiscal como la acusación particular personada se opusieron al recurso presentado y mostraron plena coincidencia con los argumentos contenidos en la sentencia recurrida para calificar los hechos como constitutivos de un delito de lesiones agravadas del art. 149.1 del Código penal , terminando por instar la confirmación de la sentencia condenatoria dictada por la Audiencia.



SEGUNDO .- El motivo del recurso ejercitado por la defensa del acusado parte de los hechos tenidos por probados en la sentencia de la Audiencia, por tanto de la aceptación de la acción que allí se la atribuye al acusado, de golpeo con la mano sobre el rostro de su víctima, a quien propinó un golpe directo y potente en el ojo izquierdo, según se relata en los hechos probados reproducidos arriba. Tampoco se combate la consideración de la pérdida anatómica y funcional de un ojo como pérdida o inutilidad de un miembro u órgano principal a efectos de la subsunción abstracta en el tipo penal del art. 149.1 el Código Penal . Ahora bien, niega la defensa del acusado que el golpe lo hubiere dado con un instrumento de capacidad incisiva y niega también que el resultado final objetivado como pérdida del ojo izquierdo pueda serle atribuida a título doloso, siquiera sea en su modalidad eventual, por lo que interesa que se replique la calificación jurídica ofrecida en la jurisprudencia que cita y reproduce parcialmente en el recurso ( SSTS de 10 de febrero de 1998 y 29 de abril de 2008 , entre otras) sancionando su acción agresiva como tributaria de un delito de lesiones dolosas del art. 147.1 del Código Penal , de forma que el grave resultado lesivo causado le sea imputado a título de imprudencia, como delito de lesiones por imprudencia grave del art. 152.2 del Código Penal , que concurrirían así en forma ideal.

La sentencia de la Audiencia dedica el grueso de su fundamentación jurídica (después de valorar en extenso las pruebas llevadas al debate plenario del juicio) a la afirmación del dolo, al menos eventual, requerido para la aplicación del art. 149.1 del Código Penal .

Se razona en la sentencia recurrida, en su FJ3, que ' Desde el punto de vista subjetivo, es suficiente con la concurrencia de dolo eventual, sin que sea necesaria la concurrencia de un ánimo adicional diferente del dolo '. Y se afirma también, como cierre del razonamiento expresado, que ' la prueba practicada revela que el procesado actuó de forma dolosa, al menos en la modalidad doloso eventual. Porque el resultado provocado indica que se trató de un golpe directo e intenso dirigido al menoscabo de la integridad física de otro. La zona escogida para propinarlo, además, de especial sensibilidad por su naturaleza, indica que el acusado se representó y asumió el grave menoscabo físico provocado en la víctima, porque tanto la intensidad del ataque como la zona a la que lo dirigió así lo indican '.



TERCERO .- Invariablemente, el tipo penal de lesiones cualificadas por la entidad de las secuelas sufridas por el herido (en este caso por la pérdida o inutilidad de un órgano o miembro principal) solo podrá ser aplicado y dispuesta la sanción en él prevista cuando el resultado más grave pueda serle imputado al autor tanto objetiva como subjetivamente ( arts. 5 y 10 del CP ).

Según hemos anticipado ya, no se combate por la defensa la imputación objetiva del resultado lesivo (pérdida anatómica y funcional del ojo izquierdo) como consecuencia de la acción violenta desencadenada por el acusado aquí (un golpe con la mano, potente y directo en el ojo izquierdo); pero se impugna y cuestiona por el acusado el hecho de que al tiempo de desplegar el ataque sobre el rostro de su oponente, pudiese haber advertido como probable el resultado finalmente producido (la pérdida anatómica y funcional del ojo izquierdo), de tal forma que niega la presencia de cualquiera de las modalidades del dolo típico, por supuesto el directo, pero también el dolo eventual que se toma en la sentencia de la Audiencia para dispensar el reproche penal anudado al delito descrito en el art. 149.1 del Código Penal .

Hemos visto que la sentencia de la Audiencia identifica perfectamente la dificultad de calificación que presentan los hechos que se le sometieron a su conocimiento, para lo cual elabora una construcción inferencial (el acusado se representó y asumió el grave menoscabo físico provocado en la víctima, porque tanto la intensidad del ataque como la zona a la que lo dirigió así lo indican) desde la que concluye afirmando la presencia en el acusado de un dolo eventual. Sin embargo, en la alzada, este juicio de inferencia no resulta en absoluto satisfactorio, dado que ni la dirección del golpe a la zona ocular ni la contundencia del impacto agotan la explicación de la perforación del ojo y su pérdida funcional última.

Consideramos nosotros, de contrario, que el acusado no pudo representarse racionalmente que el golpe dispensado pudiere llevar a un resultado de la gravedad finalmente objetivada como producida (pérdida anatómica y funcional del ojo). Y ello porque la única conducta agresiva segura atribuida al acusado (un golpe con la mano, potente y directo en el ojo izquierdo) no permite anticipar o representarse ex ante como probable la pérdida anatómica y funcional del ojo dañado, por más que el golpeo (aunque se hubiese tratado de un puñetazo) resulte brutal y deba atribuirse a un claro propósito de menoscabo físico ya identificado en el relato de hechos probados de la sentencia recurrida.

La Audiencia ha tomado para la constatación del dolo eventual o de representación, según hemos reproducido arriba, tanto la intensidad del golpe como la zona corporal a la que se dirigió el ataque, altamente sensible por la naturaleza y función del órgano que alberga. Ahora bien, lo que late en el curso argumental seguido por la Audiencia, ya desde su relato de hechos probados, es la alta probabilidad de que el golpe lo hubiere dado el autor con un objeto punzante o inciso, al que aluden los médicos forenses comparecidos en el plenario, como más compatible con los destrozos producidos en el ojo, o bien con una uña que hubiere introducido el agresor en la cavidad ocular.

Pero, ninguno de estos dos mecanismos causales podrán ser tomados para el análisis inferencial a través del cual debiera completarse el juicio de imputación subjetiva al agresor del resultado lesivo finalmente causado, pues ambos escenarios suponen meras hipótesis causales sugeridas por unos doctores forenses que, no debe olvidarse, no observaron directamente al herido hasta una fase post clínica; y que, sobre todo, no aparecen soportadas en ningún tipo de evidencia probatoria que permita afirmar con seguridad el empleo por el autor, al dirigir el golpe sobre su oponente, de un objeto o instrumento inciso, por más que su presencia pudiese explicar mejor el alcance de los destrozos producidos en el ojo izquierdo de la víctima (descritos médicamente como 'perforación traumática del ojo izquierdo' , tributario de intervención quirúrgica de evisceración del ojo).

Así lo trata la sentencia de la Audiencia al valorar las pruebas llevadas ante el tribunal sobre las circunstancias del ataque dirigido contra el lesionado, Mariano , que constituye el único testimonio directo de lo sucedido y que, desde un primer momento (desde la declaración policial unida a los folios 6 y 6 vuelto del atestado), refirió haber recibido un fuerte golpe en el ojo izquierdo, sin nada añadir; y en el mismo sentido, el testigo Héctor , amigo del herido, en su primera declaración policial (folio 7 y vuelto del atestado) relató cómo su amigo Mariano le explicó que el acusado le había dado un puñetazo en el ojo, como explicación de la lesión que presentaba al llegar al piso que compartían. Similares referencias del lesionado reprodujeron en el juicio los agentes de Policía Local de Esparraguera con TIP NUM000 y NUM001 .

Por ello, desprecia ya la Audiencia y no toma en consideración las ulteriores versiones que fue ofreciendo la víctima herida a partir de ese primer relato, entre ellas las que relacionan la agresión con un intento de robo, pero también la versión en la que refiere haber sido golpeado llevando el acusado en la mano la hebilla de un cinturón. Sobre el particular, se dice en la sentencia recurrida que 'A lo anterior debe sumarse que si bien Mariano omitió inicialmente toda referencia a instrumentos contundentes, con el devenir del procedimiento no solo añadió alguno, sino que describió diferentes dependiendo del momento de la declaración (unas cadenas y una hebilla). La declaración prestada por el testigo Mariano en el acto del juicio oral, en consecuencia, no se considera en su conjunto creíble, por las razones expresadas, en punto al modo de acontecer la lesión ocular. De hecho se valora como más próxima a la realidad la inicialmente prestada y narrada a su amigo Héctor '.

Consecuentemente con lo expresado, ambas menciones han resultado excluidas del relato de hechos probados ofrecido en la sentencia recurrida, pues ni una ni otra han superado el juicio de certeza requerido para ser tenidos como hechos probados, por tanto con capacidad para determinar la calificación jurídica propuesta por las partes de acusación o defensa.



CUARTO .- Y si tomamos el relato de hechos probados declarados por la Audiencia, exclusión hecha de toda mención posibilista a la utilización de un objeto inciso (anillo o hebilla) o la introducción de una uña, la fuente causal de la grave lesión padecida por la víctima nos impide tener por dolosa su producción, incluso recurriendo a su modalidad eventual, ante la imposibilidad de asegurar que el acusado pudiera conocer o advertir que con aquella acción suya (descrita ahora como ' en el curso de una discusión con un conocido, Mariano , le propinó, pretendiendo vulnerar su integridad física, un potente y directo golpe en el ojo izquierdo con la mano '), pudiera originar unos destrozos de aquella entidad y dimensión (pérdida anatómica y funcional del ojo izquierdo), por más que se trate de una agresión brutal lanzada sobre la zona ocular de su oponente.

Precisamente, si la conclusión médica es que resulta difícilmente compatible la perforación ocular producida con un golpe contuso en esa misma zona ocular, en la medida en que lo único cierto e incontestable es que el autor golpeó a su oponente con la mano (puño) directa y contundentemente en la zona ocular izquierda, parece claro que ese bajo índice de compatibilidad debe resultar proporcional al nivel de representación o advertencia de la perforación ocular por parte del autor de la acción agresiva. Dicho de otra forma, si ese concreto resultado (perforación ocular con pérdida anatómica y funcional del ojo) resulta altamente improbable de aparecer a consecuencia de un puñetazo contundente y directo al ojo, no podrá completarse un juicio de imputación subjetiva en que se le asigne al sujeto una representación ex ante de ese mismo resultado.

Como se afirma en la STS 464/2016 de 31 de mayo -FJ3- '...el dolo requiere, en cualquier caso, conocimiento y voluntad, pero la voluntad se infiere del hecho de que, conociendo el agente el peligro generado por su acción y la elevada probabilidad de causación de un resultado, decida voluntariamente actuar, de lo que cabe deducir que acepta o asume el resultado que acaba derivándose de su voluntaria decisión' . Negado, en este caso, que una perforación ocular responda a patrones de alta probabilidad ante un puñetazo dirigido al ojo, no será posible asignar al autor del puñetazo ni una representación ex ante de ese concreto resultado ni, por ende, tampoco su aceptación o asunción implícita en la acción voluntaria de golpeo. Pues, volviendo a los razonamientos contenidos en la STS que se acaba de citar -FJ4-, '... lo relevante es determinar si la probabilidad de que se produzca ese resultado es elevada y entra por tanto dentro de lo probable, o si, por el contrario, es escasa y solo entra dentro de lo posible. Y una vez esclarecido ese factor fáctico, es preciso determinar si ese nivel de riesgo debía ser conocido por el acusado en el momento de ejecutar la acción, es decir, ex ante, y pese a ello la ejecutó, asumiendo y aceptando así el resultado .'

QUINTO. - Es la dificultad de acoger como segura la presencia del dolo típico (incluido el eventual) en el autor, proyectado sobre el resultado efectivamente producido, lo que nos impide mantener la calificación dispensada por la Audiencia, como un delito de lesiones del artículo 149.1 del Código penal ; para dar cabida, de contrario, a la propuesta de calificación defensiva, que pasa por la atribución al acusado de un delito básico de lesiones dolosas del artículo 147.1 del Código Penal , dado el propósito o dolo directo de lesionar radicado en la acción agresiva descrita como dirigida sobre su oponente, que concurrirá así idealmente ( art. 77.1 y 2 CP ) con el ilícito que ha de venir a calificar el resultado finalmente constatado, la pérdida anatómica y funcional del ojo izquierdo, que debe serle atribuido como causalmente derivado de aquella misma acción agresiva, aunque a título de imprudencia grave, en los términos que se previenen en el artículo 152.1.2º del Código Penal .

Esta solución calificadora coincide con una línea jurisprudencial mayoritaria (sin despreciar soluciones diversas según casuismo), entre las que resultan exponentes la STS 1278/2006 de 22 de diciembre (golpeo con objeto contundente no determinado en el rostro con pérdida completa de visión); STS 464/2016 de 31 de mayo (lanzamiento de botellín de vidrio desde corta distancia impactando en el ojo de la víctima, que lo pierde); o la más próxima en lo fáctico al supuesto que a nosotros se nos somete, la STS 1415/2011, de 23 de diciembre (puñetazo contundente y directo al ojo que produce estallido y ceguera), en cuyo FJ4.3 se ofrecen fundamentos calificadores de perfecta trasposición a las lesiones sufridas aquí por el Sr. Mariano , para terminar argumentando que '...debe, sin embargo, sopesarse en este caso que de un importante número de puñetazos impactados contra el rostro de una persona muy pocos acaban con el estallido del glóbulo ocular.

De tal forma que si bien el uso de cierta clase de instrumentos agresivos peligrosos (palos, piedras, objetos punzantes, etc) generan con facilidad un riesgo elevado para la integridad física de los ojos, no puede decirse lo mismo sobre el impacto de un puñetazo en el rostro de una persona '.



SEXTO .- Al variar la calificación jurídica de los hechos en los términos anunciados, estamos obligados a recurrir a la regla de punición prevista en el art. 77.2 del Código penal para concretar la reacción penal que haya de entrar en el lugar de los seis años de prisión impuestos en la sentencia de la Audiencia para el autor de un delito del art. 149.1 del Código penal .

Aquella regla nos remite a la pena prevista para la infracción más grave entre las que concurren idealmente, que en este caso será la penalidad prevista en el art. 152.1.2º del Código Penal , a imponer en su mitad superior, y que en su expresión máxima alcanzará la duración de tres años de prisión. Ésta será la pena que finalmente impondremos al acusado, puesto que incluso la expresión máxima de la pena de prisión prevista para el delito más grave resulta más favorable para el acusado que la punición separada de los dos tipos penales realizados, si tenemos en cuenta la elevada carga de injusto que se encierra la brutalidad del golpe que el acusado debió dirigir a su víctima a una zona del rostro que encerraba riesgos de afectación de un órgano tan relevante como un ojo, de forma tal que, aun cuando en su manifestación dolosa lo hayamos enmarcado dentro del tipo penal del art. 147.1º del Código Penal , el desvalor inherente en aquel tipo de acción no se vería satisfecho si no es dentro de los parámetros de pena previstos para el delito cometido en su mitad superior; de la misma forma y por idéntica razón, con la punición autónoma del resultado atribuido a título de imprudencia grave tampoco se vería suficientemente retribuido si nos quedásemos en su reproche mínimo (un año de prisión), debiendo acudir para lograr un reproche proporcional a parámetros próximos a la mitad de la pena marco prevista en el artículo 152.1.2º del referido Código Penal .

La modificación de la pena a imponer al acusado dejará invariables lo restantes pronunciamientos contenidos en la sentencia recurrida, salvo aquellos de naturaleza accesoria que deban referenciados a la duración de la pena de prisión.

SÉPTIMO. - La estimación del recurso debe llevarnos de declarar de oficio las costas de esta alzada.

VISTOS los artículos citados y los demás de pertinente aplicación.

Fallo

1º.- ESTIMAR el recurso de apelación presentado por la representación procesal del acusado D.

Alfonso contra la sentencia dictada en fecha 16 de noviembre de 2017 por la Audiencia Provincial de Barcelona (Sección 2 ª) en su Sumario Ordinario núm. 5/20167, seguido por un delito de lesiones .

2º.- REVOCAR la indicada resolución y, en su lugar, CONDENAR, como condenamos, al acusado D.

Alfonso como autor penal y civilmente responsable de un delito de lesiones del art. 147.1 del Código Penal en concurso ideal con un delito de lesiones por imprudencia grave del art. 152.1.2º del Código Penal , sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad penal, a la pena de TRES (3) AÑOS DE PRISIÓN, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y MANTENIMIENTO del resto de los pronunciamientos contenidos en la sentencia recurrida.

3º.- Declarar de oficio las costas de esta alzada.

Notifíquese a las partes y al Ministerio Fiscal la presente sentencia, haciéndoles saber que contra la misma cabe interponer recurso de casación ante la Excma. Sala Segunda del Tribunal Supremo, al amparo de lo prevenido en el artículo 847.1 a) 1º de la LECrim .

Así por esta nuestra sentencia lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN : La anterior sentencia fue leída y publicada en el día de su fecha por el Excmo. Sr.

Magistrado ponente constituido en audiencia pública en la sala de vistas de esta sección; de lo que yo el Letrado de la Administración de Justicia certifico y doy fe.