Sentencia Penal Nº 32/2020, Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, Sala de lo Civil y Penal, Sección 2, Rec 9/2019 de 02 de Marzo de 2020

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTÍCIA DE CATALUNYA

SECCIÓ D'APEL·LACIONS DE LA SALA CIVIL I PENAL

Apelaciones c/sentencia dictada en Sumario y PA 9/2019

9/2019 Apelaciones c/sentencia dictada en Sumario y PA - Tribunal Superior de Justícia Sala Penal Barcelona

Apelante: Benjamín

Apelado: Ministerio Fiscal

S E N T E N C I A Nº 32/2020

Tribunal.

Magistrados,

Javier Hernández García (Presidente)

Roser Bach Fabregó

Carlos Ramos Rubio

En Barcelona, a 2 de marzo de 2020

Visto por la Sección de Apelaciones de la Sala Penal del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña el recurso de apelación interpuesto por Benjamín contra la sentencia dictada en fecha 19 de octubre de 2018 por Sección Octava de la Audiencia Provincial de Barcelona, recaída en el Procedimiento Abreviado núm. 16/2017, seguido contra Benjamín.

Ha sido ponente el Magistrado Javier Hernández García.

Antecedentes

ACEPTANDO los antecedentes de hecho de la sentencia recurrida, y

PRIMERO.-La sentencia recurrida declaró probados los hechos siguientes:

'Se considera probado y así se declara que la tarde del día 13 de agosto de 2016, Benjamín, mayor de edad y6 sin antecedentes penales actuando de previo y común acuerdo con otra persona en ignorado paradero, y con la intención de vender sustancias estupefacientes a los asistentes, acudieron a la zona del Fórum de Barcelona donde se estaba celebrando el festival de música DGTL Barcelona, y sobre las 20:45 horas los acusados vendieron a dos asistentes al festival alguna sustancia estupefacientes que no ha podido ser determinada. Los hechos fueron vistos por los controladores del evento por lo que se procedió al cacheo de los acusados hallando en su poder los siguientes efectos incautados por la policía:

- En poder de Benjamín, 60 euros en billetes provenientes de la venta desustancias estupefacientes, 14 pastillas de MDMA con un peso neto de 4,786 gramos y una pureza del 44,5% + 1,6%, una papelina con 0,578 gramos netos de ketamina con una pureza del 82,19% 2,61 % y una pepelina con 0,54 gramos netos de cocaína con una pureza del 77,6%+ 2,6%- Estas sistamcoas estaban destinadas a ser transmitidas a terceros en el mercado clandestino.

- en poder de la persona en ignorado paradero 970 euros en billetes provenientes de la venta de sustancias estupefacientes.

- En el mercado clandestino una pastilla de MDMA se vende a 12 euros, un gramo de cocaína alcanza un precio de 60 Euros y uno de ketamina unos 55 euros.'

SEGUNDO.-Dicha Sentencia contiene el siguiente fallo:

'Que debemos condenar y condenamos a Benjamín como autor criminalmente responsable de un delito contra la salud pública en su modalidad de tráfico de drogas, tenencia para el tráfico, de sustancias que causan grave daño a la salud, del art. 368 CP, a la pena de prisión de 3 AÑOS Y NUEVE MESES e inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo del condena, y multa de 696,57 euros con responsabilidad personal subsidiaria de un mes y quince días en caso de impago.

Procédase al decomiso de la sustancia intervenida, dinero y efectos intervenidos.'

TERCERO.-Contra la mencionada sentencia se interpuso recurso de apelación por la representación procesal de Benjamín, fundamentándolo en los motivos que constan en el escrito articulando el recurso.

CUARTO.-Admitido el recurso y dado traslado fue impugnado porel Ministerio Fiscal.

Único.Se admiten como tales los así declarados en la sentencia de instancia.

Fundamentos

1.Dos son los motivos que sustentan el recurso interpuesto por la representación del Sr. Benjamín.

2.El primero, de alcance fáctico, denuncia infracción del derecho a la presunción de inocencia. Al parecer del recurrente, la convicción del tribunal de instancia se basa en informaciones poco concluyentes. No se han acreditado actos de tráfico en términos precisos. Tampoco la relación que le vincula con el tercero no enjuiciado en la causa. Las sustancias intervenidas son irrelevantes en términos cuantitativos y cualitativos y, además, las poseía de forma totalmente accidental al haberlas encontrado momentos antes en el interior de un frasco. Por su parte, el dinero ocupado resulta insignificativo para deducir que procede de una previa actividad de tráfico de sustancias.

3.El motivo, impugnado por el Ministerio Público, no puede prosperar.

4.La valoración de la prueba producida, desde las facultades y los límites que ofrece esta segunda instancia, permite afirmar, por un lado, su suficiencia y, por otro, la racionalidad valorativa del tribunal de instancia a la hora de justificar su conclusión fáctica. La apuesta valorativa que contiene es muy sólida. No tenemos razón alguna para dudar de la fiabilidad de la información que ofreció el controlador de acceso al festival. No solo no concurre duda de credibilidad subjetiva, sino que tampoco dudamos de la fiabilidad objetiva de la información. Es cierto que con lo descrito no se pueden precisar qué tipo de actos de tráfico realizó el recurrente pero sí que pudo participar en actos sugerentes de tráfico de sustancias lo que puede convertirse en indicio del sentido de la posesión de la droga intervenida.

5.Partiendo, pues, del dato posesorio identificado en la sentncia y no negado por el apelante, la construcción del hecho-consecuencia, que poseía las sustancias para su ilícita distribución a terceros, viene determinada por varios indicio relevantes: primero, la diversidad de sustancias intervenidas -14 pastillas de MDMA, una papelina de Ketamina de 0.54 gramos con pureza base del 77,6% y una papelina de cocaína con un peso de 0.57 gr y un 82.19% de pureza base-; segundo, si bien las cantidades tanto de ketamina y cocaína no resultan incompatibles con un plan de consumo personal en un periodo de tiempo limitado, la cantidad que se le intervino de MDMA 4,76 gramos y una pureza base del 44% supera con creces el patrón presuntivo de autoconsumo; tercero, las propias condiciones posesorias pues sobre todo cado el propio recurrente afirma que no es consumidor de sustancias tóxicas; cuarto, la observación de actos de aproximación a terceros realizando actos de intercambio fugaces, en los que interviene, además, el tercero no juzgado de forma coordinada; cuarto, la intervención de una cantidad de dinero que asciende casi a mil euros en poder del otro investigado pero en el interior de una mochila cuyo uso, en los actos previos de aproximación fugaz e intercambio a terceros era también utilizada por el recurrente al extraerse de la misma lo que se intercambiaba con dichos terceros.

6.Es cierto que el acusado niega la posesión para distribución, pero el alto valor probatorio de las informaciones probatorias aportadas a instancia de la acusación sitúa sus explicaciones -que se encontró causalmente la sustancias en el interior de un recipiente- en el territorio del relato alternativo con legítima finalidad defensiva pero carente no solo de atendibilidad probatoria sino también de carga debilitadora de la prueba de cargo.

7.El segundo motivo, de alcance subsidiario, cuestiona el juicio de tipicidad pues considera que los hechos que se han declarado probados constituyen un delito contra la salud pública de tráfico de drogas de las que causan grave daño a la salud del artículo 368.2º CP (texto de 2010). A su parecer, tanto por las características de los hechoos como por las personales del recurrente se dan todas las condiciones de menor desvalor que justifican la aplicación del tipo atenuado.

8.Tiene razón el recurrente. Los hechos que se declaran probados y el resto de las informaciones probatorias aprovechables ofrecen datos suficientes para poder identificar la forma atenuada de acción típica, atendida la escasa entidad del hecho y las circunstancias del culpable. En efecto, como ha venido a establecer la jurisprudencia del Tribunal Supremo - SSTS 25 de enero de 2011 , 15 de febrero de 2011 y 6 de mayo de 2011, entre otras- para apreciar la forma atenuada, además del aspecto cuantitativo, deben individualizarse circunstancias situacionales y normativas que atiendan al potencial dañino de la conducta de tráfico -entre otras, posibles o concretos destinatarios, zonas en que se desarrollen las actividades de ilícita distribución, posibles vinculaciones con grupos organizados, mayor o menor peligrosidad conocida de las personas que realizan la conducta, componente económico de ilícito enriquecimiento concurrente, ya sea concreto o potencial-.

9.Pues bien, en el caso, ni por la cantidad de droga poseída pese a su variedad ni por el valor económico que alcanzaría en el mercado ilícito -232 €- la conducta puede considerarse objetivamente, en términos de desvalor de acción y de resultado, relevante. Por otro lado, no consta que la conducta de tráfico se hubiera prolongado durante mucho tiempo; el contexto de producción no sugiere una distribución a terceros vulnerables peso a que se estaba desarrollado un festival de música electrónica; no cabe identificar protoelementosde organización ni sugestivos de actuación en red o compleja más allá de una potencial situación de codelincuencia. A ello debemos unir la ausencia de datos significativos de un especial enriquecimiento injusto, la edad del recurrente al tiempo de los hechos (20 años), la falta de antecedentes penales y la no posesión directa de los 940 euros ocupados al otro investigado no juzgado.

Todas estas circunstancias de producción del hecho justiciable y del autor del mismo permiten identificar razones para un menor reproche de la mano del tipo atenuado de clara aplicación al caso que nos ocupa cuya pena impuesta en la instancia, tres años y nueve meses de prisión, resulta en todo caso desproporcionada.

10.En este punto, si bien la conducta es de menor entidad no se sitúa en la frontera de la insignificancia penal por lo que procede fijar la pena por encima del límite mínimo, procediendo la pena de un año y nueve meses de prisión, multa de 200 euros con tres días de responsabilidad penal subsidiaria en caso de impago y la inhabilitación especial del derecho de sufragio pasivo mientras dure el tiempo de condena.

11.Las costas de esta alzada se declaran de oficio.

Fallo

Fallamos, en atención a lo expuesto, haber lugar, parcialmente, al recurso de apelacióninterpuesto por la procuradora Sra. Lucan, en nombre y representación del Sr. Benjamín, contra la sentencia de 19 de octubre de 2018 de la Audiencia Provincial de Barcelona (sección 8ª) cuya resolución revocamos en el sentido de condenar al Sr. Benjamín como autor de un delito de tráfico de drogas de las que causan grave daño a la salud del artículo 368.2º CP a las penas de un año y nueve meses de prisión, multa de 200 euros con tres días de responsabilidad penal subsidiaria en caso de impago y la inhabilitación especial del derecho de sufragio pasivo mientras dure el tiempo de condena.

En los demás extremos, confirmamos la sentencia de instancia.

Notifíquese la presente resolución a las partes personadas, haciéndoles saber que contra la misma cabe recurso de casación ante la Sala Segunda del Tribunal Supremo en los términos que previene el art. 847 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

Esta es nuestra sentencia que firmamos y ordenamos.

PUBLICACIÓN. La anterior Sentencia fue leída firmada y publicada en el mismo día de su fecha. Doy fe.