Sentencia Penal Nº 32/2020, Audiencia Provincial de Tenerife, Sección 6, Rec 1065/2019 de 12 de Febrero de 2020

Encabezamiento

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SECCIÓN SEXTA DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL
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Santa Cruz de Tenerife
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Rollo: Apelación sentencia delito
Nº Rollo: 0001065/2019
NIG: 3802441220080003779
Resolución:Sentencia 000032/2020
Proc. origen: Procedimiento abreviado Nº proc. origen: 0000070/2016-00
Jdo. origen: Juzgado de lo Penal Nº 7 de Santa Cruz de la Palma
Denunciante: Carmen ; Abogado: Indalecio Perez Garcia; Procurador: Beatriz Castro Pino
Apelante: Celsa ; Abogado: Nieves Maria Garcia Salguero; Procurador: Ana Belen Rodriguez Sanchez
Apelante: Rollo 144/19
SENTENCIA
Iltmos. Sres.
Presidente
D. Carlos de Millán Hernández
Magistrados
D. José Luis González González
Dña. María Vega Alvarez (ponente)
En Santa Cruz de Tenerife, a 12 de febrero de 2020
Visto en grado de apelación, en nombre de S.M. el Rey, el rollo nº 1065/2019 , seguido en el juzgado de lo
penal nº 7 de Santa Cruz de Tenerife en los autos de procedimiento abreviado 70/2016 y habiendo sido partes
como apelante, la acusada, Celsa , que actuó representada por la procuradora Ana Belén Rodríguez Sánchez
y asistida por la letrada Nieves María García Salguero y como apelada, Carmen , que actuó representada por

la procuradora Beatriz Castro Pino y asistida por el letrado Indalecio Pérez García, siendo parte el Ministerio
Fiscal.

Antecedentes

PRIMERO.- Que por el Juzgado de lo Penal nº 7 de los de Santa Cruz de Tenerife, resolviendo en el procedimiento abreviado 70/2016 se dictó sentencia cuyo fallo es del tenor literal siguiente: 'Que debo debo condenar y condeno Celsa como autora penalmente responsable de un delito continuado de estafa en concurso ideal medial con un delito continuado de falsedad en documento mercantil tipificados en los artículos 248 n.º 1, 249 y 392 del CP en relación con los artículos 390 n.º 1-1, 74 y 77 del mismo cuerpo legal con la atenuante cualificada de dilaciones indebidas del artículo 21 n.º 6 del CP, a las penas de 15 meses de prisión con accesoria legal de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y de 5 meses y 15 días multa con cuota diaria de 5 € , con obligación de indemnizar a Santander Consumer Finance en 870 € , previa acreditación de no haber sido ya resarcida o transmitido el crédito y Carmen en 1000 € por el daño moral que los hechos le han reportado y de pagar las costas incluidas las devengadas a instancias de la acusación particular.'

SEGUNDO.- Que la referida resolución declara como probados los siguientes hechos: 'El día 8 de agosto de 2008, tras haberle pedido a su amiga Carmen que constara como cotitular en la cuenta bancaria NUM000 , con ánimo de obtener un ilícito beneficio económico, Celsa , mayor de edad, con DNI NUM001 , se personó en el establecimiento Comercial Antani de Los Llanos de Aridane, compró un televisor y un congelador valorados en 870 € y facilitando los datos de Carmen , presentó la documentación requerida para la financiación de los mismos, consistente en el D.N.I. que le había sustraído previamente y nómina de la empresa Torreal Excavaciones, Construcciones, Contratas y Reformas S.L. correspondiente al mes de junio de 2008 manipulada al menos en el sentido de introducir el nombre de Carmen la cual estaba domiciliada en la cuenta bancaria en la que ambas eran cotitulares, tras lo cual simuló la firma de Carmen en el contrato mercantil de préstamo con Santander Consumer Finance nº NUM002 y una vez aprobada la financiación, recibió la mercancía; como consecuencia de estos hechos a Carmen le reclamaron las cuotas del préstamo, las cuales no abonó.

Del mismo modo, el día 20 de agosto de 2008, con ánimo de obtener un ilícito beneficio económico, Celsa contrató con la entidad Promogar Canarias S.C. la compra de una nevera, un sofá cama y un home cinema por importe de 1800 € facilitando los datos personales de Carmen y el número de la cuenta de la que ambas eran titulares, aportó los documentos necesarios para la financiación y simulando la firma de Carmen suscribió contrato mercantil de préstamo nº NUM003 con Citifinancial y una vez aprobada la financiación recibió la mercancía, sin que las cuotas mensuales del préstamo fueran atendidas, por lo que Aktiv Kapital primero e Intrum Justicia Ibérica S.A.U. después, tras obtener la cesión del crédito, le reclamaron el pago a Carmen la cual tampoco lo satisfizo.

Como consecuencia de estos hechos Carmen fue incluida en registros de deudores morosos y ha sido objeto de multitud de reclamaciones.

Carmen no contrató con Citibank España S.A la obtención de una tarjeta Visa NUM004 , ni con Cofidis un crédito de 3000 € en julio de 2008, ni con la misma2 entidad la financiación de mobiliario consistente en un colchón, un canapé, una secadora, plait y dos almohadas en septiembre de 2008, ni el servico Canal Satélite, ni la conexión de teléfono fijo en una casa distinta de donde ella vivía, pese a lo cual todos los gastos derivados de tales contratos le fueron reclamados, sin que se sostenga la acusación por tales hechos.



TERCERO.- Que impugnada la sentencia, con emplazamiento de las partes se remitieron a este tribunal las actuaciones, que se recibieron el 29 de octubre de 2019, formándose el rollo 1065/2019, designándose ponente a la magistrada, María Vega Alvarez y dado el correspondiente trámite al recurso, se procedió a la deliberación, votación y fallo

CUARTO.- Se aceptan los hechos declarados probados de la sentencia apelada.

Fundamentos

PRIMERO.- La representación procesal de la condenada recurre la sentencia dictada en su contra por el Juzgado de lo Penal nº 7 de los de Santa Cruz de Tenerife que la condena como autora de un delito continuado de estafa en concurso ideal medial con un delito de falsedad en documento mercantil Alega que se ha producido infracción de los artículos 248, 249, 390,3 y 392 del Código Penal.



SEGUNDO.- Debe comenzarse destacando, como apunta la apelada, que si bien la recurrente parece partir de la realidad de los hechos probados, por cuanto alega que de ellos no pueden inferirse los elementos necesarios para afirmar la existencia de un delito de estafa ni de falsificación de documental, en el desarrollo de sus alegaciones también rebate la credibilidad otorgada por la magistrada a quo al testimonio prestado por Iván , lo que supone introducir una alegación por error en la valoración probatoria y argumenta infracción de la presunción de inocencia de su patrocinada en el delito de falsedad documental.

Combate la credibilidad otorgada por la juzgadora a la testifical con el argumento que resulta poco creíble que el empleado de un establecimiento comercial que tiene como función principal la relación de los clientes con los créditos, otorgara la financiación a la acusada sin comprobar su identidad. Esto lo conecta con la figura del engaño bastante bajo la consideración de que el empleado no fue minímamente diligente, no cumplió con su deber de protección de los intereses de la empresa en la que prestaba servicios.

No debe dejar de recordarse que en el recurso de apelación el Tribunal 'ad quem' asume la plena jurisdicción sobre el supuesto objeto del recurso, con idéntica situación a la del Juez 'a quo', con posibilidad de un nuevo análisis crítico de la prueba practicada. No obstante lo anterior, la valoración de la prueba realizada por el Juzgador 'a quo', en uso de la facultad que le confiere el artículo 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, y sobre la base la actividad desarrollada en el juicio oral, goza de una especial singularidad, ya que dicho acto -núcleo del proceso penal- se ha desarrollado en su presencia, con plena eficacia de los principios de inmediación, contradicción y oralidad, a través de los cuales se satisface la exigencia constitucional de que el acusado sea sometido a un proceso público con todas las garantías ( art. 24.2 C.E.). Es por ello que únicamente cuando se justifique de algún modo que ha existido error notorio en la apreciación de algún elemento probatorio, procede revisar aquella valoración.

Es por ello que únicamente cuando se justifique de algún modo que ha existido error notorio en la apreciación de algún elemento probatorio cabe su modificación y en este caso ni se alega ni se justifica ningún error notorio.

Solo se alega que el testimonio es poco creíble pero obviando que la magistrada a quo otorgó valor probatorio a la declaración prestada por su patrocinada en fase de instrucción en la que reconoció los hechos, así como a la de la de Carmen quien negó que se hubiera tratado de un favor y que acudió a la tienda a clarificar lo ocurrido, hablando con el empleado.

Sobre la cuestión del engaño bastante ha declarado la Sala 2ª del Tribunal Supremo (en este sentido STS Sala 2ª de 20 junio de 2018 ) que ha de evitarse una interpretación abusiva de esta exigencia y que no debe desplazarse indebidamente sobre los perjudicados la responsabilidad de comportamientos en los que la intención de engañar es manifiesta, y el autor ha conseguido su objetivo, lucrándose en perjuicio de su víctima.

En este sentido la STS 228/2014, de 26 de marzo considera que 'únicamente el burdo engaño, esto es, aquel que puede apreciar cualquiera, impide la concurrencia del delito de estafa, porque, en ese caso, el engaño no es «bastante». Dicho de otra manera: el engaño no tiene que quedar neutralizado por una diligente actividad de la víctima ( STS 1036/2003, de 2 de septiembre), porque el engaño se mide en función de la actividad engañosa activada por el sujeto activo, no por la perspicacia de la víctima'.

En definitiva, en la determinación de la suficiencia del engaño hemos de partir de una regla general que sólo debe quebrar en situaciones excepcionales y muy concretas. La regla general la enuncia la STS. 1243/2000 de 11 de julio del siguiente modo: 'el engaño ha de entenderse bastante cuando haya producido sus efectos defraudadores, logrando el engañador, mediante el engaño, engrosar su patrimonio de manera ilícita, o lo que es lo mismo, es difícil considerar que el engaño no es bastante cuando se ha consumado la estafa. Como excepción a esta regla sólo cabría exonerar de responsabilidad al sujeto activo de la acción cuando el engaño sea tan burdo, grosero o esperpéntico que no puede inducir a error a nadie de una mínima inteligencia o cuidado.' La doctrina de la Sala sobre la configuración del engaño típico del delito de estafa señala que en su análisis ha de partirse de la base de que el tráfico mercantil ha de regirse por los principios de buena fe y confianza ( STS 838/2012, de 23 de octubre). Por ello, el marco de aplicación del deber de autoprotección debe ceñirse a aquellos casos en que consta una omisión patentemente negligente de las más mínimas normas de cuidado o porque supongan actuaciones claramente aventuradas y contrarias a la más mínima norma de diligencia.

Engaño bastante que debe valorarse por tanto 'intuitu personae', teniendo en cuenta que el sujeto engañado, puede ser más sugestionable por su incultura, situación, edad o déficit intelectual ( SSTS. 1243/2000 de 11.7 , 1128/2000 de 26.6 , 1420/2004 de 1.12 ), idoneidad valorada tanto atendiendo a módulos objetivos como en función de las condiciones personales del sujeto afectado y de la totalidad de circunstancias del caso concreto ( SS. 161/2002 de 4.2 , 2202/2002 de 21.3.2003 )'.

Por ello, dejando al margen supuestos de insuficiencia o inidoneidad del engaño, en términos objetivos y subjetivos, o de adecuación social de la conducta imputada, la aplicación del delito de estafa no puede quedar excluida mediante la culpabilización de la víctima con abusivas exigencias de autoprotección.

Sentado lo anterior comparte la Sala con la magistrada enjuiciadora que el engaño sí fue bastante. Se trató de una operación realizada en una tienda de electrodomésticos abierta al público sin que hubiera razón lógica para dudar de la acusada ya que para identificarse entregó un documento nacional de identidad. La recurrente alega que podía haberse comprobado fácilmente que no era la titular del DNI, pero en la medida que no ha quedado determinado que haya grandes divergencias entre la fisonomía de la acusada y la de la Sra. Carmen y que la enjuiciadora desde las ventajas de la inmediación otorgó credibilidad a la declaración del Sr. Iván , sin que la recurrente haya esgrimido argumentos sólidos para rebatir esa valoración, salvo que consideraba que era un testimonio muy poco creíble entiende la Sala que la diligencia utilizada por el empleado fue la lógica y normal teniendo en cuenta el contexto. Es decir que hubo engaño bastante y con ello la comisión de un delito de estafa.

También alega vulneración de la presunción de inocencia de su patrocinada al declararla autora de un delito de falsedad por cuanto la pericial caligráfica no es concluyente. En esta alzada no compartimos esa argumentación. En primer lugar porque la juez no funda la realidad de la falsificación y la certeza de la autoría únicamente en el informe pericial sino que la decisión fue adoptada por el órgano 'a quo', como no podía ser de otra forma, después de analizar y sopesar todas las pruebas practicadas en el acto del juicio oral con base a las facultades que le atribuye el artículo 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal. Es decir valoró de forma conjunta toda la prueba practicada en su presencia ( documental, interrogatorio acusada, testifical y pericial caligráfica) y así lo especifica en la sentencia , poniendo el acento, especialmente, en la declaración testifical del empleado de Comercial Antadi y el propio reconocimiento de los hechos realizado en fase de instrucción por la acusada al que otorgó prevalencia frente a la versión diferente que facilitado en el plenario Todo ello, valorado junto con la pericial que reseña que concluye que la firma no es de Carmen y que hay indicios de que podría ser de la acusada, lleva a la juez a concluir que fue ella la que firmó el contrato de financiación Esta conclusión no la podemos considerar arbitraria, ilógica o absurda y en la medida que la valoración está debidamente motivada y apoyada en prueba válidas no conculca la presunción de inocencia.

Así las cosas, procede desestimar también esta alegación y con ello también el recurso.



TERCERO.- De conformidad con lo contemplado en el artículo 240 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal no procede imponer las costas de esta segunda instancia al apelante.

En atención a todo lo que antecede, así como por lo dispuesto en las demás normas de general y pertinente aplicación

Fallo

Que procede desestimar el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de Celsa contra la referida sentencia de dictada por el Juzgado de lo Penal nº 7 de Santa Cruz de Tenerife, confirmándola íntegramente , declarando de oficio las costas procesales de esta segunda instancia.

Notifíquese la presente resolución al Ministerio Fiscal y, de haberlas, a las partes personadas, haciéndoles saber que la misma es firme. Remítase testimonio de dicha resolución al Juzgado de lo Penal que corresponda, con devolución al mismo de sus actuaciones, y, una vez acuse recibo, archívese este rollo Dedúzcase testimonio literal de esta sentencia que quedará unida al Rollo, con inclusión de la literal en el Libro de Sentencias.

Así por esta nuestra sentencia, la pronunciamos, mandamos y firmamos. Doy fe.

PUBLICACIÓN.- La anterior sentencia, ha sido dada, leída y publicada, hallándose celebrando audiencia pública en el día de su fecha. Doy fe.