Sentencia Penal Nº 32/2020, Tribunal Superior de Justicia de Galicia, Sala de lo Civil y Penal, Sección 1, Rec 7/2020 de 21 de Julio de 2020

Encabezamiento

T.S.X.GALICIA SALA CIVIL/PENAL
A CORUÑA
SENTENCIA: 00032/2020
-
Domicilio: PLAZA DE GALICIA S/N
Telf: 981184 876 Fax: 981184 887
Correo eletrónico:
Equipo/usuario: MA
Modelo: 001100
N.I.G.: 15009 41 2 2017 0001610
ROLLO: RPL APELACION RESOLUCIONES DEL ART.846 TER LECRIM 0000007 /2020
Juzgado procedencia: AUD.PR OVINCIAL SECCION N. 2 de A CORUÑA
Procedimiento de origen: PROCED IMIENTO ABREVIADO 0000042 /2019
RECURRENTE: Regina , Jacinto
Procurador/a: CONCEPCION PEREZ GARCIA, CONCEPCION PEREZ GARCIA
Abogado/a: IVAN LOPEZ AMOR, IVAN LOPEZ AMOR
RECURRIDO/A: MINISTERIO FISCAL
S E N T E N C I A nº
Ilmos. Sres. Magistrados e Ilma. Sra. Magistrada:
Don Pablo A. Sande García.
Don Fernando Alañón Olmedo - Ponente
Doña Lorena López Mourelle
A Coruña, a veintiuno de julio de dos mil veinte.
La Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Galicia, compuesta por los magistrados antes
expresados, vio en grado de apelación (rollo nº 7/2020) el Procedimiento Abreviado seguido en la Sección 2ª
de la Audiencia Provincial de A Coruña (rollo nº 42/2019), partiendo de la causa que con el número 17/2018
tramitó el Juzgado de Instrucción número 4 de Betanzos por delito contra la salud pública contra los acusados
Jacinto y Regina . Son partes en este recurso, como apelantes los acusados, representados por la procuradora

doña Concepción Pérez García y defendidos por el letrado don Iván López Amor; y como apelado el Ministerio
Fiscal.
Es Magistrado Ponente el Ilmo. Sr. don Fernando Alañón Olmedo.

Antecedentes

PRIMERO: La sentencia dictada por la de la Audiencia Provincial de A Coruña, Sección 2ª, con fecha de 15 de octubre de 2019, contiene los siguientes hechos probados: 'Entre las 17,15 y las 19,15 horas del día 13 de septiembre de 2017, Regina , mayor de edad y que había sido condenada previamente por la comisión de otros delitos aunque ninguno contra la salud pública, mantuvo en el Centro Penitenciario de Teixeiro, A Coruña, una comunicación íntima con quien entonces era su compañero sentimental, Jacinto , igualmente mayor de edad y que también había sido condenado con anterioridad como autor de distintos delitos si bien tampoco ninguno contra la salud pública, interno en el módulo ocho de dicho Centro.

Al término de dicha comunicación, funcionarios a cargo del interno le realizaron, contando con la autorización del Jefe de Servicio, un cacheo con desnudo integral. Sospechaban que la mujer hubiera entregado alguna sustancia ilícita al varón.

Entonces le fueron ocupados, escondidos en la ropa, 110,018 gramos de resina de cannabis, seis bolsitas de heroína, conteniendo en total 0,475 gramos con una pureza del 23,64%, 0,227 gramos con una pureza del 34,27% y 0,189 gramos de una pureza del 43,87% y un billete de cincuenta euros.

El precio de venta al por menor de estas sustancias hubiera ascendido a 695,4 euros.

Dichas sustancias se las había entregado Regina , aprovechando la comunicación, a Jacinto quien las hubiera destinado, de no ser ocupadas por los funcionarios, a su distribución entre los otros internos del Centro.

La resina de cannabis y la heroína están incluidas en la Listas I y IV de la CU de 1961'.



SEGUNDO: El fallo de dicha sentencia es como sigue: 'Que DEBEMOS CONDENAR Y CONDENAMOS a Jacinto y a Regina , como autores responsables del delito contra la salud pública definido, sin la concurrencia en ninguno de circunstancias modificativas, a las penas, a cada uno, de tres años de prisión, con la inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y multa de mil euros, con cinco días de responsabilidad personal subsidiaria para el caso de impago.

Deberán afrontar por mitad el pago de las costas ocasionadas.

Se decreta el comiso y destrucción de las sustancias intervenidas y el comiso y adjudicación al Estado de los cincuenta euros también intervenidos'.



TERCERO: Notificada a las partes la sentencia dictada se interpuso recurso de apelación por la representación procesal de los acusados, que impugnó el Ministerio Fiscal.



CUARTO: Recibida s las actuaciones en este Tribunal, se formó rollo, designándose por el turno correspondiente Magistrado Ponente y señalándose día para deliberación, votación y fallo del recurso que tuvo lugar el día 18 de febrero.

HECHOS PROBADOS.- Se acepta el relato de hechos probados que contiene la sentencia apelada y

Fundamentos

Primero .- Como primer motivo de impugnación y sobre la base de lo preceptuado en el artículo 846 bis c) e) de la Ley de enjuiciamiento criminal, en relación con el artículo 5.4 de la Ley orgánica del Poder Judicial se denuncia infracción del artículo 24.2 de la Constitución por considerar infringido el principio de presunción de inocencia.

Debe hacerse, en primer lugar, una acotación del ámbito impugnatoria articulado por la parte en el sentido de que la mención que se efectúa al artículo 846 bis c) no tiene virtualidad en el presente procedimiento.

Efectivamente, como señala el artículo 846 ter, apartado 3, de la Ley de enjuiciamiento criminal, los recursos de apelación contra las resoluciones previstas en el apartado 1 de este artículo se regirán por lo dispuesto en los artículos 790, 791 y 792 de esta ley, si bien las referencias efectuadas a los Juzgados de lo Penal se entenderán realizadas al órgano que haya dictado la resolución recurrida y las referencias a las Audiencias al que sea competente para el conocimiento del recurso; dentro de estas, las previstas en el apartado 1, se incluyen las sentencias dictadas por las Audiencias que son recurribles en apelación ante las Salas de lo Civil y Penal de los Tribunales Superiores de Justicia de su territorio. Pues bien, el recurso de apelación al que nos debemos contraer es precisamente este, el regulado por lo dispuesto en los artículos 790, 791 y 792 y no el que está regido por el contenido del artículo 846 bis c). Este precepto se enmarca dentro del Título I del Libro IV de la Ley de enjuiciamiento criminal, rubricado como ' Del recurso de apelación contra las sentencias y determinados autos'; es el artículo 846 bis a) el que indica qué sentencias y qué autos se rigen por la normativa del título indicado y estas son las sentencias dictadas, en el ámbito de la Audiencia Provincial y en primera instancia, por el Magistrado-Presidente del Tribunal del Jurado, y los autos dictados por el Magistrado-Presidente del Tribunal del Jurado cuando resuelvan las cuestiones a que se refiere el artículo 36 de la Ley Orgánica del Tribunal del Jurado así como en los casos señalados en el artículo 676 de la propia Ley de enjuiciamiento criminal.

La consecuencia de lo anterior es el indebido encaje normativo que la recurrente lleva a cabo en relación con los motivos aducidos de recurso, sin perjuicio de que, ciertamente, la Sala viene obligada a analizar la supuesta infracción a la que alude pues la misma, indefectiblemente, tiene acogida en los ya citados preceptos habilitantes del recurso de apelación contra las sentencias dictadas por la Audiencia Provincial en primera instancia.

En el desarrollo de este primer motivo impugnatorio, sostiene la parte apelante que no existe prueba de cargo suficiente, siquiera indiciaria, para desvirtuar la presunción de inocencia que asiste a la Sra. Regina . Así se significa que el Sr. Jacinto en todo momento mantuvo la misma versión de los hechos. Que el 4 de septiembre de 2017 es conocedor de que en la habitación nº 2 de comunicaciones íntimas, hay un paquete de hachís escondido en el aire acondicionado; con la intención de apropiarse de dicho paquete realizó un cambio en las visitas que venía manteniendo con su pareja, que siempre eran en domingo para acomodarlas a la jornada laboral de la Sra. Regina que se desarrollaba de lunes a viernes desde las 6 de la mañana hasta las 14 horas.

Pretendió, por consiguiente, adelantar ese encuentro con Regina a fin de que el mismo tuviera lugar el día 13 de septiembre. La Sra. Regina fue cacheada cuando llegó al centro penitenciario, sin que le encontraran ningún tipo de sustancia; la comunicación vis a vis entre el Sr. Jacinto y la Sra. Regina tuvo lugar desde las 17.15 horas hasta las 19.15 horas; la Sra. Regina abandona la habitación y el centro a las 19.18 horas, sin ver si el Sr. Jacinto cogía o no las sustancias prohibidas. La Sra. Regina afirmó que no vio coger nada al Sr.

Jacinto y que ella no llevaba droga. La incautación de la droga tiene lugar a las 19.40 horas en la enfermería del centro penitenciario y no en la habitación nº 2 de comunicaciones íntimas.

Sostiene la recurrente que se pretende invertir la carga de la prueba y que sea la Sra. Regina la que acredite todo lo anterior. Si no se detectó sustancia alguna en la entrada al establecimiento penitenciario, cabe una duda razonable de que no fuera ella quien introdujera la droga en la prisión.

En relación con la presunción de inocencia, esta Sala ha indicado en sentencia 8/2019, de 22 de enero, que ' Sobre el derecho a la presunción de inocencia es reiterada la doctrina expuesta tanto por el Tribunal Supremo (por todas, sentencia 118/2018 de 13 de marzo) como por el Tribunal Constitucional (por todas , sentencia 125/2017 de 13 noviembre ) que expone que tal derecho implica que toda persona acusada de un delito o falta debe ser considerada inocente hasta que se demuestre su culpabilidad con arreglo a la Ley, mediante un proceso justo, en los términos que se exponen en el artículo 11 de la Declaración Universal de los Derechos Humanos , artículo 6.2 del Convenio para la Protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales , y del artículo 14.2 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos , lo que entraña que se haya desarrollado una actividad probatoria de cargo con arreglo a las previsiones constitucionales y legales, que tal prueba haya sido valorada racionalmente con arreglo a las normas de la lógica, las máximas de experiencia y los conocimientos científicos de tal modo que el Tribunal pueda alcanzar determinada certeza de contenido objetivo sobre la realidad de los hechos ocurridos y la participación del acusado, excluyendo la presencia de dudas razonables que impidan su consideración en contra de los intereses de éste. En esas circunstancias, el control que un tribunal superior debe llevar a cabo sobre la resolución sometida a su revisión debe verificar la validez y suficiencia de la prueba y racionalidad en su valoración, pero sin que sea posible proceder a un nuevo análisis de la prueba practicada. Es más un juicio sobre el juicio que no un nuevo juicio del juicio. Consiste, en definitiva, en verificar si el tribunal se ha ajustado a las reglas de la lógica, si no ha omitido injustificadamente las máximas de experiencia y si no ha orillado los conocimientos científicos, y que, por lo tanto, la valoración de las pruebas se ajusta a un canon de racionalidad y no es manifiestamente errónea, absurda, caprichosa o absolutamente inconsistente. A lo anterior debe añadirse que para que una resolución considere enervada la presunción de inocencia deberá plasmar en su contenido la motivación, las razones por las que se ha considerado culpable al acusado. Estas posiciones, se reitera, aparecen contestes en la jurisprudencia tanto del Tribunal Supremo como del Tribunal Constitucional ( SSTC 137/2005, de 23 de mayo , 300/2005, de 21 de noviembre , 328/2006, de 20 de noviembre , 117/2007, de 21 de mayo , 111/2008 de 22 de septiembre y 25/2011, de 14 de marzo ; y SSTS 544/2015, de 25 de septiembre , 822/2015, de 14 de diciembre , 474/2016, de 2 de junio y 948/2016, de 15 de diciembre )'.

Más recientemente la sentencia del Tribunal Supremo 671/2019, de 15 de enero, sintetizando la doctrina que se refleja en las sentencias del Tribunal Constitucional 68/2010, de 18 de octubre, 107/2011, de 20 de junio, 111/2011, de 4 de julio, 126/2011, de 18 de julio y 16/2012, de 13 de febrero, determina que ' se vulnerará la presunción de inocencia cuando haya recaído condena: a) con ausencia de pruebas de cargo; b) con la base de unas pruebas no válidas, es decir ilícitas por vulnerar otros derechos fundamentales; c) con la base de actividad probatoria no revestida de las debidas garantías; d) sin motivar la convicción probatoria; e) sobre la base de pruebas insuficientes; o f) sobre la base de una motivación ilógica, irracional o no concluyente. Hay que añadir que esa actividad probatoria lícita, suficiente, de cargo y motivada ha de venir referida a todos los elementos del delito, tanto los objetivos como los subjetivos'.

La parte recurrente construye su recurso, en síntesis, apoyándose en dos puntos. En primer lugar ofrece una versión de los hechos distinta de aquella que se tiene por cierta y, en segundo lugar, denuncia que se obliga a la parte recurrente, en concreto a la Sra. Regina , a acreditar que aquella versión es la verdadera, alterando el onus probandi y por consiguiente quebrantando el derecho a la presunción de inocencia que le asiste.

La Sala no comparte la apreciación de la recurrente. No se trata tanto de que tenga la parte acusada que acreditar que determinada versión de los hechos es cierta como que la parte acusadora muestra la realidad de unos hechos que, en este caso, son típicos. De ahí que el principio de presunción de inocencia se proyecte sobre esta circunstancia; en atención a la prueba practicada, prevalece la versión que ofrece la parte acusadora o es más verosímil la dada por la parte acusada o, incluso, no se ha acreditado, al margen de la verosimilitud de la segunda, la realidad de la primera. El análisis del principio de presunción de inocencia obliga a verificar si es razonable que, atendiendo a la prueba practicada, se tenga por cierto el componente fáctico sostenido por la parte acusadora.

En este caso considera la Sala que no es posible sostener ese quebranto. La sentencia dictada por la Sección Segunda de la Audiencia Provincial de A Coruña que hoy se recurre parte de considerar, en lo que ahora interesa, las declaraciones de los propios acusados y de dos testigos, precisamente de los funcionarios de Instituciones Penitenciarias. Así se afirma que los dos funcionarios que intervienen como testigos son categóricos en sus respuestas cuando se les interroga acerca de [...] que los cuartos en los que se llevan a cabo las comunicaciones íntimas son sistemáticamente registrados, antes y/o después de cada visita. A lo anterior se añade, con referencia la sentencia de la AP de Barcelona de 4 de febrero de 2009, en relación con los razonamientos que en ella se contienen, que hay una conexión temporal entre el 'vis a vis' y el hallazgo del hachís; además, por añadidura, no se considera probable que el hachís estuviera allí y es lo cierto que la versión ofrecida por la recurrente resulta cuando menos inverosímil a lo que hay que añadir que son pocos los detalles que ofrece el acusado, extremos estos que son igualmente destacados en la sentencia de instancia cuando se pregunta '¿cuántos internos más lo sabían?, ¿sólo él se apresuró?'. La ausencia de detalles de esa extravagante realidad referida a la existencia de un paquete conteniendo droga colocada en la instalación del aire acondicionado sin saber por quién o para quien estaba destinada hace ciertamente difícil asumir la pretendida coartada. Pero además debe añadirse que no se llevó a cabo un cacheo de la Sra. Regina en profundidad, refiriendo la sentencia que según manifestaciones de ella misma ' hubo de levantarse algo la ropa, no más, esto es, que tampoco se realizó un cacheo integral'.

Así las cosas, no se trata tanto de que tenga que probar la parte acusada la realidad que ofrece sino si la que sostiene la contraria, que fue la Sra. Regina la que introdujo la droga en la prisión, está o no acreditada y la conclusión, se reitera, debe ser afirmativa. La realidad de una exhaustiva revisión del lugar donde se iba a celebrar el encuentro entre los ahora acusados, la inmediata incautación de la doga una vez concluyó el encuentro, la inexistencia de un cacheo exhaustivo de la Sra. Regina y, además, la ausencia de una explicación mínimamente razonable, o razonada, con datos y elementos precisos, muestra una realidad cual es la existencia de prueba de cargo y su razonable, prudente y ponderada valoración, a lo que debemos añadir la clara explicación del resultado valorativo que se expone en la resolución impugnada, elementos todos ellos que permiten rechazar el alegato de la recurrente.

Segundo .- Como segundo motivo de impugnación, también al amparo del artículo 846 bis c), se denuncia la aplicación indebida del artículo 368 del Código Penal.

Sostiene la recurrente que el delito solo podría entenderse cometido en su modalidad de drogas tóxicas que no causen un grave daño a la salud. Recuerda el apelante que la cantidad aprehendida fueron 110,018 gr de hachís con una pureza del 25,45%, mientras que la heroína incautada fue de 0,89 gr con una pureza del 31%; en el primer caso el valor de la droga sería de 644,70 € mientras que en el segundo al suma ascendería a la cantidad de 50,70 €. En el desarrollo del motivo se entremezclan varias cuestiones de todo punto heterogéneas, así la realidad de la dosis mínima psicoactiva en relación con la heroína, el volumen de droga que debe entenderse como destinada al autoconsumo, y en cierto modo, en conexión con ella, la ausencia de voluntad de dirigir al tráfico aquella sustancia.

En relación con la primera de las cuestiones, sobre la heroína, en los hechos declarados probados por la sentencia apelada se consigna que le fueron aprehendidas al Sr. Jacinto seis bolsitas de heroína, conteniendo en total 0,475 gramos con una pureza del 23,64%, 0,227 gramos con una pureza del 34,27% y 0,189 gramos de una pureza del 43,87%. La aplicación de los porcentajes anteriores determina que la cantidad de heroína pura que le fue intervenida al acusado fue de 0,29 gr de heroína resultante de aplicar los correspondientes porcentajes a la droga intervenida [(0,475 x 23,64 %)+ (0,277 x 34,27 %)+ (0,189 x 43,87 %)]. Esta cantidad debe ser contrastada con la dosis mínima psicoactiva que el Tribunal Supremo exige para que pueda entenderse cometido un delito contra la salud pública previsto en el artículo 368 del Código Penal. En tal sentido hemos de traer a colación la sentencia 495/2019, de 17 de octubre de 2019, que recoge lo afirmado por la 409/2013, de 21 de mayo, y así 'El objeto del delito debe tener un límite cuantitativo y cualitativo mínimo, pues como establece la Sentencia de 28 de octubre de 1996 'el ámbito del tipo no puede ampliarse de forma tan desmesurada que alcance a la transmisión de sustancias que, por su extrema desnaturalización cualitativa o su extrema nimiedad cuantitativa, carezcan de los efectos potencialmente dañinos que sirven de fundamento a la prohibición penal' es decir, cuando por dicha absoluta nimiedad la sustancia ya no constituya, por sus efectos, una droga tóxica o sustancia estupefaciente, sino un producto inocuo ( SSTS. 4.7.2003 , 16.7.2001 , 20.7.99 , 15.4.98 )'. Es lo que la jurisprudencia conoce como el principio de la insignificancia y que en relación con la heroína se fija en 0,66 miligramos. Pues bien, resulta que la cantidad intervenida supera notoriamente esa cifra al ser de 290 miligramos.

Por otra parte y en relación con la posibilidad de que se esté ante un supuesto de autoconsumo, en lo que se refiere a la posición del Sr. Jacinto debemos rechazar tal posibilidad pues no se desprende de los hechos probados que el recurrente sea consumidor de heroína, antes al contrario, en la fundamentación jurídica de la sentencia apelada se consigna que el propio Sr. Jacinto negó tal condición y, es más, se recoge en la sentencia el contenido de la primera declaración del acusado cuando afirmó que 'él consume cannabis, que la heroína pensaba cambiarla por comida' Llegados a esta punto queda plantearse el destino que el Sr. Jacinto habría de dar a la heroína que le fue intervenida y en tal sentido traemos a colación la sentencia 724/2014, de 13 de noviembre, citada por la más reciente 560/2019, de 19 de noviembre, que señala que ' el propósito con que se posee una determinada cantidad de droga, en los supuestos normales en que el mismo no es explicitado por el poseedor, es un hecho de conciencia que no puede ser puesto de manifiesto por una prueba directa sino sólo deducido de la constelación de circunstancias que rodean la tenencia; de manera que es una deducción o inferencia del juzgador, lo que permite afirmar, en orden a la consideración del hecho como típico o atípico, que el presunto culpable se proponía traficar con la droga o, por el contrario, consumirla. Así en SSTS. 822/2010 de 28.9 y 609/2008 de 10.10 , se señalan como criterios para deducir el fin de traficar: la cantidad, pureza y variedad de la droga, las modalidades de la posesión o forma de presentarse la droga, el lugar en que se encuentra la droga, la tenencia de útiles, materiales o instrumentos para la propagación, elaboración o comercialización, la capacidad adquisitiva del acusado en relación con el valor de droga, la ocupación de dinero en moneda fraccionada, la forma de reaccionar ante la presencia policial, el intento disimulado de deshacerse de ella o de ocultarla y como no, su condición o no de consumidor, bien entendido que el ser consumidor no excluye de manera absoluta el propósito de traficar ( STS 384/2005 de 11.3 (RJ 2005, 3088) ), y aun en los casos de que el tenedor de la sustancia estupefaciente sea consumidor, debe ponderarse en la medida en que la droga aprehendida exceda de las previsiones de un consumo normal y así ha venido considerando que la droga está destinada en parte al tráfico, cuando la cuantía de la misma exceda del acopio medio de un consumidor durante 3 días, y de conformidad con el criterio del Instituto Nacional de Toxicología, y el Pleno no jurisdiccional de esta Sala de 19.10.2001 ha fijado el consumo medio en relación a la heroína en 0,6 gramos diario y el modulo determinante del autoconsumo en 3 gramos como máximo ( STS 841/2003 de 12.6 , 415/2006 de 18.4 ); siendo un fenómeno sociológica cada vez más extendido el adicto que trafica para financiarse así su propia adición, lo que generalmente conlleva la comisión del delito contra la salud pública con la atenuante simple de drogadicción ( art. 21.2 cp . ). En este caso la no condición de consumidor del Sr. Jacinto solo permite atribuir a la posesión un sentido que no es otro que el tráfico de la misma, tráfico por otra parte admitido cuando señaló en su primera declaración, como se indicó, que el destino de la droga era cambiarlo por comida. En tal sentido se pronuncian las sentencias del Tribunal 1003/20 02, de 1 de junio, 1240/2002, de 3 julio, entre otras muchas) Descartado el consumo de heroína por parte del recurrente es inocua la alegación referente a que la cantidad intervenida podía entenderse acopiada para el autoconsumo; y otro tanto resulta en relación con la resina de hachís, fundamentalmente porque a los efectos de la aplicación del tipo del artículo 368, acogido este en la modalidad de drogas que causen grave daño a la salud, es irrelevante que junto a la heroína apareciera hachís también por la aplicación del principio de absorción ( artículo 8 del Código Penal).

Sobre la aplicación del principio de insignificancia, que parece acoger la recurrente, el Tribunal Supremo ha significado en su sentencia 181/2007, de 7 de marzo del 2007, que tal posibilidad aparece ' cuando la cantidad de droga es tan insignificante que resulta incapaz de producir efecto nocivo alguno en la salud, carece la acción de antijuridicidad material por falta de un verdadero riesgo para el bien jurídico protegido en el tipo'; pero añade que ' en el caso de los delitos graves, como son los delitos de tráfico de drogas, no cabe invocar, ni siquiera de lege ferenda, un 'principio de insignificancia' que podría excluir la tipicidad, cuando ésta, formalmente, ha sido constatada u opera como causa supralegal' y con asunción de lo dispuesto en la sentencia de 4 de julio de 2003 lleva a concluir que ' la insignificancia ha de aplicarse de forma excepcional y restrictiva y limitarse a los casos en que la desnaturalización cualitativa o la extrema nimiedad cuantitativa de la sustancia entregada, determina que ésta carezca absolutamente de los efectos potencialmente dañinos que sirven de fundamento a la prohibición penal. Es decir, cuando por dicha absoluta nimiedad la sustancia ya no constituya, por sus efectos, una droga tóxica o sustancia estupefaciente, sino un producto inocuo'. Claramente se advierte que la aplicación del principio de insignificancia entronca con el concepto de dosis mínima psicoactiva, extremo que ya ha sido analizado y descartado.

En síntesis, la cantidad de heroína aprehendida impide la consideración del principio de insignificancia por tratarse de cantidad con capacidad de afectar a la salud pública; en segundo lugar y acreditada la condición del acusado de no ser consumidor de la sustancia intervenida no cabe otra posibilidad de que su destino sea el tráfico de donde resulta acertada la calificación que de los hechos declarados probados se contiene en la sentencia apelada.

tercero .- Como tercer motivo y último de impugnación se denuncia la infracción del artículo 368 del Código Penal por considerar que debió apreciarse el tipo privilegiado en atención a la escasa entidad del hecho y a las circunstancias personales de los culpables En el desarrollo del alegato alude la recurrente a la escasa entidad del hecho en atención a la cantidad de droga incautada, soslaya expresamente el ' marco espacial' (sic) en el que tiene lugar, la ausencia de potencial peligro de esta conducta para el resto de la población reclusa del centro penitenciario y las circunstancias personales de los condenados.

Señala la sentencia 562/2019, de 19 de noviembre, que ' En relación a la posibilidad de aplicación del párrafo 2 de artículo 368 CP hemos dicho, entre otras en la sentencia 877/2016, de 22 de noviembre , que la actual doctrina mayoritaria de esta Sala ha establecido el criterio de cómo han de entenderse los requisitos legalmente marcados en el párrafo segundo del art. 368 C.P ., expresando que 'la escasa entidad del hecho' (su menor antijuridicidad) debe relacionarse con la menor gravedad del injusto típico, por su escasa afectación o capacidad de lesión o puesta en peligro del bien jurídico protegido, salud pública colectiva. Como se sugiere en la STS de 9 de junio de 2010 , en la que se invoca la 'falta de antijuridicidad y de afectación al bien jurídico protegido', siendo la antijuridicidad formal la contradicción de la conducta con el ordenamiento jurídico representado por el precepto penal y la antijuridicidad material la lesión efectiva o puesta en peligro del bien jurídico protegido, la menor entidad o gravedad del delito debe relacionarse con la cantidad y calidad de droga poseídas por el autor y, en concreto, con la superación mínima o relevante de la llamada dosis mínima psicoactiva, de manera que cuanto menor sea la cantidad y calidad de la droga poseída con finalidad típica menor será la entidad o gravedad del hecho. Así, cantidades muy próximas a la dosis mínima psicoactiva o en cualquier caso de muy escasa relevancia cuantitativa y cualitativa se encontrarían en el radio de acción del subtipo por su escasa afectación al bien jurídico protegido'; por su parte el auto del mismo Tribunal, 197/2020, de 13 de febrero, con cita de las sentencias 586/2013, de 8 de julio, y 191/2014, de 10 de marzo, afirma que lo esencial es la escasa entidad del hecho, sin que sea necesario valorar las circunstancias personales de los autores, y entidad del hecho no es cantidad de droga incautada de modo que el tipo atenuado se configure como contrapartida de la agravación de cantidad de notoria importancia y así se habla de 'escasa entidad', no de escasa cantidad. La cantidad, no obstante, es uno de los criterios a ponderar, aunque no necesariamente el único y se concluye con que el calificativo 'escasa' evoca la nimiedad de la conducta, hechos que han de tener una gravedad inferior a la ordinaria del tipo básico.

No es este el caso que se nos presenta. En primer lugar resulta ajeno a la nimiedad o no de la conducta las circunstancias del acusado en relación con el delito por el que cumple la condena; es irrelevante asimismo el buen comportamiento que el recurrente pudiera tener en el centro. Lo destacable es, como se razonó, el ámbito de la entidad de la conducta, la cantidad y su capacidad, en abstracto, de afectación a la salud pública, en este caso la correspondiente al centro penitenciario. La dosis mínima psicoactiva en la heroína la hemos considerado en 0,66 mmg; la cantidad intervenida asciende a 290 mmg. Una simple operación determina que la capacidad de afectación a la salud publica en el conjunto del centro penitenciario permite afirmar la relevancia de la conducta del acusado pues el número de dosis psicoactivas que pudieran obtenerse se eleva a la cifra de 191, numero relevante que, entendemos, no permite considerar como nimia la acción del acusado, con el efecto excluyente del tipo privilegiado instado.



CUARTO.- La desestimación del recurso de apelación planteado entraña la imposición a la apelante de las costas de la alzada.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

1. Desestimar el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de Jacinto y de Regina contra la sentencia de fecha 15 de octubre de 2019 dictada por la Sección 2ª de la Audiencia Provincial de A Coruña, en el Rollo del Procedimiento Abreviado nº 42/2019; sentencia que confirmamos.

2. Imponer las costas de esta alzada al recurrente.

Notifíquese esta sentencia a las partes haciéndoles saber que contra ella pueden interponer recurso de casación ante la Sala Segunda del Tribunal Supremo preparándolo ante esta Sala de lo Civil y Penal dentro de los cinco días siguientes al de la última notificación que de la misma se haga al Ministerio fiscal, a la representación de las demás partes y al propio acusado.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se deducirá testimonio para su unión al rollo de la Sala, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.