Sentencia Penal Nº 32/2018, Tribunal Superior de Justicia de Galicia, Sala de lo Civil y Penal, Sección 1, Rec 30/2018 de 24 de Octubre de 2018

Encabezamiento

T.S.X.GALICIA SALA CIV/PE
A CORUÑA
SENTENCIA: 00032/2018
27028 43 2 2016 0005858 - RPL RECURSO DE APELACION 0000030 /2018 TRÁFICO DE DROGAS
GRAVE DAÑO A LA SALUD
: Cesareo Constancio Desiderio MINISTERIO FISCALAbogado/a: D/Dª
36055 41 2 2016 0001190 RPL RECURSO DE APELACION 0000028 /2018 SOBRE SUSTANCIAS
NOCIVAS PARA LA SALUD Esteban , Evelio Luisa , Fernando Marisa , Montserrat MINISTERIO
FISCALAbogado/a: D/Dª
PLAZA DE GALICIA S/N
Teléfono: 981184876
Equipo/usuario: MA
Modelo: 001100
S E N T E N C I A nº 32/2018
Excmo. Sr. Presidente:
Don Miguel Ángel Cadenas Sobreira
Ilmos. Sres. Magistrados:
D. Juan Luis Pía Iglesias
Don Pablo Á. Sande García
A Coruña, veinticuatro de octubre de dos mil dieciocho.
La Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Galicia, compuesta por los magistrados
arriba expresados, vio en grado de apelación el Procedimiento Abreviado 163/2016 seguido en la Sección
2ª de la Audiencia Provincial de Lugo por un delito contra la salud pública, Rollo 23/2017, contra el acusado
Cesareo . Es parte en el recurso, como apelante, el acusado ahora citado, representado por el Procurador
don Constancio y asistido por el letrado don Desiderio , siendo parte apelada el Ministerio Fiscal.
Es Magistrado Ponente el Excmo. Sr. D. Miguel Ángel Cadenas Sobreira.

Antecedentes

PRIMERO .- La Sección 2ª de la Audiencia Provincial de Lugo tramitó el Rollo de Sala 23/2017 dimanante del PA 163/2016, juzgado de Instrucción Nº 2 de Lugo. En él se dictó sentencia con fecha 12/6/18 con la siguiente parte dispositiva: 'Que debemos condenar y condenamos a D. Cesareo , como autor de un delito contra la salud pública previsto y penado en el artículo 368.2 del Código Penal a la pena de dos años y seis meses de prisión, con inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo por el tiempo de la condena, y multa de ochenta euros, con responsabilidad personal subsidiaria, en caso de impago, de un día de prisión.

Asimismo, el aquí condenado deberá abonar las costas de este juicio'.



SEGUNDO .- Dicha sentencia contiene los siguientes hechos probados: 'Sobre las 15,40 horas del día 16/09/2016 el acusado Cesareo , mayor de edad y sin antecedentes penales, con residencia legal en España, contactó con Severiano , en las proximidades de la Plaza Manuel Becerra de Lugo, siguiendo caminando juntos por dicha plaza bajando por las escaleras que comunican con la denominada Calle Sierra de Ancares, lugar en el que el acusado, le dio a Severiano algo de pequeñas dimensiones (que cogió en la mano derecha) y este al acusado uno o varios billetes que éste guardó en el bolsillo delantero derecho de su pantalón, siendo, todo ello, observado por el agente del cuerpo nacional de policía nº NUM000 el cual procedió a interceptar al acusado interviniéndole los siguientes efectos 15 € en el bolsillo delantero derecho de su pantalón, dos teléfonos móviles, 140 € distribuidos en monedas y billetes que portaba en una cartera y en un monedero procedentes del tráfico ilícito. A continuación, el Agente del cuerpo nacional de policía nº NUM001 procedió a seguir a D. Severiano hasta interceptarlo, interviniéndole un envoltorio de plástico de color negro, que portaba en la mano derecha, que tras el correspondiente análisis resultó contener 0,204 gr de heroína con una riqueza del 28,91 % así como un envoltorio de color transparente que tras el correspondiente análisis resultó contener 1.171 g de cannabis'.



TERCERO .- Frente a referida sentencia interpuso recurso de apelación el acusado Cesareo , impugnado por el Ministerio Fiscal.



CUARTO .- Mediante diligencia de constancia de 18/9/18 se hizo constar la recepción en la Sala del Rollo de la Audiencia Provincial de Lugo 23/2017 . Por providencia del día 21 siguiente se acordó formar el Rollo del recurso de apelación correspondiente (Nº 30/2018) y se designó ponente, con lo demás oportuno.



QUINTO .- Mediante providencia de 25/9/18 se rechazó el documento adjunto al recurso y se señaló el día 17/10/18 para deliberación del recurso.

Fundamentos

PRIMERO .- Recurre el acusado la sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Lugo con la pretensión de que se dicte otra absolviéndolo del delito por el que viene condenado. Al respecto, el recurrente invoca, como único motivo de apelación, vulneración de la presunción de inocencia recogida en el artículo 24.2 de la Constitución , aduciendo en su contexto que 'ninguna prueba de cargo válidamente obtenida, con suficiente entidad se ha practicado en el acto del juicio', sin que quede por tanto demostrada -dice- su autoría del delito de tráfico de drogas.

A lo largo del motivo, el recurrente argumenta, en esencia, que al tiempo de su detención no le fue ocupada cantidad de droga que indicase su participación en actividades de venta; que el testigo Severiano negó la participación del recurrente en el acto de la compra-venta de la heroína...; que de las declaraciones prestadas por los agentes en el acto del juicio tampoco se desprende que participase en actividades de venta...; que no se han tenido en cuenta factores como la entrega de los móviles retenidos el día de su detención...; que resulta imposible que el policía Nº NUM001 no hubiera perdido de vista a Severiano en su recorrido en coche...; que asegurar que hay flagrancia en este caso es contrario a la lógica y a la sana crítica...; que al policía le fue imposible informar qué pasó dentro del coche en el que viajaba Severiano , no supo que persona conducía, si quien conducía fue el que le vendió y entregó la heroína a Severiano ...; que es indicativo el auto que dispuso su libertad...; que realmente se está en presencia de un único indicio, la intervención de un envoltorio de plástico de color negro, que portaba en la mano derecha Severiano , 'que tras el correspondiente análisis resultó contener 0,204 gr. de heroína que es el derivado de la supuesta entrega que hace presuntamente mi representado a comprador, hecho que no se pudo comprobar en flagrancia...'; que 'las afirmaciones de don Cesareo ... han sido corroboradas por don Severiano ...'; y, en fin, después de aludir a la prueba indiciaria y sus exigencias para que pueda ser tenida como actividad probatoria y a las consecuencias del derecho constitucional de presunción de inocencia, afirma que en el supuesto enjuiciado 'entendemos que debe primar el aludido derecho fundamental y absolver al acusado del delito por el que venía siendo acusado, pues no es lógico el criterio plasmado en la sentencia, cuando únicamente existe un único indicio...'.



SEGUNDO .- En el Fundamento jurídico 2º de su sentencia, la Audiencia Provincial pone de relieve las bases probatorias de los hechos que declara probados, transcritos en el antecedente de hecho 2º de esta resolución y que aquí se dan por reproducidos.

Dice la Audiencia que las manifestaciones de los agentes de policía intervinientes en la ocasión de autos resultaron plenamente creíbles para la Sala, poniendo de relieve que el agente número de identificación NUM000 dijo que 'una vez que observó a una persona, a la que conocían como consumidor... en actitud de espera, vio como el aquí acusado, a la altura de la denominada Plaza Manuel Becerra, le realizaba una seña a la persona anteriormente observada..., en donde, tal agente observó como el acusado, le daba a la persona... un paquete recibiendo de aquella unos billetes, que el acusado guardó en el bolsillo delantero derecho, que le fueron intervenidos, -en tal parte del pantalón- junto a otros billetes... al proceder a su detención y cacheo el referido agente, quien manifestaba, además, que no lo había perdido de vista -al acusado- durante el seguimiento...'; acto seguido, alude la Audiencia al agente nº de identificación NUM001 , a que este también manifestó que la persona a la que había seguido después del intercambio, el testigo Severiano , la interceptó cuando se disponía a entrar en el inmueble nº 25 de la calle Sagrado Corazón, interviniéndole la droga que portaba en su mano derecha... (aunque a la postre la hubiera sacado del bolsillo del pantalón), que le había reconocido (al ser interceptado) que la droga se la había comprado a una persona de color; y en alusión a ello y a que vestía una camiseta roja (como la que llevaba el acusado, según dice la Audiencia y se hace constar policialmente, como hecho, al tiempo de la detención y cuyos autores declararon en juicio), que constaba así, también, -como efectivamente era-, en la declaración realizada por tal testigo, ante los agentes, (Folio 23 de las actuaciones) 'cambiando este su declaración en el acto de juicio -dice la sentencia recurrida-, resultando -tal declaración- huérfana de la mínima firmeza... diciendo que no se acordaba de lo que había dicho en sede judicial. Así mismo, y por otra parte, las manifestaciones del acusado, no resultaron para la Sala, mínimamente creíbles...'.

En efecto, las manifestaciones en juicio de los citados agentes policiales -en sus propios términos- resultan inequívocas y apoyan ciertamente la declaración de HP y sus consecuencias derivadas; al tiempo que se evidencia la falta de credibilidad que asimismo fue apreciada en el testimonio del acusado. Lo corrobora la valoración que también ha hecho la Sala del testimonio de Severiano , razonando en virtud de sus facultades sobre sus manifestaciones en juicio, si bien lo que había dicho en su día ante los agentes y que estos pusieron de relieve...

Por consiguiente, la declaración de HP que contiene la sentencia recurrida es fruto de prueba objetivamente existente y de cargo, lícita, practicada en juicio y valorada por la Audiencia en virtud de sus facultades legales al efecto ( artículo 741 LECrim., aparte también 714 de dicha Ley ), quedando así y conforme a sus resultados debidamente desvirtuada la presunción de inocencia y demás que se invoca en el recurso.

En plena armonía con la doctrina del TS que enseña como la presunción de inocencia aparece desvirtuada, ya por prueba directa de cargo y/o por prueba indiciaria con sus requisitos propios en lo oportuno (entre otras, STS 26/9/16 y doctrina constitucional), si existió -como es el caso- una suficiente actividad probatoria basada en pruebas válidamente obtenidas y de signo inculpatorio, cuyo contenido fue 'metódica y sistemáticamente examinado por el órgano juzgador' (por todas, y en extenso, con cita de la correspondiente jurisprudencia, SSTSJG 8/2017, de 5 de diciembre , y 8/2018, de 18 de abril ). Como también es doctrina jurisprudencial ( SSTS de 27/6/2008 , 23/6/2015 ...) la de que las declaraciones testificales prestadas en el plenario de los agentes policiales sobre hechos de conocimiento propio, con arreglo a los artículos 297 y 717 LECrim ., constituyen prueba de cargo apta y suficiente para enervar la presunción de inocencia. En concreto, la STS de 23/6/15 dice que las declaraciones de los agentes policiales tienen valor de prueba testifical en cuanto se refieren a hechos de conocimiento propio, cuando se realizan en virtud de su percepción directa de la comisión del delito.



TERCERO .- Decae, en suma, el único motivo del recurso y la argumentación que contiene. La parte lo que pretende es obviar la valoración que de las pruebas practicadas ha hecho la Audiencia en recto ejercicio de sus facultades legales e imparcial criterio y sustituirla incausalmente por consideraciones y apreciaciones interesadas propias acerca de los testimonios habidos en el acto de juicio, en absoluto compartibles, asumibles.

Si bien el acusado ofreció su versión, y el testigo Severiano relató en juicio vaguedades e imprecisiones, también diciendo que no se acordaba de lo que había manifestado en su día en sede judicial..., el Tribunal no las consideró admisibles como dice, plasmando lo realmente ocurrido en los HDP en atención al testimonio de los agentes nos de identificación NUM000 y NUM001 , que incluye lo manifestado por Severiano en la ocasión de autos ante ellos, junto al envoltorio de plástico de color negro que ocupado a Severiano , se acreditó contenía 0,204 gr. de heroína que había comprado, aparte del envoltorio transparente con 1.171 gr.

de cannabis. Y es que el primero de los agentes -así lo refleja el HDP- observó, personal y directamente, cómo el acusado le dio a Severiano en la ocasión que se relata, sobre las 15,40 horas del día 16/9/16, algo que este cogió en la mano derecha y dándole al acusado tras ello uno o varios billetes que guardó en el bolsillo delantero derecho de su pantalón, quien fue acto seguido interceptado por el agente ocupándosele 15 € en el bolsillo delantero derecho y demás que se declara; asimismo, y en este contexto, el segundo agente siguió a Severiano hasta interceptarlo, haciéndolo así aunque subiese a un automóvil conducido por otro, ocupándole, sin solución de continuidad, un envoltorio de plástico de color negro que portaba consigo conteniendo 0,204 gr. de heroína..., resultando concluyente de tales testimonios y argumentaciones de la Audiencia que era lo entregado momentos antes por el acusado en aquel acto presenciado policialmente; haciéndose eco la sentencia recurrida de lo manifestado a los agentes por Severiano , con alusión al Folio 23, en que este testigo afirmó ante el agente NUM000 , quien así lo reiteró en su declaración en juicio, que aquél día compró una dosis de heroína por 15 € en la Plaza Manuel Becerra/Calle Sierra de Ancares a un varón de raza negra, con alusiones a la camiseta roja que vestía el vendedor de la droga... (luego, ante el Juez Instructor, a la postre también dijo que le compró una china de 15 € a un chico de raza negra, pero no sabe ni el nombre).

Se trata de prueba efectiva de un delito contra la salud pública, de un acto de transmisión-venta de 0,204 gr. de heroína, con correlativa entrega de dinero como pago de la misma. Resultan, así, inocuas las invocaciones que se hacen en el motivo al propio testimonio del acusado y al de Severiano , motivadamente valorados por la Sala dentro del íntegro conjunto probatorio; siéndolo también los argumentos que vierte el recurrente en torno a los testimonios de los agentes policiales, que en absoluto desnaturalizan ni desvirtúan lo esencial que estos vieron e hicieron y escucharon en la ocasión de autos, su significado y la valoración efectuada, que lleva inequívocamente al concreto acto de venta de droga por parte del acusado que se declara realizado. Nada de ello está desvirtuado, en el contexto probado, por las irrelevantes alusiones que también se hacen a los móviles ocupados y que el acusado no portase más droga. Como también, resultan ineficaces a los efectos que se pretenden las apreciaciones interesadas del recurso en torno al seguimiento a Severiano y la flagrancia, al recorrido en vehículo con un tercero, al envoltorio con droga, al seguimiento policial habido y demás que dice, inviables considerada la observación policial previa, el seguimiento policial que consta, las efectivas manifestaciones de los agentes intervinientes y lo a ellos manifestado según quedó ya dicho.... Lo cierto es que de los testimonios de estos agentes policiales, lo que comprobaron y conocieron de la conducta del acusado, del comprador de la droga ocupada en aquella ocasión y demás que constando, se hace eco la Audiencia, resulta lógica y patentemente, ciertamente deducible y constatable el acto de tráfico afirmado y argumentado en el fundamento 2º de la sentencia recurrida conforme a los HDP.

En definitiva, las consideraciones del recurso no acreditan error en la apreciación de las pruebas por parte del órgano de enjuiciamiento de la 1ª Instancia ( art. 790.2 LECrim .) ni, en modo alguno, la inexistencia de prueba de cargo oportuna en el caso. Por consiguiente, no concurre la infracción que del art. 24 CE se postula, como tampoco la de los requisitos de la prueba indiciaria, de las normas internacionales que, en general, se citan en el recurso o de doctrina del TC al respecto.

Se deriva de lo expuesto la autoría por parte del acusado de un delito previsto en el art. 368, apartado 2º del Código Penal y la pena de dos años y 6 meses de prisión, con la inhabilitación y multa de 80 €, que se impone, como se califica en el Fundamento 4º de la sentencia recurrida.

Se confirma, así, la sentencia recurrida, como solicita el Ministerio Fiscal en la impugnación que del recurso formula.



CUARTO .- Las costas procesales del recurso se declaran de oficio ex artículo 240.1º LECrim .

En atención a lo expuesto, en nombre de S. M. el Rey y por la autoridad conferida por el pueblo español,

Fallo

Desestimar el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal del acusado don Cesareo contra la sentencia dictada el 12 de junio de 2018 por la Sección 2ª de la Audiencia Provincial de Lugo, Rollo de Sala Nº 23/2017 , autos de Procedimiento Abreviado Nº 163/2016, juzgado de Instrucción nº 2 de Lugo, que confirmamos. Se declaran de oficio las costas procesales del recurso.

Notifíquese esta sentencia a las partes haciéndoles saber que contra ella pueden interponer recurso de casación ante la Sala Segunda del Tribunal Supremo, preparándolo en esta Sala de lo Civil y Penal dentro de los cinco días siguientes al de la última notificación que se haga de la misma.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se formulará testimonio para su unión al rollo de la Sala, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN .- Leída y publicada fue la anterior sentencia en el día de su fecha, por el Ilmo. Sr.

Magistrado-Ponente que la suscribe, en la Sala de Audiencia de este Tribunal. Doy fe.