Sentencia Penal Nº 32/2020, Audiencia Provincial de Cantabria, Sección 3, Rec 880/2019 de 16 de Enero de 2020

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL
Sección Tercera Bis
CANTABRIA
ROLLO DE SALA
Nº : 880/2019
SENTENCIA Nº 000032/2020
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Ilmos. Sres. Magistrados :
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Doña Paz Aldecoa Álvarez-Santullano
Don Ernesto Sagüillo Tejerina
Doña María Gallardo Monje
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En la Ciudad de Santander, a 16 de enero de 2020.
Este Tribunal de la Sección de la Ilma. Audiencia Provincial de Santander, ha visto en grado de apelación la
causa de J.R. núm. 239 de 2019, del Juzgado de lo Penal núm. Cinco de Santander, Rollo de Sala núm. 880 de
2019, seguida por delito de violencia de género contra Aurelio , cuyas circunstancias personales ya constan
en la recurrida, representado por el Procurador Sr. Álvarez Pañeda y defendido por la Letrada Sra. Mendieta
Blanco.
Ha sido parte apelante en este recurso la Acusación Particular Dª Genoveva , representada por la Procuradora
Sra. Buenaga Castañeda y defendida por el Letrado Sr. Calderon Garcia, y apelado el Ministerio Fiscal.
Es ponente de esta resolución el Ilmo. Sr. Magistrado D. ERNESTO SAGÜILLO TEJERINA.

Antecedentes

Se aceptan los de la Sentencia de instancia; y
PRIMERO: En la causa de que este Rollo dimana, por el Juzgado de lo Penal indicado se dictó con fecha 24 de octubre de 2019, Sentencia cuyo relato de Hechos Probados y Fallo son del tenor literal siguiente: 'HECHOS PROBADOS : UNICO.- No ha quedado probado que el acusado, Aurelio , mayor de edad, ejecutoriamente condenado en Sentencias de fecha 19/05/18 y 21/12/18 por delitos de quebrantamiento de condena y 01/12/15 y 22/03/18 por delitos de violencia de género, imponiéndosele en esta última entre otras la pena de prohibición de aproximación y comunicación con Genoveva a una distancia inferior a 300 metros por tiempo de dos años y ocho meses, finalizando su cumplimiento el día 9 de noviembre del 2020, el día 5 de octubre del 2019 pernoctara en su domicilio de Urbanización La Sota con Genoveva que había acudido al mismo.

FALLO : Que debo Absolver y absuelvo a Vidal del delito de quebrantamiento de condena del que venía siendo acusado en la presente causa con declaración de oficio de las costas.'.



SEGUNDO: Por Dª Genoveva , con la representación y defensa aludidas, se interpuso en tiempo y forma recurso de apelación, admitido a trámite por providencia dictada al efecto; una vez dado traslado del recurso a las demás partes conforme ordena la Ley, se elevó la causa a esta Sección de la Ilma. Audiencia Provincial de Santander, en la que tuvo entrada el día 16 de diciembre pasado, y tras su examen se ha deliberado y Fallado el recurso conforme a continuación se expone.

HECHOS PROBADOS Se aceptan los de la resolución recurrida.

Fundamentos

PRIMERO.- Recurre Genoveva la sentencia del Juzgado de lo Penal que absolvió al acusado del delito objeto de acusación y pide que se condene al acusado como autor de un delito de quebrantamiento de condena.

Alega que se ha incurrido en error en la valoración de la prueba.

La sentencia del Juzgado de lo Penal absuelve al acusado al entender que no ha quedado probado que el mismo quebrantase la prohibición de aproximación a la aquí recurrente que se encontraba vigente.

El Ministerio Fiscal pide la confirmación de la sentencia recurrida.



SEGUNDO.- El recurso, el mismo pide la condena por un delito de estafa. Sobre la posibilidad de acceder a lo solicitado en el recurso, el artículo 790.2,párrafo tercero de la LECriminal dice ' Cuando la acusación alegue error en la valoración de la prueba para pedir la anulación de la sentencia absolutoria o el agravamiento de la condenatoria, será preciso que se justifique la insuficiencia o la falta de racionalidad en la motivación fáctica, el apartamiento manifiesto de las máximas de experiencia o la omisión de todo razonamiento sobre alguna o algunas de las pruebas practicadas que pudieran tener relevancia o cuya nulidad haya sido improcedentemente declarada' y el 792.2.párrafo segundo, ' La sentencia de apelación no podrá condenar al encausado que resultó absuelto en primera instancia ni agravar la sentencia condenatoria que le hubiera sido impuesta por error en la apreciación de las pruebas en los términos previstos en el tercer párrafo del artículo 790.2. No obstante, la sentencia, absolutoria o condenatoria, podrá ser anulada y, en tal caso, se devolverán las actuaciones al órgano que dictó la resolución recurrida. La sentencia de apelación concretará si la nulidad ha de extenderse al juicio oral y si el principio de imparcialidad exige una nueva composición del órgano de primera instancia en orden al nuevo enjuiciamiento de la causa'. Por su parte, el artículo 240.2, párrafo segundo, indica ' en ningún caso podrá el juzgado o tribunal, con ocasión de un recurso, decretar de oficio una nulidad de actuaciones que no haya sido solicitada en dicho recurso, salvo que apreciare falta de jurisdicción o de competencia objetiva o funcional o se hubiese producido violencia o intimidación que afectare a ese tribunal'.

Así pues, debe partirse de que la petición formulada en el recurso sólo es susceptible de ser examinada desde el pleno respeto a los hechos que la sentencia de instancia declare como probados y es que no permite otra posibilidad la legislación vigente cuando no se solicite la nulidad de la sentencia recurrida .

De lo expuesto, aplicado al caso, se obtienen las siguientes conclusiones: a) no es posible alterar una sentencia absolutoria en la instancia por otra condenatoria en apelación si ello exige modificar los hechos probados de aquella; b) en esos casos, la única posibilidad del órgano que resuelve en apelación es la anulación de la sentencia de instancia por estimar que concurre alguno de los motivos tasados -insuficiencia o la falta de racionalidad en la motivación fáctica, apartamiento manifiesto de las máximas de experiencia u omisión de todo razonamiento sobre alguna o algunas de las pruebas practicadas que pudieran tener relevancia o cuya nulidad haya sido improcedentemente declarada- que la propia Ley de Enjuiciamiento Criminal prevé; c) esta anulación de sentencia únicamente puede efectuarse a instancia de parte puesto que, en otro supuesto, el órgano de apelación estaría declarando la nulidad de una actuación procesal de oficio y sin solicitud de parte.

Lo expuesto lleva a la desestimación del recurso aquí formulado sin necesidad de entrar en el examen de los concretos motivos alegados en tanto los mismos parten de la necesidad de modificar los hechos probados y ello por cuanto este tribunal, al menos, debería efectuar modificaciones a fin de tener acreditado que se produjo la vulneración de la prohibición de aproximación como requisito previo para poder examinar el posible error en la calificación jurídica. Una vez no se puede proceder a tal modificación por vía de recurso de apelación, los hechos declarados probados no permiten que se dicte sentencia condenatoria.

En consecuencia, no prospera el recurso.



TERCERO.- Se declaran de oficio las costas de esta alzada.

Así, en ejercicio de la potestad jurisdiccional que nos ha conferido la Constitución Española, y en nombre de Su Majestad El Rey,

Fallo

Que debo Absolver y absuelvo a Vidal del delito de quebrantamiento de condena del que venía siendo acusado en la presente causa con declaración de oficio de las costas.'.



SEGUNDO: Por Dª Genoveva , con la representación y defensa aludidas, se interpuso en tiempo y forma recurso de apelación, admitido a trámite por providencia dictada al efecto; una vez dado traslado del recurso a las demás partes conforme ordena la Ley, se elevó la causa a esta Sección de la Ilma. Audiencia Provincial de Santander, en la que tuvo entrada el día 16 de diciembre pasado, y tras su examen se ha deliberado y Fallado el recurso conforme a continuación se expone.

HECHOS PROBADOS Se aceptan los de la resolución recurrida.

FUNDAMENTOS DE DERECHO
PRIMERO.- Recurre Genoveva la sentencia del Juzgado de lo Penal que absolvió al acusado del delito objeto de acusación y pide que se condene al acusado como autor de un delito de quebrantamiento de condena.

Alega que se ha incurrido en error en la valoración de la prueba.

La sentencia del Juzgado de lo Penal absuelve al acusado al entender que no ha quedado probado que el mismo quebrantase la prohibición de aproximación a la aquí recurrente que se encontraba vigente.

El Ministerio Fiscal pide la confirmación de la sentencia recurrida.



SEGUNDO.- El recurso, el mismo pide la condena por un delito de estafa. Sobre la posibilidad de acceder a lo solicitado en el recurso, el artículo 790.2,párrafo tercero de la LECriminal dice ' Cuando la acusación alegue error en la valoración de la prueba para pedir la anulación de la sentencia absolutoria o el agravamiento de la condenatoria, será preciso que se justifique la insuficiencia o la falta de racionalidad en la motivación fáctica, el apartamiento manifiesto de las máximas de experiencia o la omisión de todo razonamiento sobre alguna o algunas de las pruebas practicadas que pudieran tener relevancia o cuya nulidad haya sido improcedentemente declarada' y el 792.2.párrafo segundo, ' La sentencia de apelación no podrá condenar al encausado que resultó absuelto en primera instancia ni agravar la sentencia condenatoria que le hubiera sido impuesta por error en la apreciación de las pruebas en los términos previstos en el tercer párrafo del artículo 790.2. No obstante, la sentencia, absolutoria o condenatoria, podrá ser anulada y, en tal caso, se devolverán las actuaciones al órgano que dictó la resolución recurrida. La sentencia de apelación concretará si la nulidad ha de extenderse al juicio oral y si el principio de imparcialidad exige una nueva composición del órgano de primera instancia en orden al nuevo enjuiciamiento de la causa'. Por su parte, el artículo 240.2, párrafo segundo, indica ' en ningún caso podrá el juzgado o tribunal, con ocasión de un recurso, decretar de oficio una nulidad de actuaciones que no haya sido solicitada en dicho recurso, salvo que apreciare falta de jurisdicción o de competencia objetiva o funcional o se hubiese producido violencia o intimidación que afectare a ese tribunal'.

Así pues, debe partirse de que la petición formulada en el recurso sólo es susceptible de ser examinada desde el pleno respeto a los hechos que la sentencia de instancia declare como probados y es que no permite otra posibilidad la legislación vigente cuando no se solicite la nulidad de la sentencia recurrida .

De lo expuesto, aplicado al caso, se obtienen las siguientes conclusiones: a) no es posible alterar una sentencia absolutoria en la instancia por otra condenatoria en apelación si ello exige modificar los hechos probados de aquella; b) en esos casos, la única posibilidad del órgano que resuelve en apelación es la anulación de la sentencia de instancia por estimar que concurre alguno de los motivos tasados -insuficiencia o la falta de racionalidad en la motivación fáctica, apartamiento manifiesto de las máximas de experiencia u omisión de todo razonamiento sobre alguna o algunas de las pruebas practicadas que pudieran tener relevancia o cuya nulidad haya sido improcedentemente declarada- que la propia Ley de Enjuiciamiento Criminal prevé; c) esta anulación de sentencia únicamente puede efectuarse a instancia de parte puesto que, en otro supuesto, el órgano de apelación estaría declarando la nulidad de una actuación procesal de oficio y sin solicitud de parte.

Lo expuesto lleva a la desestimación del recurso aquí formulado sin necesidad de entrar en el examen de los concretos motivos alegados en tanto los mismos parten de la necesidad de modificar los hechos probados y ello por cuanto este tribunal, al menos, debería efectuar modificaciones a fin de tener acreditado que se produjo la vulneración de la prohibición de aproximación como requisito previo para poder examinar el posible error en la calificación jurídica. Una vez no se puede proceder a tal modificación por vía de recurso de apelación, los hechos declarados probados no permiten que se dicte sentencia condenatoria.

En consecuencia, no prospera el recurso.



TERCERO.- Se declaran de oficio las costas de esta alzada.

Así, en ejercicio de la potestad jurisdiccional que nos ha conferido la Constitución Española, y en nombre de Su Majestad El Rey, FALLO Que desestimando el recurso de apelación interpuesto por Genoveva contra la Sentencia dictada por el Juzgado de lo Penal número Cinco de Santander a que se refiere este rollo, debemos confirmar y confirmamos la misma con declaración de oficio de las costas de esta alzada.

La presente sentencia no es firme por caber contra ella recurso de casación, conforme al 847.1.b), por infracción de ley del motivo previsto en el número 1º del artículo 849, ambos de la LECriminal y que deberá interponerse en el plazo y forma previstos en la referida LECriminal.

Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION: La precedente sentencia ha sido publicada en el día de su fecha por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente, de lo que doy fe.-