Sentencia Penal Nº 32/2019, Tribunal Superior de Justicia de Asturias, Sala de lo Civil y Penal, Sección 1, Rec 12/2019 de 09 de Julio de 2019

Encabezamiento

T.S.J.ASTURIAS SALA CIV/PE
OVIEDO
SENTENCIA: 00032/2019
TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA
SALA CIV/PE
ASTURIAS
-
Domicilio: C/SAN JUAN, S/N- OVIEDO
Telf: 985988411 Fax: 985201041
Correo eletrónico:
Equipo/usuario: MHG
Modelo: 001100
N.I.G.: 33044 31 2 2019 0100011
ROLLO: RPL APELACION RESOLUCIONES DEL ART.846 TER LECRIM 0000012 /2019
Juzgado procedencia: AUD.PROVINCIAL SECCION OCTAVA de GIJON
Procedimiento de origen: PROCEDIMIENTO ABREVIADO 0000019 /2018
RECURRENTE: Casiano
Procurador/a: RUTH MUÑIZ RUBIO
Abogado/a: GUILLERMO CALVO FRANCO
RECURRIDO/A: MINISTERIO FISCAL
Procurador/a:
Abogado/a:
SENTENCIA Nº32/19
EXCMO. SR./A MAGISTRADO-PRESIDENTE
DON IGNACIO VIDAU ARGUELLES
ILTMOS. MAGISTRADOS SRES:
DON JOSÉ IGNACIO PÉREZ VILLAMIL

DON ÁNGEL AZNÁREZ RUBIO
En Oviedo, a nueve de julio de 2019
Visto por la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia del Principado de Asturias, el Recurso
de Apelación interpuesto por la Procuradora de los Tribunales Ruth Muñiz Rubio, en nombre y representación
de Casiano , contra la sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Oviedo, Sección Octava de Gijón, en la
causa DPA 1872/17 del Juzgado de Instrucción nº4 de Gijón , que dio lugar al rollo de la referida sección 19/18,
formando Sala, en sede Penal, los Magistrados de la misma han pronunciado en nombre del Rey, la siguiente:
SENTENCIA
Siendo Ponente el Excmo. Sr. Magistrado D. Ignacio Vidau Argüelles.

Antecedentes

PRIMERO.- Se admiten los de la sentencia apelada.



SEGUNDO.- Con fecha cinco de diciembre de 2018, la Audiencia Provincial Sección Octava de Gijón, dictó en el citado procedimiento sentencia, cuyo fallo es del tenor literal siguiente: 'FALLAMOs: QUE DEBEMOS CONDENAR Y CONDENAMOS A Casiano , sin la concurrencia de circunstancias modificativas, como autor criminalmente responsable de un delito contra la salud pública a la pena de TRES AÑOS DE PRISIÓN, con la accesoria legal de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de condena y multa de ochocientos cincuenta euros (50 euros) impagados y abono de las costas causadas.

Se acuerda la destrucción de las sustancias y efectos aprehendidos así como el comiso del dinero intervenido, a los que se dará el destino legal.'

TERCERO.- Notificada dicha resolución, fue apelada en tiempo y forma por la representación procesal del condenado.



CUARTO.- Recibidos los autos en esta Sala, se formó el correspondiente rollo y conformada la Sala y designado Magistrado Ponente conforme a las normas de reparto. Estimándose necesaria la celebración de vista el 20-6-2019 a las 10,30 horas.

HECHOS PROBADOS Se admiten y se dan por reproducidos los hechos declarados probados de la sentencia apelada que son del siguiente tenor literal: De lo actuado resulta probado, y así se declara, que el día 20 de octubre de 2017, sobre las 20:20 horas, Inocencio acudió al establecimiento denominado 'Malabares' sito en la calle Rio Sella de Gijón, que regenta el acusado, Casiano , para entregar un pedido de fruta, de modo que al tiempo de abonar el pedido, entre el dinero el acusado entregó a Inocencio , sin que mediara precio, un paquete hecho con una hoja de bloc de comandas que en su interior contenía 0,17 gramos de cocaína, diciendo que era un regalo para él, y que fue intervenido por agentes de la Policía Local que, tras recibir quejas vecinales por comportamientos incívicos, realizaron una inspección en el referido establecimiento, donde encontraron, además una bolsa de plástico conteniendo 8,72 gramos de cocaína perteneciente al acusado, y que se encontraba en el interior de un rollo de papel higiénico colocado en el altillo de la cocina.

Solicitada aclaración de sentencia por la representación del acusado la Sala de instancia dictó auto de 17 de diciembre de 2018 cuya parte dispositiva es del siguiente tenor literal: DONDE DICE: '... que en su interior contenía 0,17 gramos de cocaína, diciendo que era un regalo para él, y que fue intervenido por agentes de la Policía Local que, tras recibir quejas vecinales por comportamientos incívicos, realizaron una inspección en el referido establecimiento, donde encontraron, además, una bolsa de plástico conteniendo 8,72 gramos de cocaína, perteneciente al acusado, ...' 'Notifíquese esta sentencia esta resolución a las partes, haciéndoles saber que contra la misma cabe interponer recurso de casación ante este Tribunal en el plazo de cinco días a contar desde la última de las notificaciones de la sentencia.' DEBE DECIR: '... que en su interior contenía 0,17 gramos de cocaína, con una pureza del 31,9%, diciendo que era un regalo para él, y que fue intervenido por agentes de la Policía Local que, tras recibir quejas vecinales por comportamientos incívicos, realizaron una inspección en el referido establecimiento, donde encontraron, además, una bolsa de plástico conteniendo 8,72 gramos de cocaína, con una pureza del 34,5%, perteneciente al acusado.' 'Notifíquese esta resolución a las partes, haciéndoles saber que contra la misma cabe interponer recurso de apelación ante este Tribunal en el plazo de cinco días a contar desde la última de las notificaciones de la sentencia.'

Fundamentos

PRIMERO-. Por la Procuradora de los Tribunales Doña Ruth Muñiz Rubio, actuando en nombre y representación de Don Casiano , se interpuso recurso de apelación contra la sentencia de la Sección Octava de la Audiencia Provincial número 33/2018 de 5 de diciembre de 2018 en la que se condena al recurrente como autor criminalmente responsable de un delito contra la salud pública a la pena de tres años de prisión con la accesoria legal de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de condena y multa de 850 euros. En los dos primeros motivos del recurso, con amparo en el artículo 846 ter, en relación con los artículos 790 a 792 todos ellos de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, se denuncia el quebrantamiento de normas y garantías procesales en el primero e infracción de preceptos constitucionales en el segundo de los motivos. Ambos motivos se fundamentan en el hecho de que la Sala de instancia denegó la práctica de la prueba propuesta por la defensa consistente en informe pericial a realizar por el SIAD (Servicio de atención a las drogodependencias en Juzgados) referido a la constatación por medio de ella de la condición de drogodependiente consumidor de drogas tóxicas y sustancias estupefacientes. Ambos motivos han perdido su objeto toda vez que esta Sala en auto de 11 de febrero de 2019 acordó la admisión de la prueba pericial cuya práctica, al amparo de lo previsto en el artículo 790.3 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, había pedido en el escrito de formalización del recurso. El informe del SIAD fue emitido con fecha de 16 de mayo de 2019 y ratificado en la vista oral del recurso por la psicóloga Doña Tamara , sometido por tanto a los principios de inmediación, oralidad y contradicción.



SEGUNDO-. En el tercero de los motivos del recurso, con amparo procesal el artículo 846 ter, en relación con el 790 ambos de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, se denuncia la indebida aplicación del artículo 368 del Código Penal, entiende el recurrente que modificados los hechos probados en virtud de su recurso de aclaración de sentencia, fijando la cantidad de cocaína que regaló a Inocencio en 0,17 gramos con una pureza del 31,9%, el acto de entrega en que se fundamenta la condena, acto aislado de favorecimiento, constituye una actuación inocua ya que la conducta del condenado no sería antijurídica en virtud del denominado principio de insignificancia y de ausencia de lesividad al comprender situaciones en las que, pese a existir actos de favorecimiento, promoción o facilitación del consumo ilegal de drogas, estupefacientes o sustancias tóxicas, la cantidad es tan exigua que no alcanza el umbral de lo que se considera dosis mínima psicoactiva capaz de producir efectos nocivos en la salud lo que supondría que la conducta del recurrente resultaría atípica.

En lo que se refiere a la cantidad mínima de sustancia que determina la tipicidad de la conducta ya la sentencia de la Sala Segunda del Tribunal Supremo de 3 de febrero de 2005 dice que: ' el principio de insignificancia venía utilizándose de modo excepcional por esta Sala para absolver en casos de venta de dosis de sustancias estupefacientes cuando, por la poca presencia del principio activo de la correspondiente droga tóxica, se entendía que no había antijuridicidad material en el hecho en consideración al nulo efecto que el consumo de tal sustancia podría producir en la persona que lo consumiera. Esta doctrina en casos límite llevaba consigo cierta inseguridad jurídica, porque no había cifras objetivas relativas a cada clase de droga, por bajo de las cuales habría de considerarse la existencia de la mencionada insignificancia. Y esta fue la razón por lo que en una reunióndel Pleno de esta Sala de lo Penal del tribunal Supremo de 24 de enero de 2003 se acordó solicitar al Instituto Nacional de Toxicología un informe sobre la mencionada cuestión, informe que se emitió con fecha 22 de diciembre de 2003, en el que, entre otras cosas, se determinó la llamada dosis mínima psicoactiva para cada una de las sustancias estupefacientes o psicotrópicas que en resumen fueron las siguientes en cuanto a las de mas frecuente uso: 0,66miligramos para la heroína, 50 miligramos para la cocaína, 10 miligramos para el hachís, 2 miligramos para la morfina, 20 miligramos para el MDMA (éxtasis) y 20 microgramos (0.000002 gramos) para el LSD.

En sentencia de la misma Sala de lo Penal del Tribunal Supremo de 3 de febrero de 2005 se dice que: 'hemos declarado, por todas STS 1104/2004 de 27 de septiembre , que el criterio de demarcación entre lo típico y lo atípico de las conductas del artículo 368 debería de estar determinado por el dato de la cantidad de droga y por la psicoactividad de la sustancia destinada al tráfico. En casos de cantidades mínimas lo relevante es la determinación de su psicoactividad y comprobar si supera los límites de 50 miligramos que según los informes técnicos solventes que han sido utilizados en reiterada jurisprudencia, supone la dosis psicoactiva. En otras palabras lo determinante para la atipicidad de la conducta no es la insignificancia de la sustancia objeto del tráfico, criterio que si bien ha sido empleado en alguna sentencia de esta Sala, debe de ser sustituido por el de lesividad de la sustancia objeto de tráfico, es decir la toxicidad de lo transmitido (Acuerdos del Pleno no jurisdiccional del Pleno de la Sala Segunda del Tribunal Supremo de 24 de enero de 2003 y de 3 de febrero de 2005 ), de manera que si el objeto de la entrega no supera las cantidades establecidas como dosis psicoactiva, no se rellena el contenido de la tipicidad. Para la determinación de lo punible es preciso disponer de la prueba pericial que participe, no solo la identificación de la sustancia objeto de la transmisión, también que determine si la cantidad objeto de la transmisión supera la denominada dosis psicoactiva cifrada para la cocaína en 50 miligramos, por debajo de la cual se trata de una sustancia incapaz de desplegar los efectos propios de la sustancia tóxica o estupefaciente' En muy reciente auto 553/2019 de 30 de abril de inadmisión de recurso de casación, la Sala de lo Penal del tribunal Supremo se reitera en su doctrina al decir que: 'el alegato del recurrente relativo a que la cantidad intervenida no alcanza la dosis mínima psicoactiva, es contraria al contenido de los hechos probados, donde se establece que el acusado fue sorprendido después de haber vendido dos bolsitas de plástico en las que se contenía 0,2453 gramos de cocaína pura y 1,125 de cannabis con un 15,9 de THC. Sobre esta materia hay que recordar nuestra doctrina jurisprudencial, que tuvo su origen en el Pleno no jurisdiccional de 24 de enero de 2003 que, en relación a la cocaína estableció que su principio activo opera a partir de los cincuenta miligramos (0,05 gramos), mientras que para el cannabis se fija en 10 miligramos (0,01 gramos), criterio que fue aceptado por la Sala y recogido en el Pleno no jurisdiccional de 3 de febrero de 2005 en el que se tomó el acuerdo de 'continuar manteniendo el criterio del Instituto Nacional de Toxicología relativo a las dosis mínimas psicoactivas, hasta tanto se produzca una reforma legal o se adopte otro criterio o alternativa'.

Se añade en el referido Auto que 'nuestra mas reciente jurisprudencia ha matizado el uso del término 'insignificancia'. Se prefiere hablar de 'toxicidad'. Lo que cae fuera del tipo penal son las transmisiones de sustancias que por su falta de lesividad no entrañarían riesgo. Esta doctrina ha de aplicarse de forma excepcional y restrictiva pero con certeza. En este contexto, esta Sala sigue operando con los criterios establecidos en el reseñado Pleno de 24 de enero de 2003. Así lo constatan múltiples precedentes (SSTS 936 de 21 de noviembre; 1110/2007 de 19 de diciembre ; 183/2008 de29 de abril y 1168/2009 de 16 de noviembre )... Cualquier sustancia estupefaciente, que supere la dosis mínima psicoactiva genera el perjuicio para la salud que la norma típica sanciona; y que consecuentemente si es gravemente perjudicial para la salud por su naturaleza y catalogación, sigue siéndolo, cualquiera que sea la cantidad y pureza (o grado de adulteración sise prefiere) una vez superado ese mínimo psicoactivo ( STS 723/2017 de 7 de noviembre ).

En este caso en el relato de hechos probados de la sentencia recurrida se establece que el recurrente entregó a un tal Inocencio un envoltorio que contenía 0,17 gramos de cocaína con una pureza del 31,9%, se trata de una cantidad de 170 miligramos y aunque se tenga en cuenta que su pureza es del 31,9% la cantidad sería de 52,7 miligramos superior a la que la doctrina jurisprudencial expuesta considera como dosis mínima psicoactiva fijada como ya se ha dicho en 50 miligramos. Se trata pues de un acto de favorecimiento del consumo ilegal de drogas tóxicas tipificado en el artículo 368 del Código Penal y en consecuencia este motivo ha de ser desestimado.



TERCERO-. Con carácter subsidiario al motivo anterior y para el caso, como así ocurre, de su desestimación, con amparo procesal en el artículo 846 ter de la Ley de Enjuiciamiento Criminal denuncia la indebida inaplicación del párrafo segundo del artículo 368 del Código Penal. Entiende el recurrente que concurren en el condenado los requisitos que la doctrina de la Sala de lo Penal del Tribunal Supremo considera necesarios para la aplicación del párrafo segundo del artículo 368 del Código Penal. En este motivo que se basa en infracción por inaplicación de precepto legal es preciso respetar los hechos declarados probados de la sentencia recurrida y en este sentido nada se hace constar en ellos que sirva de justificación para la aplicación del tipo del párrafo primero del citado artículo 368, la única fundamentación encontrada en la sentencia de instancia viene recogida en la parte final de su fundamento de derecho segundo cuando tras decir que se trata de un hecho aislado de favorecimiento, que el acusado no se dedica a la venta de sustancias estupefacientes en su establecimiento, que la cantidad es de escasa relevancia concluye el referido fundamento diciendo que: 'en consecuencia, acreditado el acto esporádico y aislado, del favorecimiento, procede la aplicación del tipo básico, pues como ha declarado la Sala Segunda en STS 637/2015 de 29 de octubre, con ocasión de una venta que se realizaba en un establecimiento abierto al público lugar en el que se guardaba también la cocaína '... aunque las cantidades de sustancias estupefacientes fueran de escasa cuantía, su ubicación excluye la aplicación del subtipo atenuado aunque no llegue a justificar la aplicación del subtipo agravado' . STS 1262/2011 de 18 de noviembre'.

Esta Sala en sentencia de 26 de junio de 2019 en un caso que guarda similitud con el presente ha dicho que: 'en relación con la LO 5/2010, de 22 de junio, la aplicabilidad del margen legal del nuevo 368 CP, cuyo 2º párrafo, autoriza la rebaja de la pena en grado, teniendo en cuenta la escasa entidad de la droga ocupada, y que las circunstancias personales de la acusada no lo impiden. Al respecto ha señalado el TS (Cfr STS 28-3-2012, nº 238/2012Jurisprudencia citada a favorSTS , Sala de lo Penal , Sección: 1ª, 28/03/2012 (rec.

1542/2011)Las circunstancias personales del acusado no impiden la aplicación del subtipo atenuado. ) que procede la aplicación del mencionado tipo atenuado, cuando se trata de una vendedora de dos papelinas de cocaína que constituye el último escalón de venta al menudeo ( STS 242/2011, de 6 de abrilJurisprudencia citada a favorSTS , Sala de lo Penal , Sección: 1ª, 06/04/2011 (rec. 2275/2010)Tráfico de drogas. ); o en el caso de una papelina de cocaína de 0,51 grs y concentración del 49,93 %, por importe de 30 euros ( STS 298/2011, de 19 de abrilJurisprudencia citada a favorSTS , Sala de lo Penal , Sección: 1ª, 19/04/2011 (rec.

207/2010)Tráfico de drogas. ); y también en el supuesto de venta de una sola papelina de cocaína de 0,090 grs y una concentración del 85,5%, con un valor en el mercado de 13,07 grs ( STS 337/2011, de 18 de abrilJurisprudencia citada a favorSTS , Sala de lo Penal , Sección: 1ª, 18/04/2011 (rec. 1277/2010)Tráfico de drogas. ). E igualmente se ha puntualizado ( STS 448/2011, de 19 de mayoJurisprudencia citada a favorSTS , Sala de lo Penal , Sección: 1ª, 19/05/20 11 (rec. 2556/2010) Concurrencia de atenuantes. ), que basta la concurrencia de uno de los elementos señalados en el art 368.2, y la inoperancia del otro, para que se pueda aplicar el descenso de pena.

La STS 951/2011 de 15 de septiembre ha establecido queJurisprudencia citada a favorSTS , Sala de lo Penal , Sección: 1ª, 15/09/2011 (rec. 10774/2011)Tráfico de drogas. , el criterio mantenido por el Tribunal de instancia, al revisar la pena impuesta, aplicando el párrafo segundo del art. 368 CPLegislación citadaCP art. 368.2 , modificado por L.O. 5/2010, es acorde con la jurisprudencia de esta Sala. Así en sentencia 542/2011 de 14 de junioJurisprudencia citada a favorSTS , Sala de lo Penal , Sección: 1ª, 14/06/2011 (rec.

10158/2011)Concurrencia de atenuantes. , se declara que el mencionado párrafo del art.368 configura un tipo atenuado para cuya aplicación se exigen tres elementos típicos de naturaleza normativa: 1) Que en el hecho enjuiciado no concurra ninguna de las circunstancias a que se hace referencia en los arts. 369 bisLegislación citada que se aplicaLO 10/1995, de 23 de noviembre, del Código Penal art. 369 y 370 CPLegislación citadaCP art. 369.370 . De concurrir alguna de ellas la facultad lenitiva conferida al Tribunal desaparecería.

2) Escasa entidad del hecho, esto es, levedad del mismo, desde cualquier perspectiva objetiva (modos de ejecución, potencialidad lesiva del bien jurídico, repetitividad del hecho, etc.).

3) Circunstancias personales del culpable, donde pueden computarse su particular individualidad (drogadicto, reincidente o primario, etc) y llega a la conclusión de que el art. 368 p.2 no es una simple facultad opcional de rebajar la pena dentro de un marco penológico concreto, sino una nueva entidad tipológica, con su propia penalidad, cuya aplicación demanda la concurrencia de una serie de circunstancias, aunque en última instancia y de modo razonado ( art. 9- 3Legislación citada que se aplicaConstitución Española, de 27 de diciembre de 1978 art. 9.3 y 24-1º C.ELegislación citada que se aplicaConstitución Española, de 27 de diciembre de 1978 art. 24.1 .) pueda rechazar su aplicación el Tribunal. No es el ejercicio del arbitrio previsto en un tipo penal, en orden a la elección de una pena mayor o menor, sino la aplicación opcional de un subtipo privilegiado.

Asimismo tiene declarado el TS, entre otras, en SSTS 354/2011, de 6 de mayoJurisprudencia citada a favorSTS , Sala de lo Penal , Sección: 1ª, 06/05/2011 (rec. 11281/2010) Tráfico de drogas. ; 482/2011, de 31 de mayoJurisprudencia citada a favorSTS , Sala de lo Penal , Sección: 1ª, 31/05/2011 (rec. 10052/2011)Tráfico de drogas. y 716/2011, de 7 de julioJurisprudencia citada a favorSTS , Sala de lo Penal , Sección: 1ª, 07/07/2011 (rec. 10497/2011)Concurrencia de atenuantes. , que la reforma introduce un subtipo atenuado que habilita al juzgador no para realizar una opción facultativa, sino para llevar a cabo una apreciación discrecional, esto es racional y fundada acerca de la concurrencia de determinados datos de hecho, que, de apreciarse su concurrencia, impondrían, como obligada, la reducción de la pena.' En el presente caso está acreditado por un lado que la conducta del acusado constituye un acto aislado de favorecimiento del consumo, que la cantidad entregada es de escasa cuantía, 52,7 miligramos, casi en el límite de la dosis mínima psicoactiva señalada por la doctrina del Tribunal Supremo y por otro lado las circunstancias personales del acusado revelan que carece de antecedentes penales que se relacionen con el tráfico de drogas y que ha seguido tratamiento de deshabituación en la Comunidad terapéutica de Cáritas Diocesana, es lo cierto que concurren los expresados requisitos y por ello a la vista de la menor antijuridicidad del hecho, estimando el motivo, declaramos que procede la aplicación del tipo privilegiado del artículo 368. 2º del Código Penal.

En consecuencia la pena impuesta de tres años de prisión debe de reducirse a la de un año y seis meses de prisión que se encuentra dentro de la pena inferior en grado prevista en el artículo 368 del Código Penal. Por la misma razón procede rebajar la multa impuesta a la cantidad de cuatrocientos veinticinco euros (425).



CUARTO.-En consecuencia, por las razones expuestas, procede estimar parcialmente el presente recurso de apelación.



QUINTO.- No procede hacer imposición de las costas causadas en esta instancia.

VISTOS los textos legales citados y demás de general aplicación,

Fallo

Que estimamos parcialmente el recurso de apelación interpuesto por la Procuradora de los Tribunales Doña Ruth Muñiz Rubio, en nombre y representación de Don Casiano , contra la sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Oviedo, Sección Octava, con sede en Gijón, de fecha 5 de diciembre de 2018, que se revoca parcialmente reduciendo las penas impuestas a las de un año y seis meses de prisión y multa de cuatrocientos veinticinco euros (425 €). Sin imposición de las costas de esta alzada.

Notifíquese la presente sentencia a las partes, haciéndoles saber que contra la misma cabe recurso de casación en los supuestos previstos en el artículo 847 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, que ha de prepararse mediante escrito autorizado por Abogado y Procurador, presentado ante este Tribunal dentro de los cinco días siguientes a la última notificación.

Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

DILIGENCIA.- Seguidamente, estando constituída la Sala en Audiencia pública, fue leída y publicada la anterior sentencia, doy fe.