Sentencia Penal Nº 32/2018, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Civil y Penal, Sección 1, Rec 43/2018 de 20 de Marzo de 2018

Encabezamiento

Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Madrid
Domicilio: C/ General Castaños, 1 - 28004
Teléfono: 914934850,914934750
31053860
NIG: 28.079.00.1-2018/0022186
Procedimiento Recurso de Apelación 43/2018
Materia: Contra la salud pública
Apelante: D./Dña. Saturnino
PROCURADOR D./Dña. FRANCISCO INOCENCIO FERNANDEZ MARTINEZ
Apelado: MINISTERIO FISCAL
SENTENCIA 32 /2018
Excmo. Sr. Presidente:
Don Francisco Javier Vieira Morante
Ilma. Sra. Magistrada Doña Susana Polo García
Ilmo. Sr. Magistrado Don Jesús María Santos Vijande
En Madrid, a 20 de marzo del dos mil dieciocho.

Antecedentes

PRIMERO.- La Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Madrid dictó el 12 de diciembre de 2017 la Sentencia nº 768/2017 , en autos de Procedimiento Abreviado nº 1616/2017, procedente del Juzgado de Instrucción nº 50 de Madrid (DP PA 2558/2016), en la que se declararon probados los siguientes hechos: 'Sobre las 17:05 horas del día 30 de septiembre de 2016 el acusado Saturnino , mayor de edad y con antecedentes penales no computables y cuando se encontraba en el interior de la Estación de Autobuses de Avenida de América de Madrid, fue interceptado por agentes policiales, quienes le encontraron oculto en la zona inguinal, un paquete conteniendo dos bolsas en cuyo interior fue hallada una sustancia que, debidamente analizada, resultó ser la de una de las bolsas, cocaína, con un peso neto de 162,360 gr. y una riqueza media del 33,1% y la de la otra, una mezcla de cafeína y teobromina, con un peso neto de 44,030 gr.

La cocaína intervenida habría alcanzado en el mercado ilícito un valor de 7.868,63 €'.



SEGUNDO.- La referida sentencia contiene los siguientes pronunciamientos en su parte dispositiva: 'Que debemos condenar y condenamos a Saturnino , como autor criminalmente responsable de un delito contra la salud pública, en relación a sustancia que causa grave daño a la salud, a las penas de tres años de prisión, inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de duración de la condena, y multa de 7.868,63 euros, con diez días de arresto sustitutorio en caso de impago, imposición de costas y comiso de la sustancia intervenida.

Para el cumplimiento de la pena impuesta abónese al acusado el tiempo que haya estado privado de libertad por esta causa.

Se aprueba y ratifica el Auto de insolvencia recaído con fecha 1 de abril de 2005 en la correspondiente pieza de responsabilidad civil'.



TERCERO.- Notificada la misma a la representación de D. Saturnino , mediante escrito datado y presentado el 27 de enero de 2018 interpuso contra ella recurso de apelación, que articula en dos motivos: el primero, por 'vulneración del derecho a la presunción de inocencia' del acusado - art. 24.2 CE-, al no haberse practicado prueba de cargo bastante para acreditar su culpabilidad en el tráfico de cocaína por el que ha sido condenado: en particular, señala que el acusado en todo momento manifestó desconocer el contenido de la bolsa que portaba, existiendo un error invencible sobre un hecho constitutivo de la infracción penal; el segundo, denuncia error en la valoración de la prueba, al no apreciarse la atenuante de toxicomanía, que resultaría del Informe del SAJIAD, corroborado por el testimonio de los agentes de policía, cuando manifiestan dos de ellos que el acusado les dijo que era consumidor, y un tercero, que 'tenía pinta de ser consumidor'.

En su virtud, interesa la revocación de la Sentencia apelada y el dictado en su lugar de una Sentencia absolutoria; subsidiariamente, para el caso de que resulte condenado, que se aprecie la atenuante de drogadicción.



CUARTO.- El Ministerio Fiscal interesa la desestimación del recurso y la íntegra confirmación de la resolución impugnada en escrito de 1 de febrero de 2018, y ello por entender, ante todo y sobre todo, que la declaración de hechos probados ha sido realizada sobre la base de una actividad probatoria suficiente - declaración de agentes que intervienen en la detención e incautación de la droga y documental-, practicada con las debidas garantías y racionalmente valorada por el Tribunal sentenciador, cuando aprecia, cuando menos, un dolo eventual en la conducta del acusado. En segundo término, estima el Ministerio Público que no procede la aplicación de la atenuante de drogadicción por los acertados fundamentos de la Sentencia que reseña: ' solo consta un consumo puntual, no concurriendo por tanto los requisitos jurisprudencialmente establecidos para su aplicación y ello al no haberse sometido al reconocimiento del Médico Forense'.



QUINTO.- Admitido el recurso en ambos efectos y tramitado de acuerdo con lo dispuesto en el vigente artículo 846 ter de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, se elevaron las Actuaciones a esta Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia -DIOR 02.02.2018-con entrada en esta Sala el siguiente día 15 de febrero de 2018-, incoándose el correspondiente rollo (DIOR 23.02.2018).



SEXTO.- Se señala para deliberación y fallo de la presente causa el día 20 de marzo de 2018, fecha en la que tuvieron lugar (DIOR 23.02.2018).

Es Ponente el Ilmo. Sr. D. Jesús María Santos Vijande (DIOR 23/02/2018), quien expresa el parecer unánime del Tribunal.

HECHOS PROBADOS Se aceptan los hechos declarados probados en la Sentencia apelada.

Fundamentos

PRIMERO.- Resultando plenamente acreditado por la prueba practicada que el acusado transportaba oculta en su zona inguinal la referida droga tanto por el dato objetivo de la intervención de la sustancia -cuyo análisis pericial figura unido a las actuaciones y no ha sido impugnado- como por el reconocimiento del propio acusado y por la testifical de los agentes de la Policía Nacional con carnet profesional NUM000 , NUM001 y NUM002 -dando cuenta de la intervención de la droga y del lugar de ocultación-, la única cuestión que el recurso suscita en su primer motivo consiste en determinar si la Sentencia incurre en 'infracción del derecho a la presunción de inocencia' a la hora de haber establecido que Saturnino sabía la naturaleza de la sustancia que transportaba -elemento subjetivo del injusto.

Considera el recurso que la prueba practicada no permite enervar la presunción de inocencia que ampara al acusado, pues las diligencias practicadas no permitirían asegurar con absoluta certeza que tuviera conocimiento y voluntad de transportar la sustancia estupefaciente que se le intervino.

A modo de conclusión anticipada: la Sentencia apelada explica, con arreglo a razón, sin eludir su deber, cumplidamente satisfecho, de explicar en términos lógicos y no incursos en error patente los elementos objetivos e indiciarios que han llevado a la Sala de instancia a alcanzar la plena convicción, más allá de toda duda razonable, de que Saturnino , si no conocía lo que transportaba, había asumido su presumible contenido ilícito. Así lo constata cuando señala que el acusado ' iba a recibir dinero por ello -declara en el plenario que 300 euros-, l o llevaba oculto en la zona inguinal y fue su actitud nerviosa lo que puso sobre aviso a los agentes' (FJ 1º in fine).

La Sala comparte plenamente la argumentación del Tribunal a quo, y excluimos todo posible error de tipo invencible.

A partir de lo expuesto la imputación de su autoría ni vulnera el in dubio pro reo ni infringe el derecho a la presunción de inocencia cuando la Sentencia apelada, de acuerdo con reiterada jurisprudencia de la Sala Segunda (v.gr., SS. 633/2009 , 954/2009 y 756/2015 ), atribuye al acusado - al menos a título de dolo eventual , suficiente para la ejecución de esta suerte de delitos-, el conocimiento de que transportaba una sustancia ilícita, pues dicha autoría ha de ser atribuida a quien se ponga en situación de ignorancia deliberada, sin querer saber aquello que puede y debe saber, de modo que, quien así proceda, está asumiendo y aceptando todas las consecuencias del ilícito actuar en que voluntariamente participa ( teoría del asentimiento).

En este sentido, hemos de recordar cómo ya en su S. 633/2009 la Sala Segunda ha considerado que ' para la ejecución de los delitos previstos en el artículo 368 del Código Penal es suficiente el dolo eventual y que existe dolo eventual cuando el autor conoce el peligro concreto de realización del tipo que genera con su acción y a pesar de ello la lleva a cabo. Sobre la base de ese conocimiento, se afirma que la ausencia de conductas de comprobación indica al menos la indiferencia del sujeto hacia los extremos no comprobados.

Si quien realiza el trasporte de la droga no opone ningún obstáculo a ello ni comprueba lo que realmente constituye el objeto de la acción, ello indica que estaba dispuesto a ejecutarla en cualquier caso. Por ello, lo que se conoce como ceguera voluntaria (willfull blindness) no excluye la responsabilidad criminal por la acción ejecutada'.

En palabras de la STS 70/2017 , de 8 de febrero (FJ 5º, roj STS 447/2017 ), está acreditado que el acusado ' estaba decidido a actuar cualquiera fuera la situación en la que lo hacía, (puesto) que existían razones de peso para sospechar la realización del tipo', sin que ni siquiera sea exigible un conocimiento pormenorizado de la cantidad de droga transportada ( STS 52/2017, FJ 9, roj STS 313/2017 ). O, como dicen la SSTS 1003/2016, de 19 de enero de 2017 (FJ 3º, roj STS 181/2017 ) y 241/2017, de 5 de abril (FFJJ 6º y 27º, roj STS 1583/2017 ), invocando la doctrina jurisprudencial sobre el dolo eventual y la teoría del asentimiento: ' Incumbe a quien lleva a cabo una acción el despejar las dudas que puedan surgir acerca de la verdadera naturaleza y contornos de su misma estructura. En otras palabras: quien se pone en situación de ignorancia deliberada, sin querer saber aquello que puede y debe saber, está asumiendo y aceptando todas las consecuencias del ilícito actuar en que voluntariamente participa.

Cfr. asimismo, entre muchas, SSTS 230/2017 , de 4 de abril (FJ 7º.3, roj STS 1380/2017 ), 356/2017 , de 18 de mayo (FJ 4º.3, roj STS 1979/2017 ) y 358/2017 , de 18 de mayo (FJ 2º, roj STS 1996/2017 ).

Y es que, en definitiva, como señala la STS 310/2017, de 3 de mayo -FJ 7º, roj STS 1890/2017 -, ' incluso más allá de la utilidad de la doctrina de la ignorancia deliberada, el entendimiento más tradicional del dolo eventual permite calificar la conducta del acusado... desde el prisma de la doctrina de la probabilidad o representación', tal y como por otra parte se sigue de la conclusión final supra transcrita de la Sentencia apelada. Sin que quepa desconocer -añade esta última Sentencia- 310/2017 ' que el dolo eventual deviene tan reprobable como el dolo directo, pues ambas modalidades carecen de transcendencia diferencial a la hora de calibrar distintas responsabilidades criminales, pues, en definitiva, todas las formas de dolo tienen en común la manifestación consciente y especialmente elevada del menosprecio del autor por los bienes jurídicos vulnerados por su acción'.

En aplicación de esta doctrina al presente supuesto hemos de convenir, con la Sentencia apelada, en la razonabilidad de su inferencia y en la adecuación a Derecho de su razonamiento: es evidente que si el acusado no supo, como mantiene, qué era lo que transportaba, sí asumió el presumible contenido ilícito de los envoltorios que transportaba ocultos en su cuerpo: al hacerlo cometió, al menos con dolo eventual, el delito contra la salud pública del que se le acusa.

El motivo es desestimado.



SEGUNDO.- El segundo motivo del recurso, como queda dicho, invoca error en la valoración de la prueba, al no apreciarse la atenuante de toxicomanía, que resultaría del Informe del SAJIAD, corroborado por el testimonio de los agentes de policía, cuando manifiestan dos de ellos que el acusado les dijo que era consumidor, y un tercero, que ' tenía pinta de ser consumidor'.

El análisis de este motivo debe partir de las siguientes premisas: 1. Se ha de recordar, por más que sea de sobra conocido, que, como reitera la jurisprudencia de la Sala Segunda -por todas, STS 467/2015, de 20 de julio, ROJ STS 3499/2015, FJ 2-, 'las circunstancias modificativas de la responsabilidad, cuya carga probatoria compete a la parte que las alega, deben estar tan acreditadas como el hecho delictivo mismo ( SSTS 138/2002 de 8.2, 716/2002 de 22.4, 1527/2003, de 17.11, 1348/2004 de 29.11, 369/2006, de 23.3 )... Los déficits probatorios no deben resolverse a favor del reo, sino en favor de la plena responsabilidad penal ( STS. 1477/2003 de 29.12). En definitiva para las eximentes o atenuantes no rige la presunción de inocencia ni el principio 'in dubio pro reo '. La deficiencia de datos para valorar si hubo o no la eximente o atenuante pretendida no determina su apreciación. Los hechos constitutivos de una eximente o atenuante han de quedar tan acreditados como el hecho principal ( SSTS.

701/2008 de 29.10, 708/2014 de 6.11). Esta última afirmación ha de ser aceptada en sus propios términos, más allá de la pertinencia o no de aplicar la categoría 'carga de la prueba' en el proceso penal -puntualmente cuestionada, v.gr., por la STS 639/2016, de 14 de julio, FJ 2, roj STS 3520/2016-, categoría que, por cierto, es perfectamente aplicable a las acusaciones -piénsese, en las víctimas que acusan- a la par que compatible con el deber de apreciar de oficio las eximentes y atenuantes, siempre que de las actuaciones se sigan elementos de hecho que permitan la racional consideración de que concurren sus presupuestos de hecho.

En definitiva y en palabras de la más reciente STS 197/2017, de 24 de marzo (FJ 3, roj STS 1193/2017 ): 'debe destacarse que los hechos impeditivos, las eximentes o las circunstancias atenuantes de la responsabilidad criminal ( SSTS 1395/1999, de 9 de octubre o 435/2007, de 16 de mayo ), a diferencia de lo que ocurre con los pronunciamientos absolutorios en cuyo favor opera el derecho fundamental a la presunción de inocencia, requieren de una acreditación plena, correspondiendo la carga de su prueba a la parte que esgrime su concurrencia'.

2. También ha de tenerse presente -es jurisprudencia conteste- que ' para poder apreciar la circunstancia de drogadicción, sea como una mera atenuante, sea como una eximente incompleta, es imprescindible que conste probada la concreta e individualizada situación psicofísica del sujeto en el momento comisivo, tanto en lo concerniente a la duración de la adicción a las drogas tóxicas o sustancias estupefacientes como a la singularizada alteración de las facultades intelectivas y volitivas cuando ejecutó la acción punible; sin que la simple y genérica expresión de que el acusado era adicto a las drogas, sin mayores especificaciones y matices, permita autorizar o configurar una circunstancia atenuante de la responsabilidad criminal en ninguna de sus variadas manifestaciones (SST 577/2008, de 1-12; 315/2011, de 6-4; 796/2011, de 13-7; y 738/2013, de 4-10) ' -son palabras de la STS 409/2016, de 12 de mayo (roj STS 2033/2016 ) -FJ 2.2-,.

En el mismo sentido, v.gr., AATS 1088/2016 (FJ 4) -roj ATS 6460/2016 -, y 383/2015 (FJ 3.B) -roj ATS 2238/2015 , ATS 857/2017, de 1 de junio (FJ 2º, roj ATS 5880/2017 ) y la STS 133/2017, de 2 de marzo (roj STS 754/2017 ), la cual señala (FJ 6º), con apoyo en otras anteriores ( STS 936/2013 de 9 de diciembre), que: '... Para que se pueda apreciar la atenuante, la drogadicción debe incidir como un elemento desencadenante del delito, de tal manera que el sujeto activo actúe impulsado por la dependencia de los hábitos de consumo y cometa el hecho, bien para procurarse dinero suficiente para satisfacer sus necesidades de ingestión, como sucede en delitos menores contra el patrimonio, o bien trafique con drogas a pequeña escala con objeto de alcanzar posibilidades de consumo a corto plazo y al mismo tiempo conseguir beneficios económicos que le permitan seguir con sus costumbres e inclinaciones. Esta compulsión que busca salida a través de la comisión de diversos hechos delictivos, es la que merece la atención del legislador y de los tribunales, valorando minuciosamente las circunstancias concurrentes en el autor y en el hecho punible.

Este móvil está ausente en aquellos casos en los que no pueda establecerse que el elemento determinante de las acciones delictivas esté vinculado a la necesidad imperiosa de obtener medios para conseguir la droga a la que el acusado sea gravemente adicto. Es decir, que su impulso delictivo esté desencadenado por su drogadicción.

Es asimismo doctrina reiterada de esta Sala que el consumo de sustancias estupefacientes, aunque sea habitual, no permite por sí solo la aplicación de una atenuación. No se puede, pues, solicitar la modificación de la responsabilidad criminal por el simple hábito de consumo de drogas ni basta con ser drogadicto en una u otra escala, de uno u otro orden para pretender la aplicación de circunstancias atenuantes . Los supuestos de adicción a las drogas que puedan ser calificados como menos graves o leves, no constituyen atenuación ya que la adicción grave es el supuesto límite para la atenuación de la pena por la dependencia a las drogas, como se deduce de la expresión literal de la propia norma legal'.

Cumple traer a colación, en esta misma línea de pensamiento, las conclusivas palabras del FJ 1º.B ATS 1310/2017, de 21 de septiembre -roj ATS 9851/2017 : Las consecuencias jurídico-penales derivadas de la condición de consumidores de sustancias estupefacientes son de la exclusiva competencia del Tribunal sentenciador valorando los informes médicos y demás probanzas sobre tal extremo -antigüedad del consumo, ingresos en Centros especializados y tratamientos de desintoxicación, etc.- para determinar la incidencia de aquel consumo sobre las facultades intelectivas y cognitivas y capacidad de culpabilidad ( STS 1-2-11 ). La atenuante del art. 21 número 2º está configurada por su relevancia motivacional, es decir, por la incidencia de la drogadicción en la concreta conducta criminal, en cuanto realizada 'a causa' de aquélla, para cuya apreciación no se precisa sino que la adicción sea grave y exista relación causal o motivacional entre esa dependencia y la perpetración del concreto delito cometido ( STS 9-10-07 ). Una cosa es el consumo y otra distinta el efecto que el mismo produzca en la imputabilidad del sujeto en el momento de la ejecución de los hechos. Ahora bien, que pueda incidir no es suficiente pues deberá afirmarse que efectivamente ha incidido ( STS 31-5-16 ). La atenuante podrá ser considerada como muy cualificada cuando se aprecie una intensidad especial, disminuyendo la antijuridicidad o la culpabilidad en atención a las condiciones del culpable, antecedentes del hecho y cuantos elementos o datos pueden detectarse.

Ídem FJ 5º ATS 1434/2017, de 5 de octubre -ROJ ATS 10800/2017 y FJ 3º.B ATS 1394/2017, también de 5 de octubre (ROJ ATS 10799 /2017 ).

3. A la luz de lo que antecede, es evidente de toda evidencia que el recurso se limita a afirmar un error en la valoración probatoria, que no constituye sino una mera discrepancia no ya con la valoración de la prueba, sino con la determinación de su sentido objetivo -ámbito de la interpretación probatoria: el informe del SAJIAD permite afirmar lo que la Sentencia apelada señala sin refutación alguna del apelante, a saber: que el análisis de orina efectuado constata ' un consumo puntual de cannabis y cocaína', lo que, en efecto, de acuerdo con la jurisprudencia reseñada, es de todo punto insuficiente para apreciar la atenuante postulada: ni consta una grave adicción, ni su incidencia en la comisión del delito, ni que el consumo entrañe un efecto psicológico y una causa bio-patológica, con menoscabo alguno de las facultades de entender y/o de querer del acusado: así se sigue de que el informe relate presencia en orina de cocaína -detectable de 2 a 3 días desde el último consumo- y de cannabis -detectable durante una semana desde el último consumo si éste es esporádico, y por seis semanas, si crónico-.

También es una realidad documentada en las actuaciones -ff. 5 y 27 - e igualmente no contradicha en el recurso que el acusado ni quiso ser reconocido por el médico en el momento de la detención ni tampoco por el Forense ya en el Juzgado de Instrucción.

El motivo y, con él, el recurso son desestimados.



TERCERO .- No se aprecian razones para una especial imposición de las costas del recurso, que se declaran de oficio ex art. 240.1º LECrim.

En virtud de lo expuesto y vistos los artículos de aplicación,

Fallo

DESESTIMAMOS el recurso de apelación interpuesto por el Procurador de los Tribunales D. Francisco Fernández Inocencio Martínez, en nombre y representación de D. Saturnino , CONFIRMANDO la Sentencia nº 768/2017, de 12 de diciembre, dictada por la Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Madrid, en autos de Procedimiento Abreviado nº 1616/2017; sin especial imposición de las costas de este recurso.

Notifíquese esta resolución a las partes, haciéndoles saber que contra la misma cabe recurso de casación ante la Sala Segunda del Tribunal Supremo, que puede ser interpuesto, dentro del plazo de cinco días, mediante escrito autorizado por un Abogado y suscrito por un Procurador.

Lo acuerdan, mandan y firman los Sres. Magistrados que figuran al margen.

PUBLICACIÓN.- Dada y pronunciada fué la anterior Sentencia por los/las Ilmos/as. Sres/as.

Magistrados/as que la firman y leída por el/la Ilmo/a. Sr/a. Presidente en el mismo día de su fecha, de lo que yo, el/la Letrado/a de la Admón. de Justicia, certifico.