Sentencia Penal Nº 32/2019, Tribunal Superior de Justicia de Galicia, Sala de lo Civil y Penal, Sección 1, Rec 19/2019 de 24 de Abril de 2019

Encabezamiento

T.S.X.GALICIA SALA CIV/PE
A CORUÑA
SENTENCIA: 00032/2019
PLAZA DE GALICIA S/N
Teléfono: 981184876
Equipo/usuario: MA
Modelo: 001100
N.I.G.: 36006 41 2 2017 0001849
Refª.- RPL RECURSO DE APELACION 0000019 /2019
Sobre: TRÁFICO DE DROGAS GRAVE DAÑO A LA SALUD
Denunciante/querellante: Isidro
Procurador/a: D/Dª JOAQUIN GABRIEL SANTOS CONDE
Abogado/a: D/Dª PABLO JOSE LEIVA LOIS
Contra: MINISTERIO FISCAL Procurador/a: D/Dª Abogado/a: D/Dª
SENTENCIA nº 32
Ilmos. Sres. Magistrados:
Don Juan Luis Pía Iglesias
Don Pablo A. Sande García
Don Fernando Alañón Olmedo
En A Coruña a veinticuatro de Abril de dos mil diecinueve.

Antecedentes

1º) En fecha 11/12/2018 la Sección Segunda de la Ilma. Audiencia Provincial de Pontevedra dictó sentencia en el Procedimiento Abreviado 19/2018 derivado de la causa instruida con el número 400/2017 por el Juzgado de Instrucción nº 1 de Cambados, por el delito contra la salud pública sobre sustancias nocivas para la salud, siendo parte acusadora el Ministerio Fiscal.

2º) Termina dicha sentencia con el siguiente fallo: Condenamos al acusado Isidro , como autor responsable de un delito contra la salud pública de sustancias estupefacientes que causan grave daño a la salud, ya definido, a la pena de TRES AÑOS DE PRISIÓN, con su accesoria legal de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y MULTA DE 8.116,584 euros, cuyo impago determinará una responsabilidad personal subsidiaria de dos meses.

Se acuerda el decomiso de la droga intervenida.

Condenamos al acusado al pago de las costas del proceso.

3º) En fecha 19 de febrero de 2019 el Sr. Procurador D. Gabriel Santos Conde en nombre y representación de Isidro y bajo la dirección del Sr. Letrado D. Pablo José Leiva Lois, interpuso contra la meritada sentencia recurso de apelación, que fue tramitado con la oposición formalizada por el Ministerio Fiscal en fecha 80/03/2019.

4º) En fecha 02/04/2019 se recibió la causa en este Tribunal siendo designado Magistrado ponente Juan Luis Pía Iglesias.

HECHOS PROBADOS Se acepta en lo esencial el relato de hechos probados de la sentencia recurrida con las matizaciones que se incluyen, esto es, que: Sobre las 18,45 horas del día 31 de julio del 2017, Isidro , de cincuenta y cuatro años de edad, provisto de DNI NUM000 y con antecedentes penales por delito contra salud pública, conducía el vehículo Audi A3 con matrícula ....DQG por la vía AG 41 Cambados portando en su interior una bolsa con 149,7 gr. de heroína con una riqueza del 28,33%. Al advertir la existencia de un control policial, detuvo el vehículo a la altura del km 4,8 y lanzó la referida sustancia contra la maleza de una finca situada junto a la cuneta, siendo recuperada en el momento por los agentes de la autoridad. Isidro poseía dicha sustancia para enriquecerse con su venta a terceras personas. La referida sustancia alcanzaría con su venta por gramos en el mercado ilícito, un valor de 8.116,584 euros.

Fundamentos

1º) Ex art. 24 de la Constitución española se invoca el derecho de defensa y a no sufrir indefensión, que se habría infringido básicamente por inobservancia de las normas, garantías y precauciones que exige la conservación de evidencias físicas de un delito, es decir, por quebrantamiento de las garantías exigibles a toda cadena de custodia, alegación que se pretende inferir de los siguientes datos y argumentos: a) En este caso la denominada cadena de custodia se habría documentado en un formulario policial 'interior' no remitido al Juzgado, de lo cual no hay ni tan siquiera indicios en autos, sino que la custodia se desarrolló tal y como se argumenta en la fundamentación jurídica de la sentencia recurrida. Es decir, la heroína fue intervenida entre unos matorrales después de que fuese visto el acusado tirando un paquete en ese lugar, tras detener el automóvil que conducía al advertir en la vía por la que circulaba un control policial. La sustancia intervenida fue custodiada por los agentes de manera que resultaba imposible su confusión y/o pérdida y se solicitó inmediatamente del Juzgado competente que se oficiase a quien debía analizar y custodiar aquella sustancia, trámite en que se invirtió alrededor de un mes, dilación explicada con la excusa de que eso ocurrió en el mes de agosto, pero eso no es una excusa válida y esa dilación es inaceptable, siquiera, aun así, no se advierte una alteración grave de la llamada cadena de custodia b) Con esa ocultación/omisión se habrían infringido los arts. 302 y 118.1 de la L.E. Crim ., si no ha habido tal ocultación como queda explicado, decae este argumento sin más que expresar su carácter ficticio c) Exceso de retraso en la entrega de la sustancia que se dice intervenida, ignorancia de los agentes sobre la normativa ad hoc e imprecisión en datos obvios sobre la tan referida custodia, cuando ese retraso ya ha sido valorado, la llamada ignorancia de los agentes se refiere a normativas no exactamente aplicables al caso y la real imprecisión de datos no puede ocultar que en lo esencial la custodia viene adverada por testimonios que ex inmediación fueron aceptados por el tribunal a quibus sin que conste dato alguno que permita valorar como absurda o contraria a la lógica semejante valoración En realidad la regulación de la cadena de custodia no es muy precisa y sólo existen normas en determinados ámbitos, muchas veces con limitaciones a normas autonómicas, lo cual parece exigir una regulación más detallada de la cuestión, pero en definitiva esta clase de custodia es muy difícil de objetivar y dependerá de la fiabilidad de quien controle la llamada cadena de custodia, lo cual remite en este caso a la fiabilidad de los agentes que custodiaron la sustancia intervenida, cuya versión, como queda dicho, pareció fiable al tribunal a quo sin que esta sala pueda argumentar razonablemente en contra de esa valoración 2º) También se adujo la existencia de error en la apreciación y valoración de la prueba, infracción del principio de presunción de inocencia y, subsidiariamente, infracción del principio in dubio pro reo, alegación que se basa en los siguientes extremos: a) Versiones policiales distintas sobre el modo en que la sustancia que se dice intervenida fue dejada entre matorrales, versiones que se centran en discutir si el acusado tiró la sustancia desde el vehículo o se apeó y la tiró entonces. Esa discrepancia es accidental, porque se trata de un dato inocuo, salvo que se pretenda demostrar la mendacidad de los agentes, cual nadie ha explicitado. Lo lógico es que quien para su vehículo al observar la existencia de un control policial procure alejar lo más posible de ese vehículo aquella sustancia o aquel objeto que trate de ocultar a la policía, así que lo más probable sea que el acusado salió del vehículo, lo cual es coherente con lo que según los agentes les dijo in situ, en el sentido de que se había apeado para orinar b) Las dudas sobre la conducta del acusado sobre si se apeó o no y si lo hizo, entre otras cosas, para orinar, también son adjetivas pues nada demuestran respecto al núcleo esencial de los testimonios incriminatorios, que coinciden en que el acusado detuvo su vehículo y que arrojó un objeto en las cercanías que INMEDIATAMENTE fue recuperado por los agentes que fotografiaron ese objeto en el lugar de su recuperación, de forma tal que los metadatos de esa fotografía pueden corroborar y demostrar tal recuperación, dicho sea con independencia de que se haya efectuado o no esa comprobación, que nadie haya pedido tal comprobación, dando por buena y exacta esa parte de la narración policial, pero se introducen dudas ulteriores al afirmar que por allí circulaban más vehículos y que el envoltorio pudo ser arrojado desde cualquiera de ellos, insistiendo además que si se alteró la cadena de custodia, es posible que la sustancia analizada no fuese la que contiene el paquete que fue recuperado, pero las dudas sobre la cadena de custodia ya han sido analizadas y descartadas y la posibilidad alternativa de la intervención de terceros aparece descartada por la versión policial aceptada como veraz ex inmediación c) Inexistencia de huellas dactilares en el envoltorio de la sustancia intervenida, cual es cierto pero de eso no se infiere que no haya sido tirada entre la maleza por el acusado, sino tan solo que no pudo detectarse huella alguna pese a que necesariamente ese envoltorio fue manipulado por una o más personas, lo cual no significa que necesariamente las huellas dactilares habrían de existir, o al menos eso no se deduce del informe técnico ad hoc. De hecho al ser examinados los peritos policiales de forma harto sucinta, ratificaron su breve informe, pero uno de ellos añadió una suerte de explicación incompleta adelantando que la ausencia de huellas no quiere decir..., lo que fuese que pretendiera añadir el perito porque no llegó a culminar su explicación. En todo caso, de la ausencia de huellas solo cabría deducir un indicio lejanamente favorable al apelante que carece de toda relevancia en relación con el resto de la prueba practicada.

En definitiva, las dudas que pretende suscitar el apelante pasan por una manipulación del envoltorio ocupado el día de autos, que cabría atribuir a los agentes de policía sin que exista ni una sola explicación lógica e individualizada de semejante posibilidad, pues, sin desconocer las posibilidades de corrupción en la materia, no es imaginable en este caso un interés tan especial en lograr una condena, aportando una cantidad significativa de heroína, sin que parezca de lo actuado que el apelante fuese un eslabón importante en las cadenas de tráfico de la sustancia aprehendida que son tan abundantes como infames.

El TS en su sentencia de fecha 26/03/2013 argumenta sobre esta clase de cuestiones que 'Los mismos preceptos constitucionales son invocados por el recurrente, para denunciar irregularidades en la cadena de custodia, irregularidades que le llevarían a despertar una duda razonable sobre la autenticidad de la sustancia analizada. No sería descartable la ruptura de esa secuencia desde la ocupación de la sustancia hasta su análisis. Como todo el recurso también en este punto el escrito es minucioso. Contiene una exposición detallada del iter que siguió la droga y de la normativa de tipo administrativo que reglamenta y protocoliza el manejo de esas sustancias. Pero el procedimiento penal no puede burocratizarse hasta el punto de hacer depender la valorabilidad de una prueba del cumplimiento de unos preceptos reglamentarios o del debido y correcto rellenado de unos formularios estandarizados. Más allá de que en efecto pueda ser exigible mayor escrúpulo en el estricto cumplimiento de esa normativa, lo que no puede decirse es que en el caso presente la ausencia de identificación de algunos intervinientes en el camino seguido por la sustancia suscite duda alguna sobre su autenticidad. Como explicaban las SSTS 506/2012, de 11 de junio (LA LEY 91082/2012) y 767/2012, de 11 de diciembre es cierto que la regularidad de la cadena de custodia es un presupuesto para la valoración de la pieza o elemento de convicción ocupado. Se asegura de esa forma que lo que se analiza es justamente lo ocupado y que no ha sufrido contaminación. El decaído proyecto de Ley de Enjuiciamiento Criminal de 2011 contenía una sintética regulación de esa materia (arts. 357 a 360 ), hoy ausente, al menos en esa visión integrada, en nuestra Legislación procesal sin perjuicio de algunas inequívocas referencias (vid. art. 334 LECrim (LA LEY 1/1882), entre otros). Con el valor puramente doctrinal que cabe atribuir a ese texto, se establecía por vía de principio la obligación de cuantos se relacionan con las fuentes de prueba de garantizar su inalterabilidad, o dejar constancia de las eventuales modificaciones que hayan podido producirse como consecuencia de su recogida, inspección, análisis o depósito. Disposiciones de rango reglamentario estarían llamadas a regular un procedimiento de gestión de muestras, cuyos hitos básicos, que habían de documentarse, se reflejaban legalmente: dejar constancia de las circunstancias del hallazgo, personas y lugares que hayan tenido a su cargo la muestra, tiempo y motivo de los sucesivos traspasos, así como detalle de las técnicas que hayan podido aplicarse y el estado inicial y final de las muestras (art. 359). Sin necesidad de tan específicas disposiciones a nivel legal es exigible hoy también asegurar y documentar la regularidad de la cadena para garantizar la autenticidad e inalterabilidad de la fuente de prueba. Cuando se comprueban deficiencias en la secuencia que despiertan dudas fundadas, habrá que prescindir de esa fuente de prueba, no porque el incumplimiento de alguno de esos medios legales de garantía convierta en nula la prueba, sino porque su autenticidad queda cuestionada, no está asegurada. No se pueden confundir los dos planos. Irregularidad en los protocolos establecidos como garantía para la cadena de custodia no equivale a nulidad. Habrá que valorar si esa irregularidad (no mención de alguno de los datos que es obligado consignar; ausencia de documentación exacta o completa de alguno de los pasos...) es idónea para generar dudas sobre la autenticidad o indemnidad de la fuente de prueba. Ese es el alcance que se atribuía a la regularidad de la cadena de custodia en la normativa proyectada aludida: 'El cumplimiento de los procedimientos de gestión y custodia determinará la autenticidad de la fuente de prueba llevada al juicio oral... El quebrantamiento de la cadena de custodia será valorado por el tribunal a los efectos de determinar la fiabilidad de la fuente de prueba' (art. 360). No es una cuestión de nulidad o inutilizabilidad, sino de fiabilidad. El recurrente aduce que no consta que la sustancia fuese custodiada en lugar seguro, que no se documentó la recepción por el laboratorio para su análisis, que no consta quién ni cuándo transportó esas sustancias, que no se ha expresado cómo llegó a la Inspección de Farmacia, ni consta quién las recibió, no se realizó inicialmente la prueba de narcotest, que no quedó a disposición judicial. Ninguno de esos datos desvanece la fiabilidad de la prueba cuya autenticidad no puede quedar supeditada al nuevo cumplimiento de unos requisitos formales. Dice a este respecto la STS 545/2012 de 22 de junio (LA LEY 105687/2012):'...la vulneración de la cadena de custodia puede tener un significado casacional, pero no como mera constatación de la supuesta infracción de normas administrativas, sino por su hipotética incidencia en el derecho a la presunción de inocencia del art. 24.2 de la CE (LA LEY 2500/1978). Adelantemos, no obstante, que no puede otorgarse relevancia constitucional al hecho de que no se haya rellenado el formulario exigido por la Orden 8 de noviembre de 1996, norma, por cierto, cuya vigencia se ha extinguido el día 20 de mayo de 2010, sustituida por la entrada en vigor de la Orden JUS/1291/2010, de 13 de mayo (LA LEY 10210/2010), por la que se aprueban las normas para la preparación y remisión de muestras objeto de análisis por el Instituto Nacional de Toxicología y Ciencias Forenses. Se olvida que ese formulario, según se proclama en el mismo Anexo de la orden vigente en la fecha de los hechos, no tiene, ni mucho menos, carácter imperativo. Así se desprende con claridad de la afirmación contenida bajo el epígrafe 'documentación', según la cual: '...se propone como modelo el que figura incluido como anexo, en los distintos modelos de formularios, pudiendo ser válido cualquier otro documento, siempre que quede constancia firmada de todas las personas bajo cuya responsabilidad hayan estado las muestras'. De ahí que el énfasis de la defensa, centrado en la ausencia de alguno de los documentos a los que se refiere la normativa citada, no tiene por qué conllevar una quiebra de alcance constitucional. El motivo se limita a echar en falta algunos de los requerimientos formales del documento de remisión de la droga aprehendida, así como a censurar que no haya podido individualizarse la dosis de cocaína decomisadas a cada uno de los compradores. Sin embargo, este dato carece de trascendencia. A efectos de tipicidad es suficiente con que la sustancia fuera intervenida a personas perfectamente identificadas y que el dictamen pericial que fijó su composición química, fuera sometido a contradicción en los debates del plenario......Como apunta el Tribunal a quo en el FJ 1º de la sentencia recurrida, '...no existe razón alguna para considerar que la sustancia aprehendida al acusado y a quienes momentos antes se la habían comprado fuese distinta a la que se remitió para su análisis por al Instituto de Toxicología (folios 54 a 56), por lo que no cabe entender que se haya producido la ruptura de la cadena de custodia , bastando para confirmarlo el hecho de que ni el acusado ni las cuatro personas que le compraron la droga cuestionasen su incautación por la policía de las papelinas de cocaína que vienen a coincidir con las analizadas por el Instituto de Toxicología, limitándose a negar que hubiese existido venta propiamente dicha'. La 'puesta a disposición judicial' como pura mención formal no aporta nada, salvo que se llegue al absurdo de querer condicionar la validez de la prueba a un efectivo control permanente material y físico por parte del órgano judicial y su personal adscrito. La fiabilidad de la prueba tampoco puede depender del tiempo que tarde en mandarse al laboratorio o de que se haga constar la identidad del transportista material o la hora y minuto en que se produjo el traslado. Nada añade a las garantías esas 'burocratización' de la prueba. El examen de los folios 6 y 59 a 62 de la causa no revelan ninguna irregularidad o evidencia peculiar: la droga se remitió mediante oficio fechado el 29 de mayo y se recibió en el laboratorio el 1 de junio, realizándose su análisis el 16 de junio siguiente. Las hipótesis de manipulación que insinúa el recurrente o sustitución pueden ser idealmente dos: - O que particulares hayan aprovechado ese 'imaginado' descontrol para proceder a depositar cocaína sustituyendo las piedras ocupadas con apariencia de cocaína: hipótesis descabellada pues no se alcanza a intuir qué interés pudiera animar a esos particulares; e hipótesis que, si ha de desecharse, ha de serlo con independencia de cuál hubiese sido el tiempo en que permaneció la sustancia en la comisaría, o de que se conociese o no el nombre de los transportistas.

- O que fuese algún agente policial o varios coordinadamente el autor de esa manipulación, lo que también carece de toda lógica.

Las supuestas 'deficiencias' en la cadena de custodia que señala el recurrente ni incrementan significativamente la posibilidad de que haya acaecido alguna de esas manipulaciones, ni disminuyen las posibilidades de descubrirlas, ni desde luego convierte en algo plausible lo que por nadie sería imaginado en este supuesto. Compradora y acusada jamás han negado que era cocaína lo que manejaban. No hay razón alguna para dudar de que la sustancia analizada fue justamente la ocupada. Por lo demás, el hecho de que el recurrente no adujese nada de esas posibles irregularidades ni en sus conclusiones, ni en el juicio oral, ni en el informe final, con no ser motivo para esquivar el análisis de la cuestión planteada, es dato relevante y revelador. Nada interesó ni probatoriamente ni argumentativamente para descubrir esas irregularidades o suscitar dudas sobre la fiabilidad de la cadena de custodia en este supuesto concreto o sobre la naturaleza real de la sustancia interesada.

3º) Pese a desestimarse el recurso, como quiera que su interposición parece explicable y su fundamentación adecuada desde la perspectiva estricta de defensa no procede condena en costas.

VISTOS los preceptos citados y demás de pertinente aplicación,

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia dictada en fecha 11/12/2018 por la Sección Segunda de la Ilma. Audiencia Provincial de Pontevedra en el Procedimiento Abreviado 19/2018 derivado de la causa instruida con el número 400/2017 por el Juzgado de Instrucción nº 1 de Cambados, por el delito contra la salud pública sobre sustancias nocivas para la salud, interposición formalizada por el Sr.

Procurador D. Gabriel Santos Conde en nombre y representación de Isidro y bajo la dirección del Sr. Letrado D. Pablo José Leiva Lois, debemos confirmar y confirmamos dicha sentencia, con expresa declaración de oficio de las costas procesales causadas en este recurso, si las hubiere.

Notifíquese esta sentencia a las partes haciéndoles saber que contra ella pueden interponer recurso de casación ante la Sala Segunda del Tribunal Supremo, preparándolo en esta Sala de lo Civil y Penal dentro de los cinco días siguientes al de la última notificación que se haga de la misma, incluida la del acusado en su persona.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se formulará testimonio para su unión al rollo de la Sala, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN .- Leída y publicada fue la anterior sentencia en el día de su fecha, por el Ilmo. Sr.

Magistrado-Ponente que la suscribe, en la Sala de Audiencia de este Tribunal. Doy fe.