Sentencia Penal Nº 32/2019, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 6, Rec 290/2018 de 14 de Enero de 2019

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL
SECCION SEXTA
BARCELONA
ROLLO APELACION Nº 290/2018
PROCEDIMIENTO ABREVIADO Nº 315/2018
JUZGADO PENAL Nº 28 DE BARCELONA
S E N T E N C I A Nº
TRIBUNAL:
D. JORDI OBACH MARTÍNEZ
D. JOSE ANTONIO RODRIGUEZ SAEZ
D. JOSÉ MANUEL DEL AMO SÁNCHEZ
En Barcelona a 14 de enero de 2019.
La Sección Sexta de la Audiencia Provincial de Barcelona, constituida por los Sres. Magistrados al
margen referenciados, ha visto, en grado de apelación, el presente Rollo dimanante del Procedimiento
Abreviado seguido por el Juzgado de lo Penal número 28 de los de Barcelona, al nº 315/2018, por un delito
de estafa atribuido a Bernarda , representada por el Procurador de los Tribunales Sr. Antonio Urbea Aneiros
y defendida por el Letrado Sr. Andreu Van den Eynde Adroer, cuyas demás circunstancias personales ya
obran en autos.
Ha actuado el Ministerio Fiscal en el ejercicio de la acusación pública y en el de la acusación particular
Florencio , Casiano y DIRECCION000 ., representados por la Procuradora Sra. María Teresa Yagüe Gómez-
Reino y defendidos por el Letrado Sr. Álvaro Amigó Bengoechea.
El procedimiento está pendiente ante esta Audiencia en virtud de recurso interpuesto por la
representación de la acusada contra la Sentencia dictada en primera instancia de fecha 9 de octubre de 2018 ,
y siendo Ponente el Sr. Magistrado D. JOSE ANTONIO RODRIGUEZ SAEZ, quien expresa el parecer de la
Sala.

Antecedentes

PRIMERO .- La parte dispositiva de la Sentencia apelada es del tenor literal siguiente: 'Condeno a Bernarda como autora de un delito continuado de estafa, ya definido, a una pena de 1 año y 10 meses de prisión e inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, así como al abono de las costas causadas en el presente procedimiento.

Condeno a Bernarda al pago de 2.386,17 euros a favor de DIRECCION000 . en concepto de indemnización civil por los daños y perjuicios causados de naturaleza patrimonial, cantidad sobre la que computarán intereses legales incrementados en dos puntos, desde la fecha de esta resolución hasta su completo pago, por eventual demora procesal.'.



SEGUNDO .- Contra la anterior Sentencia se interpuso por la representación de la acusada, Bernarda , Recurso de Apelación que fue admitido a trámite, dándose de él traslado a las demás partes y siendo elevado a esta Sección de la Audiencia Provincial para su resolución. La Acusación Particular ha presentado escrito impugnando el recurso. El Ministerio Fiscal ha presentado escrito solicitando la estimación parcial del mismo.



TERCERO .- En la tramitación de este procedimiento se han observado las formalidades legales exigidas al efecto. El expediente de la causa tuvo entrada en la Secretaría del Tribunal en fecha 10 de diciembre de 2018.

H E C H O S P R O B A D O S NO SE ACEPTA la declaración de hechos probados contenida en la Sentencia Apelada, que resultará como se reproduce a continuación: 'La acusada, Bernarda , utilizó la tarjeta Visa Business contra cuenta corriente de la entidad Caixabank número NUM000 , titularidad de la sociedad DIRECCION000 ., generada bajo los datos de su marido Florencio , y para la que trabajó efectivamente hasta su baja en fecha 6 de septiembre de 2016, aunque el 9 de febrero de 2017 se extinguió su contrato laboral con empresa vinculada a través de la cual prestaba dichos servicios como asalariada. De agosto a diciembre de 2016, realizó compras a través de internet sirviéndose de los datos de la tarjeta, sin necesidad de poseerla físicamente, período en el que vivía en domicilio distinto de DIRECCION001 , separados de hecho antes de agosto de 2016, hasta sumar un gasto total acumulado de dos mil trescientos ochenta y seis euros con diecisiete céntimos de euro, del modo en que sigue: 1) agosto, tres compras de 212,71, 0,99 y 2,99 euros; 2) septiembre, dos compras de 213,38 y 0,99 euros; 3) octubre, tres compras de 244,58, 268,77 y 0,99; 4) noviembre, cinco compras de 0,99, 52,92, 19,99, 49,98 y 99,99 euros; 5) diciembre, quince compras de 0,99 euros, 3,99 euros, 123,97 euros, 4,99 euros, 5,99 euros, 27,95 euros, 371,43 euros, 1,99 euros, 2,45 euros, 283,82 euros, 0,99 euros, 193,45 euros, 169 euros, 19,95 euros y 11,97 euros.' El Sr. Casiano tenía conocimiento del uso de la tarjeta por parte de la acusada y lo autorizaba tácitamente'.

Fundamentos

PRIMERO .- El recurso que interpone la acusada se fundamenta en un motivo principal: el error del Juzgador 'a quo' en la valoración de la prueba, entendiendo que la practicada no es suficiente como para integrar la responsabilidad por la comisión de un delito de estafa, lo que de forma indirecta supone considerar vulnerado el principio de presunción de inocencia al que se refiere el art. 24-2º de la Constitución Española .

Es doctrina consolidada que el Juez de instancia que presidió la práctica de la prueba, contando con ello con la fuerza ilustrativa y aleccionadora que la inmediación proporciona, llega en su valoración a la conclusión que se refleja en los hechos probados de la sentencia recurrida. Tal conclusión fáctica, en cuanto dimana de la apreciación de la prueba personal, incorpora un valor que merece ser respetado por el órgano jurisdiccional de apelación. Eso no significa que se sacralice tal concepto, ya que se trata de un instrumento para una finalidad superior, como es la valoración de la prueba, un instrumento trascendente pero no un fin en sí mismo.

El Tribunal Constitucional, a partir de la Sentencia 167/2002 , en relación a los límites de la segunda instancia frente a una sentencia absolutoria, ya determinó una doctrina que, en definitiva, pretende ponderar los dos intereses que aparecen como antagónicos: las exigencias del derecho al recurso como revisión de la decisión judicial, por un lado, y el contenido básico del derecho al proceso debido, en el cual se incardina la necesidad de que las pruebas se practiquen ante el Juzgador (la inmediación).

En la línea de tal labor de ponderación, esta Sala considera que el órgano de apelación está investido de plenitud de Jurisdicción, de manera que no está limitado cuando se trata de decidir sobre la subsunción de los hechos en la norma penal, pero sí cuando se demanda de él la determinación de los hechos a través de la valoración de la prueba, sobre todo si tiene carácter personal. En este ámbito, su función ha de dirigirse a revisar la estructura racional de la valoración de la prueba realizada por el Juzgador de instancia. Los Hechos Probados de la Sentencia solamente podrán, conforme a tal razonamiento, ser modificados cuando se detecte que el razonamiento que se ofrece en la Sentencia para explicar la inferencia del relato fáctico incurra en irracionalidad, en falta de lógica, contraviniendo las reglas de la experiencia o, directamente, afirmando de forma patente lo contrario de lo que resulta de la práctica de la prueba.

Dicho de otro modo, la función encomendada a esta Sala, respecto de las posibles vulneraciones del derecho a la presunción de inocencia, consagrado en el artículo 24.2 de nuestra Constitución , ha de limitarse a la comprobación de lo siguiente: a) que el Tribunal juzgador dispuso, en realidad, de material probatorio susceptible de ser sometido a valoración; b) que ese material probatorio, además de existente, era lícito en su producción y válido, por tanto, a efectos de acreditación de los hechos; y c) que los razonamientos a través de los cuales alcanza el Juez de instancia su convicción, debidamente expuestos en la sentencia, son bastantes para ello, desde el punto de vista racional y lógico, y justifican, por tanto, la suficiencia de dichos elementos de prueba.



SEGUNDO.- En este caso, el Juez de lo Penal ha escuchado las explicaciones de la acusada y de los testigos (el denunciante, excónyuge de la acusada, un detective privado, la hermana de la acusada...), junto con la abundante documental aportada, y ha valorado todo este material probatorio para concluir la acreditación del relato fáctico en que se basa la tesis acusatoria, esto es, que la acusada realizó, entre agosto y diciembre de 2016, una serie de compras a cargo de una tarjeta de crédito de la que eran titulares su exesposo y la empresa que el mismo administraba, ambos aquí denunciantes y acusadores, y, claro está, que tales compras las hizo sin que de ellos tuvieran conocimiento los titulares de la tarjeta y por tanto sin su debida autorización. La responsabilidad por un delito de estafa requiere la concurrencia de tales hechos y circunstancias.

El recurso se fundamenta en la presencia de una tesis alternativa a la presentada por la acusación, que presenta como suficientemente razonable como para activar la garantía de la presunción de inocencia.

Ello significa que esta resolución requiere acudir a la doctrina jurisprudencial que analiza la relación entre la presunción de inocencia y la exigencia de que la condena se base en una certeza objetiva más allá de toda duda razonable. Así, la STS 771/2015 nos dice: ' El derecho a la presunción de inocencia reconocido en el artículo 24 CE implica que toda persona acusada de un delito o falta debe ser considerada inocente hasta que se demuestre su culpabilidad con arreglo a la Ley ( artículo 11 de la Declaración Universal de los Derechos Humanos ; artículo 6.2 del Convenio para la Protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales, y artículo 14.2 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos ), lo cual supone que se haya desarrollado una actividad probatoria de cargo con arreglo a las previsiones constitucionales y legales, y por lo tanto válida, cuyo contenido incriminatorio, racionalmente valorado de acuerdo con las reglas de la lógica, las máximas de experiencia y los conocimientos científicos, sea suficiente para desvirtuar aquella presunción inicial, en cuanto que permita al Tribunal alcanzar una certeza objetiva sobre la realidad de los hechos ocurridos y la participación del acusado, de manera que con base en la misma pueda declararlos probados.

(...) En algunas sentencias de esta Sala se hace referencia a la vulneración de la presunción de inocencia cuando pueda afirmarse la existencia de una versión alternativa razonable. Dicho con otras palabras, si cabe una alternativa fáctica razonable , la elegida por el Tribunal no suprimiría la duda de la misma clase.

En términos de esas sentencias, si la hipótesis alternativa a la imputación es razonable, las objeciones a la afirmación acusadora lo son también. Y entonces falta la certeza objetiva ( STS nº 219/2014, de 12 de marzo ). Sin embargo, estas consideraciones no deben entenderse en el sentido de que sea exigible que la versión sostenida por el Tribunal como ocurrencia fáctica sea la única posible, de manera que haya que excluir absolutamente cualquier otra posibilidad diferente, propuesta o no por la defensa, que en abstracto pudiera considerarse razonable. A lo que se hace referencia es a la necesidad de alcanzar una certeza objetiva, de forma que la valoración de la prueba disponible, expresada en la sentencia, pueda ser aceptada por la generalidad como valoración razonable, en cuanto ajustada a las reglas de la lógica, a las máximas de experiencia y a los conocimientos científicos . Constatación que llevaría a que, en contraste con ella, la generalidad rechazaría la razonabilidad de la alternativa propuesta por incompatible con aquella valoración' (los subrayados son nuestros).

La tesis alternativa de la Defensa, por su parte, analiza los elementos que ofrece el contexto de la situación para plantear como hipótesis que, ciertamente, la acusada llevó a cabo una parte de las compras con la referida tarjeta (no todas) y que la persona física titular de la misma tenía conocimiento de dicho uso y lo autorizaba, aun de forma tácita. Esta tesis, si se analizan las circunstancias fácticas y personales concurrentes, es plausible y también razonable. Veamos tales circunstancias, considerando que las partes y la propia Sentencia las han tenido como relevantes, desde un punto de vista valorativo.

a) Debe partirse, en este caso, de un elemento sin el cual no puede entenderse la dinámica de los hechos. La acusada y el denunciante y cotitular de la tarjeta o perjudicado habían compartido una situación de las que contienen vínculos y responsabilidades máximas, puesto que eran un matrimonio, con hijos menores de edad, y, además, ella era empleada en una empresa propiedad de la familia de él, quien también ejercía la gestión y control de su funcionamiento. Tal relación crea, necesariamente, un entorno y un ambiente muy concretos en los que las decisiones de cada uno de sus integrantes se ven condicionadas, un entorno y un ambiente que ha de contener dosis importantes de confianza, en cualquier caso.

b) Puede afirmarse, con base en la forma en que se manifiestan las personas involucradas, que en dicha relación el denunciante ejerce una posición de dominio, sobre todo en el aspecto empresarial y económico, puesto que es titular y gestor de la empresa en la cual la acusada es mera empleada, y, en el ámbito familiar y matrimonial, ha resultado patente que existía una relación de dependencia respecto de su capacidad económica.

c) Los hechos se producen dentro de un entorno de crisis, sobre todo personal, entre ambas personas, que se materializa en su separación matrimonial. Las compras que constituyen el objeto de la acusación se producen unos meses después de la separación de hecho de ambos cónyuges, una situación en la que se han de deshacer todos los vínculos y pactos de confianza, tanto afectivos como materiales, algo que cualquier ciudadano medio sabe de su complejidad.

La situación de crisis se extiende al ámbito de la relación laboral que la acusada tiene en la empresa familiar, de manera que, de forma coetánea y posterior a los hechos, se decide y ejecuta la resolución del contrato laboral de la misma, mediante su despido. No puede obviarse la trascendencia que tiene el presente procedimiento respecto de la acción de despido.

d) Tiene especial relevancia, por su significación en las argumentaciones que se han vertido sobre la valoración probatoria, el conjunto de compras que se hicieron a Apple mediante la aplicación de iTunes. La acusada ha negado haber realizado las compras y ha ofrecido como explicación que las llevaron a cabo los dos hijos menores del matrimonio, de 6 y 11 años, con las facilidades que otorgan la venta por internet y la pericia de los jóvenes con los instrumentos informáticos. La razonabilidad de esta explicación es tan patente (son los adolescentes los que, habitualmente, compran videojuegos y música por internet, y se hace normalmente con el pago por tarjeta preconfigurada), que la Sentencia tiene que acudir a un razonamiento forzado y por tanto débil, como es (página 5, in fine, de la Sentencia) que la acusada era 'progenitora custodia' de los menores y, por tanto, 'única responsable civil de las adquisiciones que los mismos pudieran haber realizado'.

La exención de responsabilidad del progenitor no custodio resulta difícilmente justificable (en general, puesto que un padre siempre ha de preocuparse de lo que sus hijos compran por internet, y el hecho de no ser custodio no es impedimento; y en particular, ya que el padre aceptó como probable en el plenario que él mismo configurara la tableta para permitir la compra de servicios mediante la tarjeta). Pero, más allá de ello, aceptar la responsabilidad por estafa por haber permitido negligentemente el desplazamiento patrimonial realizado por un tercero es, ciertamente, un argumento extravagante.

e) Puede considerarse una máxima de la experiencia que, en el funcionamiento de las empresas familiares, haya espacios de confusión entre el patrimonio de la sociedad y el de los socios titulares y directores de la actividad. La afirmación de que existiera una tarjeta de crédito que se utilizara, con normalidad o habitualidad, para finalidades no directamente relacionadas con la actividad empresarial es, como todo el mundo sabe, del todo plausible y verosímil. El denunciante ha admitido en su declaración el uso de la tarjeta para ese tipo de usos, y, de otra parte, una observación superficial de los extractos bancarios de la tarjeta de los cargos durante el año 2016 (folios 70 siguientes), ofrece claros ejemplos de ello.

f) Que la acusada, siendo esposa de uno de los titulares de la empresa y empleada de dicha empresa, durante muchos años, tuviera autorización expresa para hacer uso de la tarjeta y, aun tácitamente, para adquirir servicios propios de necesidades familiares, es una hipótesis que no carece, en absoluto, ni de verosimilitud, ni de plausibilidad, ni, finalmente, de razonabilidad. Más bien debe afirmarse lo contrario.

g) Si extraemos los cargos que razonablemente se atribuyen a los hijos menores de acusada y denunciante, estamos hablando, en esencia, de tres compras en un supermercado, en agosto, octubre y diciembre de 2016. No se ha especificado, en los medios probatorios practicados, el listado de los productos adquiridos en Carrefour, pero puede derivarse, también como una máxima de la experiencia, que se tratará de productos alimenticios. La tesis de una estafa en la que el beneficio tiene como finalidad la alimentación de terceras personas (los hijos menores del perjudicado), resulta cuanto menos extraña, más todavía cuando se produce en un momento en el que se estaba fijando la forma de contribuir, en el ámbito de una separación, de acusada y perjudicado en las necesidades de ambos menores. No parece que el Derecho Penal sea la forma más adecuada, jurídicamente hablando, de afrontar las irregularidades conductuales y contables que se derivaran de tal situación.

Como conclusión, la tesis alternativa de la Defensa, consistente en que el denunciante tenía conocimiento de las compras que estaba efectuando la acusada y que ésta actuó con el consentimiento del titular de la tarjeta, ofrece, por tanto, la solidez suficiente para impedir la adquisición de una certeza objetiva sobre la responsabilidad de la acusada en los hechos declarados probados. No se trata, por lo tanto, de si se plantea una improcedente imposición de una improcedente inversión de la carga de la prueba (o de una probatio diabólica ) a las acusaciones. Se trata, por el contrario, de que el Juez, a la hora de analizar el material probatorio, para decidir la concurrencia de un elemento del tipo, puede verse obligado a dudar y, de esa manera, verse abocado a activar la garantía de la presunción de inocencia. La acusación no ha de probar que el perjudicado no conocía o no consentía, evidentemente, pero puede derivarse del cuadro probatorio tal conocimiento y/o tal consentimiento porque se derive que es plausible y verosímil (o al menos tan plausible y verosímil como la tesis contraria de la no concurrencia).

La Sentencia debe ser, pues, revocada, procediendo declarar la absolución de dicha acusada.



CUARTO .- Conforme a los artículos 239 y 240 de la L.E.Cr ., y por lo que respecta a las costas procesales causadas, procede declarar de oficio las de esta alzada.

VISTOS los artículos mencionados y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

Que ESTIMANDO el recurso de apelación interpuesto por la representación de Bernarda contra la Sentencia de fecha 9 de octubre de 2018 del Juzgado de lo Penal nº 27 de los de Barcelona , de que dimana el presente rollo, debemos REVOCAR dicha resolución, declarando la absolución de la recurrente del delito de estafa del venía siendo acusada; con declaración de oficio las costas procesales causadas en esta alzada.

Notifíquese la presente resolución a las partes, haciéndoles saber que contra la misma cabe recurso de casación por infracción de ley, para ante el TRIBUNAL SUPREMO en el plazo de CINCO DÍAS, a partir de su notificación, conforme al art. 847.1.b y 849.1º de la LECrim , solamente cuando se haya infringido un precepto penal de carácter sustantivo u otra norma jurídica del mismo carácter que deba ser observada. Devuélvanse los Autos originales al Juzgado de su procedencia, una vez transcurrido el plazo mencionado.

Así por esta nuestra Sentencia, de la que se unirá certificación al rollo de su razón, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN. - La anterior Sentencia ha sido leída y publicada en el mismo día de su fecha por el Sr. Magistrado Ponente, celebrando audiencia pública, de lo que yo Letrado de la A.J. doy fe.