Sentencia Penal Nº 32/2021, Audiencia Provincial de Castellon, Sección 2, Rec 21/2020 de 28 de Enero de 2021

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL SECCIÓN SEGUNDA CASTELLÓN

Rollo de Sala nº 21/2020.

Procedimiento Abreviado número 1546/2018 del

Juzgado de Instrucción nº 3 de Castelló.

SENTENCIA N.º 32/2021

llmos. Sres.

Presidenta:

Dña. Eloisa Gómez Santana.

Magistrados:

D. José Luis Antón Blanco.

D. Horacio Badenes Puentes.

En la ciudad de Castelló de la Plana a veintiocho de enero de dos mil veintiuno.

La Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Castellón constituida por los Ilmos. Sres. Magistrados anotados al margen, ha visto en juicio oral la causa número 21/2020, instruida por el Juzgado de Instrucción número tres de Castelló, en el Procedimiento Penal Abreviado número 1546/2018, seguida por un delito contra: Víctor, mayor de edad, con DNI número NUM000, nacido el NUM001/1987 en Barcelona, hijo de Luis Alberto y de Filomena, y con domicilio en Carrer DIRECCION000 número NUM002 de Benicarló, sin antecedentes penales y en libertad provisional por estos hechos; Basilio, mayor de edad, con DNI número NUM003, nacido el NUM004/1997 en Peñíscola, hijo de Cesar y de Remedios, con domicilio en DIRECCION001 número NUM005, Cretas (Teruel) sin antecedentes penales y en libertad provisional por estos hechos; y Francisco, mayor de edad, con DNI número NUM006, nacido el NUM007/1992, hijo de Almudena y de Andrea, con domicilio en la PLAZA000 número NUM008, de Sabadell, con antecedentes penales y en libertad provisional por estos hechos.

Han intervenido en el proceso, el Ministerio Fiscal, representado por el limo. Sr. D. José J. Taús Ballester, y los acusados Víctor, representado por la Procuradora Dña. María Antonia Carrilero Balado y defendido por el Letrado D. Milton Trigoso Rojas; Basilio, representado por la Procuradora Dña. María Pilar Sanz Yustey defendido por el Letrado D. Fernando Villarroya Pérez; y Francisco, representado por el Procurador D. Miguel Tena Rieray defendido por la Letrada Dña. Presentación Galera Martinez; siendo Ponente el Magistrado limo. Sr. D. Horacio Badenes Puentes, que expresa el parecer del Tribunal.

Antecedentes

PRIMERO.- Tramitado el correspondiente Rollo de Sala número 21/2020 ante esta Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Castellón, en fecha 21 de diciembre de 2020 se celebró juicio oral y público, en el que comparecieron el Ministerio Fiscal -representado por el limo. Sr. D. José J. Taús Ballester-, y los acusados Víctor -defendido por el Letrado D. Milton Trigoso Rojas-; Basilio -defendido por el Letrado D. Fernando Villarroya Pérez-; y Francisco -defendido por la Letrada Dña. Presentación Galera Martinez-.

En el acto de juicio se practicaron las pruebas propuestas por las partes y que consistieron en el interrogatorio de los tres acusados, las testificales, las periciales y la prueba documental, y todo ello con el resultado que es de ver en autos y en la grabación efectuada al efecto.

SEGUNDO.- Por el Ministerio Fiscal se modificaron sus conclusiones provisionales que tenían el siguiente contenido: 'PRIMERA.- Los acusados Víctor, Basilio y Francisco, mayores de edad, sin antecedentes penales el primero y con antecedentes penales no computables a efectos de reincidencia los otros dos, en fecha indeterminada pero en todo caso con anterioridad al día 7 de septiembre de 2018 cultivaban para su posterior venta a terceros, una plantación 'indoor' de marihuana en el inmueble sito en la CALLE000 nº NUM009, de la localidad de Torre d'Endomenech.

En fecha 7 de septiembre de 2018, sobre las 12:40, se llevó a cabo diligencia de entrada y registro, autorizada por los dos primeros acusados, encontrándose en el inmueble los siguientes efectos relacionados con la venta de droga a la que se dedicaban los acusados: -100 plantas de marihuana, oscilando su altura entre los 135 y 180 centímetros de altura, de lo cual se extranjero 100 cogollos con un peso neto de 1657 gramos, con un principios activo del 16 % y un valor en el mercado ilícito de 8.898,09 y 584 gramos de hoja de planta de cannabis, con un principio activo del 4%, con un valor en el mercado ilícito de 3.136,08 euros. - 0,72 gramos de una sustancia que posteriormente analizada resultó ser MDMA con una pureza del 50%, con un valor en el mercado ilícito de 30,03 euros. -0,16 gramos de una sustancia que posteriormente analizada resultó ser MOMA con una pureza del 71 %, con un valor en el mercado ilícito de 6,67 euros. - Una báscula de pesaje. - Dos rollos de film. - Un cuchillo de cocina. - Una hora manuscrita con nombres y cantidades. - Y 275 euros, en moneda fraccionada, procedentes de la venta ilícita de sustancias estupefacientes.

Para la elaboración del sistema de cultivo, los acusados utilizaron 8 lámparas de 600 W de potencia y siete transformadores de potencia oscilando entre 240 y 600 W; utensilios que han sido tasados pericialmente en 520 euros.

El MDMA es una sustancia que causa grave daño a la salud, mientras que la marihuana es una sustancia de las consideradas que no causa grave daño a la salud.

Además se intervino en el salón-comedor del inmueble, dos sprays de defensa personal, marca Umarex Perfecta Stop Attrack 40 ml, en perfecto estado de funcionamiento y una defensa extensible, catalogados todos como armas de tenencia prohibida, salvo para funcionarios especialmente habilitados, de conformidad con el artículo 5 b y c) del Reglamento de Armas y Explosivos a disposición indistinta de todos los acusados, en perfecto estado de funcionamiento.

SEGUNDA.- Los hechos descritos son constitutivos de UN DELITO CONTRA LA SALUD PÚBLICA, en su modalidad de sustancia que causa grave daño a la salud, previsto y penado en el artículo 368. 1 del Código Penal y UN DELITO DE TENENCIA ILÍCITA DE ARMAS, previsto y sancionado en el artículo 563 del Código Penal.

TERCERA.- De los hechos descritos, responden criminalmente los acusados en concepto de COAUTORES, de conformidad con los artículos 27 y 28 del Código Penal.

CUARTA.- NO CONCURREN en el presente procedimiento circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal.

QUINTA.- Procede imponer a cada uno de los acusados la pena de 4 AÑOS y 6 MESES DE PRISIÓN, INHABILITACIÓN ESPECIAL PARA EL EJERCICIO DEL DERECHO DE SUFRAGIO PASIVO durante la condena y MULTA DE 100 EUROS, con una responsabilidad personal subsidiraria de 1 dia de privación de libertad por cada 100 euros no pagados.

Pago de las costas procesales. Asimismo, el Ministerio Fiscal interesa el decomiso de la droga intervenida, de conformidad con lo dispuesto en el os artículos 374 y 127 del Código Penal y 3687 ter de la LECrim, dándole el destino legal, dejando muestra bastante de la sustancia intervenida para un posible análisis contradictorio. Igualmente, procédase al decomiso del dinero y efectos intervenidos, que deberán ser adjudicados íntegramente al Estado conforme al artículo 374 del Código Penal.

Por el delito de tenencia ilícita de armas, la pena de 2 AÑOS DE PRISIÓN e INHABILITACIÓN ESPECIAL PARA EL EJERCICIO DEL DEREHCO DE SUFRAGIO PASIVO durante el tiempo de la condena.'

Las modificaciones presentadas por el Ministerio Fiscal consistieron en: En relación a los hechos se añadía que la primera sustancia aparece en el Convenio de Viena de 1961 y la segunda sustancia en el Listado I y IV del Convenio de 1971 de Nueva York y artículo 28 del mismo convenio, estando destinadas ambas al tráfico con terceros. También se modificó la Conclusión 2ª, considerando que se estaba ante un concurso de normas del artículo 8.3 del cp entre delito que causa grave daño a la salud y el que no causa grave daño a la salud. Y también se modificó la Conclusión 5ª, solicitando además la imposición de una multa de 100 euros, con una responsabilidad personal subsidiaria de 1 día de prisión por cada 10 euros no pagados.

TERCERO.- Por el Letrado D. Milton Trigoso Rojas, en nombre de Víctor, se elevaron a definitivas sus conclusiones provisionales introduciendo una alternativa, y para el supuesto de condena que se aplicara la atenuante del artículo 21.2 del cp. Las conclusiones eran las siguientes: 'PRIMERA.- Disconforme con el correlativo. Mi representado no ha llevado a cabo ningún ilícito penal las afirmaciones del Ministerio Fiscal sobre los hechos que se le imputa a mi defendido carecen de base probatoria.

SEGUNDA.- Los hechos así relatados no constituyen delito alguno.

TERCERA.- Sin delito no hay autor.

CUARTA.- No concurren circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal.

QUINTO.- No procede imponer pena alguna y sí acordar la libre absolución de mi defendida con las consecuencias legales inherentes al pronunciamiento invocado. Los hechos narrados no son imputables a mi representado y por lo tanto no constitutivos de delito.'.

Por el Letrado D. Fernando Villarroya Pérez, en nombre Basilio, se elevaron a definitivas sus conclusiones provisionales: 'PRIMERA. Esta parte muestra su disconformidad con los hechos relatados por el Ministerio Fiscal, considerando que la actuación de DON Basilio de manera alguna es constitutiva de infracción penal, ateniéndonos por lo demás, al resultado de la prueba que se practique durante el juicio oral.

SEGUNDA.- Negamos la comisión de delitos del que viene siendo acusado DON Basilio, en el correlativo del escrito de acusación.

TERCERA.- Si no hay delito difícilmente se puede hablar de responsabilidad criminal de ninguna clase.

CUARTA.- Sin responsabilidad criminal no pueden existir circunstancias modificativas de la misma.

QUINTA.- Si no hay delito no se puede hablar de responsabilidad criminal, por lo que procede la absolución de DON Basilio con todos los pronunciamientos favorables.

Y por la Letrada Dña. Presentación Galera Martínez, en nombre de Francisco, se elevaron también a definitivas sus conclusiones provisionales que tenían el siguiente contenido: 'PRIMERA.- Niego la correlativa del Mº Fiscal, en los términos expuestos en sus escritos de calificación provisional. Esta parte se reserva el relato fáctico para el Juicio Oral.

SEGUNDA.- Como decimos, los hechos realizados por mi representado no son constitutivos de delito alguno ni falta.

TERCERA.- Por tanto no existiendo delito, no procede pronunciamiento alguno sobre la autoría.

CUARTA.- En consecuencia no existiendo autor, tampoco concurren circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal.

QUINTA.- Procede la libre absolución de mi representado, con todos los pronunciamientos favorables.'.

Concedida la última palabraa los acusados, manifestaron cuanto estimaron oportuno, quedando las actuaciones conclusas para dictar Sentencia.

Hechos

PRIMERO Y ÚNICO.-Probado y así expresamente se declara que Víctor, mayor de edad, sin antecedentes penales, en fecha indeterminada pero en todo caso con anterioridad al día 7 de septiembre de 2018, cultivaba para su posterior venta a terceros, una plantación de tipo 'indoor' de marihuana en el inmueble sito en la CALLE000 nº NUM009, de la localidad de Torre d' Endomenech. En dicha labor era ayudado por Basilio.

Y sobre las 12,40 horas del día 7 de septiembre de 2018 se llevó a cabo diligencia de entrada y registro por Agentes de Ja Guardia Civil y que fue autorizada por Víctor y por Basilio, encontrándose en el inmueble Jos siguientes efectos relacionados con la venta de droga a Ja que se dedicaban los acusados: -100 plantas de marihuana, oscilando su altura entre los 135 y 180 centímetros de altura, de la cual se extrajeron 100 cogollos con un peso neto de 1657 gramos, con un principio activo del 16% y un valor en el mercado ilícito de 8.898,09 euros y 584 gramos de hoja de la planta de cannabis, con un principio activo del 4%, con un valor en el mercado ilictoi de 3.136,08 euros. -0,72 gramos de una sustancia que posteriormente analizada resultó ser MDMA con una pureza del 50 %, don un valor en el mercado ilícito de 30,03 euros. -0,16 gramos de una sustancia que posteriormente analizada resultó ser MDMA con una pureza del 71%, con un valor en el mercado ilícito de 6,67 euros. - Una báscula de peaje. -Dos rollos de film. - Un cuchillo de cocina. - Una hoja manuscrita con nombres y cantidades. - Y 275 euros, en moneda fraccionada.

Para la elaboración del sistema de cultivo Jos acusados utilizaron 8 lámparas de 600 W de potencia y siete transformadores de una potencia que oscilaba entre 240 y 600 W, utensilios que han sido tasados pericialmente en 520 euros.

El MDMA es una sustancia que causa grave daño a la salud, mientras que Ja marihuana es una sustancia de las consideradas que no causa grave daño a la salud.

Además se intervino en el salón-comedor del inmueble y en un cajón, dos sprays de defensa personal, marca Umarex Perfecta Stop Attrack 40 mi, en perfecto estado de funcionamiento y una defensa extensible. Ambas armas estaban catalogados como armas de tenencia prohibida, salvo para funcionarios especialmente habilitados, de conformidad con el artículo 5 b y c) del Reglamento de Armas y Explosivos, y se encontraban en perfecto estado de funcionamiento.

Fundamentos

PRIMERO.-En primer lugar se planteó en el acto del juicio oral por Letrada Sra. Galera Martinez, en nombre de Francisco, la prejudicialidad administrativa e infracción del principio 'non bis in idem' respecto del delito de tenencia ilícita de armas, por haber interpuesto la Guardia Civil sendas sanciones administrativas por los hechos que ahora se estaban enjuiciando. El resto de las defensas se adhirieron a dicha petición, oponiéndose a dicha alegación el Ministerio Fiscal.

Entrando en el análisis de esa posible vulneración del principio 'non bis in ídem' es necesario traer a colación la Sentencia del Pleno del TC 2/03 de 16 de enero, en la que se efectúa un análisis exhaustivo de dicha cuestión, resaltándose entre otros la STC 2/1981, de 30 de enero, en la que se reconoce que el principio 'non bis in ídem' integra el derecho fundamental al principio de legalidad en materia penal y sancionadora, vedando la imposición de una dualidad de sanciones, en los casos en que se aprecie la identidad de sujeto hecho y fundamento, de modo que la reiteración sancionadora, constitucionalmente proscrita, puede producirse mediante la sustanciación de una dualidad de procedimientos sancionadoras, abstracción hecha de su naturaleza penal o administrativa, o en el seno de un único procedimiento. En la STC 77/1983 de 3 de octubre se concreta la regla de preferencia o precedencia de la autoridad Judicial penal sobre la Administración respecto a su actuación en materia sancionadora en aquellos casos en los que los hechos a sancionar puedan ser, no solo constitutivos de infracción administrativa, sino también del delito según el Código Penal. Entre los límites de la potestad sancionadora de la administración se encuentra el art. 251 CE en el que se declara la necesaria subordinación de los actos sancionadores de la Administración a la Autoridad Judicial. Y ello deriva también en la imposibilidad de que los órganos de la Administración lleven a cabo actuaciones o procedimientos sancionadores, en aquellos caos en que los hechos puedan ser constitutivos de un delito según el Código Penal o las leyes penales especiales, mientras que la Autoridad Judicial no se haya pronunciado sobre ellos. En la STC 152/2001 d e2 de julio, el análisis de la puntualidad de la invocación de la lesión del derecho fundamental, se conecta con la exigencia de buena fe en el comportamiento procesal, haciendo posible que los órganos de la jurisdicción ordinaria puedan remediar por sí mismos las posibles vulneraciones, por lo que '... es indudable que una alegación conscientemente tardía, que por su retraso hace imposible el remedio de la vulneración producida, no puede considerarse cumplidora del requisito, cuando hace imposible su finalidad'.

En este supuesto, la jurisdicción penal es preferente ante la actuación sancionadora de la administración y por ello, se puede y se deben enjuiciar los hechos objeto de este procedimiento, aunque hubieran sido sancionados con anterioridad por la administración, y sin perjuicio de lo que posteriormente se diga. Si bien ambas infracciones, la administrativa y penal comparten un elemento nuclear común y objetivo que es la 'tenencia no permitida de armas', el enjuiciamiento penal del hecho no puede implicar ningún exceso punitivo, ni vulnera el principio 'non bis in ídem', sin perjuicio por ejemplo, de que eh caso de proceder a una sanción en vía penal, bastaría la mera declaración de imposición de la sanción en vía administrativa, y que posteriormente se procediera a un posible descuento y/o minoración, y así evitar todos los efectos negativos acumulados a. la dicha resolución administrativa sancionadora, no existiendo, ni superposición, ni adición efectiva de una sanción, ni por tanto vulneración del principio 'non bis in idem'.

SEGUNDO.- Y esta Sala, a la vista de la prueba practicada en el acto del juicio oral, y en concreto las declaraciones de los tres acusados, de la testifical de los Agentes de la Guardia Civil, de las periciales y de la documental obrante en las actuaciones y apreciada en conciencia la misma de acuerdo con lo establecido en los artículos 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, considera que los hechos declarados probados son constitutivos de un delito contra la salud pública en su modalidad de tráfico de drogas de sustancias que no causan grave daño a la salud, pero del que deben ser condenados Víctor y Basilio, pero no así Francisco.

No cabe duda que en el registro que se efectuó el día 7 de septiembre de 2018 se encontraron en la vivienda sita en la CALLE000 nº NUM009 de la localidad de Torre d 'Endomenech, una plantación de marihuana de las llamadas 'indoor' -fotografías obrantes a los folios 22 y siguientes- y también se encontró Mdma.

Y aquí concurren los requisitos que configuran el expresado delito de tráfico de drogas y/o estupefacientes: a) el elemento objetivo, consistente en este caso en la tenencia, con destino al tráfico, de una sustancia que no causa grave daño a la salud, como es en este supuesto; y b) el elemento subjetivo, tendencial de destino al tráfico ilícito por·carente de autorización legal o reglamentaria de dicha sustancia estupefaciente, lo cual se infiere de la cantidad de droga poseída, de la ocultación de la droga y de las propias circunstancias de la aprehensión.

El artículo 368 del Código Penal, sanciona todo acto de cultivo, elaboración o tráfico, así como cualquier acto de promoción, favorecimiento o facilitación del consumo ilegal de drogas tóxicas, estupefacientes o sustancias psicotrópicas, y en el presente caso se concreta en la modalidad de acto de cultivo y de facilitación al mismo para consumo de marihuana, como sustancia que es calificada que no causa un grave daño a la salud. Estamos ante un delito en el que la acción tiene una determinada aptitud generadora de peligro, y hay que partir de que el consumo de drogas es legal, mientras no haya una norma que lo prohíba. Y en cuanto al cultivo, 'per se' no supone el cumplimiento del tipo, sino que requiere de la alteridad. Y queda acreditado que el acusado Víctor, ayudado de Basilio, cultivaron la sustancia estupefaciente que constituye el alijo, por sus propios medios.

Como dice la Sentencia tantas veces citada del Tribunal Supremo de 7 de Septiembre de 2016, el consumo ilegal es el concepto de referencia del tipo penal. En sí mismo no está incluido como conducta punible, pero es lo que se pretende evitar castigando toda acción encaminada a promoverlo, favorecerlo o facilitarlo. Entre esos actos se mencionan expresamente el cultivo, la elaboración o el tráfico. Acotar qué es lo que ha de entenderse como consumo ilegal es, en consecuencia, punto de partida básico en la interpretación del tipo. Ese elemento normativo nos remite a legislación extrapenal. Y desde su análisis se llega enseguida a la constatación de que consumo ilegal (es decir, no conforme a la legalidad aunque en determinadas circunstancias no sea objeto de sanción) es 'toda utilización o ingesta de la droga por diversas vías orgánicas que no sea aquella que esté expresamente autorizada por tener finalidad terapéutica o positiva para la salud' ( STS 670/1994, de 17 de marzo). Si se entendiese de otra forma el consumo ilegal, vaciaríamos el tipo penal: todo el ciclo de la droga tiene siempre como último puerto de destino una acción de autoconsumo (salvo supuestos nada frecuentes que, precisamente por ello, en algunos casos pudieran no estar cubiertos por la tipicidad del art. 368: vid STS 469/2015, de 30 de junio. Que ese autoconsumo no sea punible, no lo convierte en legal. Y consideramos que el cultivo destinado a plurales consumidores indeterminados, en unos momentos futuros también indeterminados, implica actos de favorecimiento del consumo que exceden de los supuestos de atipicidad admitidos por nuestra doctrina por autoconsumo y/o autocultivo compartido.

Por otra parte, constituye doctrina jurisprudencial consolidada la que dice que tratándose de marihuana es totalmente irrelevante la determinación de la pureza de la droga, pues no es otra cosa que producto vegetal presentado en su estado natural y en las que las sustancias activas están incorporadas a la propia planta, - sin necesidad de proceso químico (se obtiene por el secado y prensado del cannabis)- de cuya composición forma parte en mayor o menor proporción según la calidad del cultivo, zona agrícola de procedencia y otras variables naturales; sin que quepa variar su composición congénita, en la que la proporción de sustancia activa o tetrahidrocanabinol oscila en función de aquellas variables entre un 2%, y un 10%. Es decir, que se hace necesario el secado de la planta,·sin que su peso en verde nos permita integrar el tipo. La planta macho tiene THC en menor proporción y es en los cogollos o inflorescencias -solo presentes en las plantas hembras- donde se encuentra la mayor concentración del THC -10 a 12%-, y que por ello es la parte de la planta realmente demandada por los consumidores, y también la de mayor valor en el mercado; pero eso no la excluye y se trata de una cuestión pericial.

Por el acusado Víctor a preguntas del Ministerio Fiscal manifestó en el acto del juicio oral que conoce al resto de acusados desde hacía tiempo y que vive Benicarló. Dijo que cuando llegaron los Agentes el día 7, él estaba en la masía, y que además vivía allí, y que la misma la había alquilado su padre, pero que luego se fue a vivir a unas calles más adelante. Añadió que el elaboró el cultivo, y que en algún momento pudo ayudarle Basilio, pero no Francisco. El día que llegó la Guardia Civil allí estaba Basilio, pero no Francisco. Y añade que fue Basilio el que abrió la puerta. Manifestó que la puerta estaba siempre abierta, y que Francisco entraba allí habitualmente. Dice que lo cultivó con semillas y las compró en internet y no sabe si estaban alteradas para ser hembras. Dijo luego que parecía que eran todas hembras, y no sabía si todas tenían cogollos, pero cree que si. Dijo que es fumador y consumidor de drogas y que también lo tenía para paliar el dolor a su padre. Dijo que él no cortó nada, y que se lo llevaron todo y fue la única cosecha que tenía. Añadió que es consumidor y que consume de todo menos caballo y en el 2018 también consumía y tomaba un kilo al año y el éxtasis lo consumía también él. Dijo que de esa plantación le iba a dar a su padre, y a sus amigos que también eran consumidores, y que sembró cien planteas porque fuma, y la plantación podía salirle bien o mal, y la hizo él, y sabía que podía tener más de una en un año, pero no sabía bien lo que resultaría al final. Dijo que le dejaron el dinero y los aparatos eléctricos.

Manifestó también que se intervinieron dos sprays y una defensa, pero dijo que no sabía de quien era, y que estaban el salón, en una bolsa con 'mierda'. Estaban en la casa, pero no sabe quien las metió allí y no estaban para evitar que le robaran. Dijo que estaba parado, que el dinero era de su padre para el alquiler, y que las dos hojas escritas no las había visto y que esa no era su letra, y no correspondía con personas a las que haya vendido algo, ya que no había vendido nada. Dijo que el Mdma es para su propio consumo, ya que lo consume cada fin de semana, y la cafeína en polvo sería de su padre, pero no la ha utilizado él. Añadió que en instrucción no declaró porque le dijeron que no declarara. Dijo que ahora está en terapia y que no pidió en el Juzgado que lo viera un forense porque nadie le dijo que podía hacer esa prueba. Dijo que la báscula de pesaje no mide cantidades pequeñas y los rollos de film eran también de su padre. Dijo que él comía allí y también dormía en la masía y que Francisco solía ir allí y también. se quedaba a dormir. Y dijo que había visto fumar a los dos allí.

A su defensa manifestó que la vivienda estaba con las puertas abiertas, y entraba gente para lo que fuera, e iban tres o cuatro personas. Manifestó que la letra que obra al folio 37 no es suya y no sabe como llegó allí. Dijo que antes no había plantado, y que iba a ver cuántas salían bien y también iba a ayudar a su padre. Añadió que de las armas no sabe nada, y que no sabe porque se le atribuye a él la propiedad. Dijo que eso estaba en un armario y no estaban a la vista y ni se acordaba que existían. A preguntas del otro Letrado de la defensa dijo que las plantas eran suyas y el Mdma también, y que cuando llegó la Guardia civil él estaba durmiendo, y Basilio les dijo que él no residía allí y fue cuando salió, y le dejó pasar sin problemas. Dijo que Francisco acudía allí ocasionalmente.

A preguntas de la Letrada dijo que no sabe si Francisco vivía en Peñíscola, y también le fue a visitar y le había dejado su vehículo. Con los sprays y la defensa no fue por la calle, el cuchillo no sabe si es de cocina o no, no lo recordaba, y la báscula no es de precisión, y era de cocina.

Por el acusado Basilio dijo en el acto del juicio oral que él estaba en la vivienda, y que iba a pasar dos días, e iba a ir a Barcelona, e iba allí con frecuencia. Dijo que alguna vez ha ayudado al cultivo, e iba allí a fumar y eso, y no trabajaba, vivía del paro y cobraba unos 820 euros. Dijo que ayudó a regar, pero no compró las semillas, y que consume cocaína, y Mdma y cannabis. Dijo que no declaró en el Juzgado de Instrucción porque le dijeron que no declarara y que consumía todos los días, y no fue al médico, y no dijo nada del forense, porque no sabía que podía pedirlo. Manifestó que fue él quien abrió la puerta, pero que a Francisco no lo vio, pero si vio que estaba su coche, y que su coche lo dejaba allí alguna vez. Dijo que allí no se vendían drogas, y que la defensa y el spray no los había visto antes. Que vio el dinero, pero no era de la venta de sustancias, y que vio la báscula, que estaba en el salón, pero que todo allí estaba desordenado.

A preguntas de su Letrado dijo que allí él iba a consumir, pero que iban más personas, y que le llamaron por teléfono a él por el carnet de identidad de una persona. Se reiteró en que no sabía nada de los sprays y defensa, y les dijo a los Agentes que no eran suyos, y que él no vivía allí.

A preguntas del Letrado manifestó que es consumidor no habitual de marihuana, y que consumían mdma y lo compartía.

Por el acusado Francisco manifestó que no estaba en la vivienda cuando fue la Guardia Civil y que vivía en Peñíscola. Dijo que le dejó el vehículo, y que ya se lo había dejado pero en pocas ocasiones. Y no sabe cómo dice la Guardia Civil que él se escapó. Dijo que no consumía, y tampoco consumía éxtasis. Añadió que había ido a casa del padre de Víctor, pero no a la masía, y que trabajaba y ganaba unos 500 euros, y no sabía que allí había marihuana, y no participó en el cultivo

A preguntas de su Letrada, dijo que él no puede liar un cigarro porque tiene un impedimento físico en las manos.

Y de acuerdo con lo recogido en los párrafos anteriores, puede concluirse que cuando llegaron los Agentes de la Guardia Civil y entraron en la vivienda o inmueble -según la autorización dada por de Víctor y por Basilio-, se encontraron allí con 100 plantas de marihuana, oscilando su altura entre los 135 y 180 centímetros de altura, y de las cuales se extrajeron 100 cogollos con un peso neto de 1.657 gramos, con un principio activo del 16 % y un valor en el mercado ilícito de 8.898,09. Y también había allí unos 584 gramos de hoja de la planta de cannabis, con un principio activo del 4% y con un valor en el mercado ilícito de 3.136,08 euros. Se trata por lo tanto de una plantación importante de marihuana, de nada más y nada menos que cien plantas, la cual, en ningún momento pueda entenderse que sea ni para consumo personal, ni para compartir con el padre de Víctor.

Víctor dijo vivir en dicha vivienda, reconocer que había puesto en marcha la plantación y que alguna vez le ayudaba Francisco. Y el anterior ha reconocido regar en alguna ocasión, lo que viene a ser una ayuda o favorecimiento de ese tráfico de drogas. Sin embargo, la negación de los hechos por parte de Francisco, impide a estar Sala entender que el mismo sea también autor del delito que se le imputa, aunque el día del registro estuviera en la vivienda, y huyera al llegar la Guardia Civil. Su vehículo estaba en las inmediaciones, pero no queda acreditada la participación del mismo en los hechos que se le imputan, y en concreto con la plantación y el cultivo de las plantas de marihuana encontradas.

En el registro efectuado se encontraron también 0,72 gramos de una sustancia que posteriormente analizada resultó ser MOMA, con una pureza de un 50 %, con un valor en el mercado ilícito de 30,03 euros, y también 0,16 gramos de una sustancia que posteriormente analizada resultó ser MOMA con una pureza del 71 %, y con un valor en el mercado ilícito de 6,67 euros. Y esta sustancia intervenida debe ser considerada como destinada al consumo propio, y en este sentido, debe tenerse en cuenta, la tabla elaborada por el Instituto Nacional de Toxicología el 18 de octubre de 2001 sobre las dosis medias de consumo diario, a que se remite la Jurisprudencia (por todas, STS 1 de noviembre de 2003) que mantiene que un consumidor habitual suele adquirir para sí mismo, la cantidad necesaria para cinco días y que podría estar en los 1.440 miligramos de MDMA. Además de lo anterior, se encontró una balanza, pero a la vista de las fotografías y de las alegaciones realizadas por el perito que depuso en el acto del juicio oral, no puede entenderse que se trate de una balanza de precisión, puesto que el propio perito llegó a indicar que la balanza podía tener un error de más o menos 5 gramos. Se trata de una balanza de cocina, con medición por gramos, pero no de precisión. Por todo ello, por la cantidad intervenida, puede entenderse que dichas dosis pudieran ser para autoconsumo, no habiéndose acreditado que fueran destinadas al tráfico o venta a terceros. También se encontró un papel con anotaciones -folio 37-, si bien, al no haberse realizado prueba pericial no se ha acreditado quien las hizo. Además de ello no consta que se hayan realizado apostamientos y vigilancias por la Policía para acreditar en su caso que terceras personas acudían a dicho lugar para comprar sustancias estupefacientes.

Por todo lo expuesto, procede la. condena de Víctor y de Basilio por los hechos ,que se han dicho, y la absolución de los tres acusados por el delito de tráfico de drogas que causan grave daño a la salud por el Mdma.

TERCERO.- En el registro realizado se encontraron en el salón-comedor del inmueble, dos sprays·de defensa personal, marca Umarex Perfecta Stop Attrack 40 ml, en perfecto ·estado de funcionamiento, y una defensa extensible, catalogados todos como armas de tenencia prohibida, salvo para funcionarios especialmente habilitados, de conformidad con el artículo 5 b y c) del Reglamento de Armas y Explosivos.

Ninguno de los acusados ha reconocido en el acto del juicio oral que esas armas prohibidas fueran suyas, aunque los Agentes que comparecieron en el acto del juicio manifestaron que impusieron a cada uno de los que habían en la vivienda, una sanción administrativa porque fueron ellos los que se lo dijeron, que cada una de ellas era de uno -folios 39 y siguientes de las actuaciones-. Los acusados han negado en el acto del juicio reconocer haber dicho a los Agentes ser de ellos dichas armas, mientras que la declaración de los Agentes de la Guardia Civil no ha sido clara a estos efectos, y en algunos casos han existido declaraciones contradictorias, incluso con lo declarado en Instrucción.

Por el Agente con TIP NUM010 dice que vio la casa, que se ratifica en el atestado, y que cogieron las armas. Añade que vieron el coche, y que allí estaban dos, y que el que abrió les dijo que el dueño estaba dentro y que otro había escapado por la azotea. Relató también lo que allí encontraron y dijo que había varias plantas y estaban arriba y en la azotea, y encontraron cristal y corte de cocaína. La libreta y el dinero dijo que lo encontró el otro compañero. Que vieron la báscula y que todo estaba en la misma zona. También dijo que vio el dinero, en una repisa. De las armas manifestó que les dijeron que lo habían comprado en Andorra y así lo recogió. No reconoce lo que dijo al folio número 168 en el penúltimo párrafo, pero dice que es su firma. Por el teniente con TIP NUM011, dice que participó en la entrada y registro y que cogió las armas y se ratifica en el atestado. Añadió que les abrió un chico, y fueron luego fueron a identificar a los moradores y luego hicieron el registro. El que abrió le dijo que estaba con dos personas. Salió uno y el otro no. Y luego la tercera persona ya no estaba, y les dijeron que era el dueño del coche, y el chico que abrió le dijo que se había ido por el tejado. Manifestó que los utensilios los encuentran en el salón, pero no recuerda si estaba todo en el mismo mueble. La defensa les dijo que la habían adquirido en Andorra y cada uno se atribuye la propiedad de cada cosa, pero sobre las plantas no sabía si todas tenían fruto. Se ratificó en lo dicho en el Juzgado, si bien al folio 170 dijo que nadie se atribuyó la propiedad de las armas, y aclara que a lo mejor se lo dirían en el cuartel, y que las denuncias se ponen a nombre de cada uno, porque cada uno dice que es suya, y cree que en el momento del registro lo dirían espontáneamente. Dijo que los sprays y defensa estaban en el salón, pero no sabe donde estaban, si dentro o fuera.

Por el Sargento con TIP NUM012 dijo que ayudó a cortar las plantas, y que cogió las armas y que cogió las armas como se dice en el folio 173, y que no sabe si estaban las armas en un cajón, no sabe si en una bolsa o en una caja, en una estantería. Y si hicieron la denuncia era porque lo dijeron en el registro.

Por todo lo dicho no existen motivos suficientes para relacionar a los tres acusados con las armas prohíbas encontradas en la vivienda, y/o con un uso de los mismos de dichas armas. Existen dudas y versiones contradictorias sobre el lugar concreto en el que se encontraban, si bien el último Agente dijo que estaban en un cajón, y que no sabía si estaban en una bolsa o en una caja. Pero estaban guardadas, en una bolsa o caja y en una estantería.

La Sentencia de la AP Lleida, sec 1ª, S 02-02-2004, nº 50/2004, rec. 25/2004 establece: 'PRIMER.- L'apel.lant impugna la senténcia dictada en la primera instáncia, i constitueix l'únic motiu de recurs el denunciar la infracció de l' article 563 del Codi Penal pel qual ha estat condemnat en entendre que, fonamentat-se la codemna en la tenéncia per part. del mateix d'un 'spray' d'autodefensa, el mateix no tindria la consideració d'arma prohibida als efectes penals previstos en el referit precepte. Com hom indica en el recurs i també hom argumentava en la senténcia d'instáncia, els tipus penals 'en blanc' i en aquest cas sotmesos a una regulació aliena al Codi Penal tenen com a característiques, com recorda la senténcia del Tribunal Suprem de 21 de desembre de 1998 'El art. 563 del Código Penal de 1995 EDL 1995116398 contiene un elemento normativo ('armas prohibidas') que necessita integrarse por remisión al Reglamento de Armas. Como ha señalado reiteradamente nuestro Tribunal Constitucional (Sentencias 127/90, de 5 de julio, 118/92, de 16 de septiembre y 62/94, de 28 de febrero, entre otras) la constitucionalidad de este tipo de normas penales parcialmente en blanco, es decir en las que la conducta o la consecuencia jurídico-penal no se encuentran totalmente previstas en ellas, debiendo acudirse para su integración a otra norma distinta, requiere el cumplimiento de tres requisitos: a) que el reenvío normativo sea expreso y esté justificado en razón de la naturaleza del bien jurídico protegido por la norma penal; b) que la norma penal, además de señalar la pena, contenga el núcleo esencial de la prohibición y c) que se satisfaga la exigencia de certeza, es decir, que se dé la suficiente concreción para que la conducta calificada de delictiva quede suficientemente precisada con el complemento indispensable de la norma a la que la ley penal se remite, resultando de esta forma salvaguardada la función de garantía del tipo con la posibilidad de conocimiento de la actuación penalmente conminada.

Sin entrar ahora en otras cuestiones problemáticas que suscita el elemento normativo del art. 563 del Código Penal EDL 1995/16398 95, de innecesario planteamiento para la resolución del caso enjuiciado, es indudable que esta última exigencia impone una interpretación del concepto de 'arma prohibida', complementado por la remisión al Reglamento de Armas, dotado de la necesaria certeza, determinación y precisión. Ello obliga -cuando menos- a excluir tanto la cláusula final del apartado h) del art. 4° ('así como cualesquiera otros instrumentos especialmente peligrosos para la integridad física de las personas'), cuya indeterminación, por su carácter analógico, la incapacita para integrar el concepto de 'arma prohibida' a efectos penales, como los supuestos del art. 5° del Reglamento, que incluye prohibiciones meramente relativas, condicionadas a lo que puedan disponer 'las respectivas normas reglamentarias'.

En definitiva, el concepto normativo de 'armas prohibidas', a los efectos penales de heterointegración del art. 563 del Código Penal EDL 1995/16398 no puede, en ningún caso, ir más allá de lo dispuesto en el art. 4° del Reglamento de Armas de 29 de enero de 1993, con la excepción de la cláusula analógica del apartado h) 'in fine', así como de las 'imitaciones', también prohibidas pero que no son 'armas'.

A partir de l'anterior doctrina jurisprudencial un 'spray' d'autodefensa, no comprés en cap deis supósits que preveu l'article 4 del Reglament d'Armes i Explosius (aprovat per Reial Decret 137/1993 de 29 de gener), encara que ho estigui a l'article 5.1.b), no pot ser considerat com a un 'arma prohibida' i per tant la seva tenencia ser objecte de repressió penal, en una interpretació del text legal restrictiva donades les característiques de 'en blanc' del precepte corresponent i alhora dins el marc d'un dret penal d'intervenció mínima, i més en casos com aquest en que la normativa administrativa disposa de mitjans suficients per a reprimir adequadament la conducta antijurídica representada per la tinença per persona no autoritzada de l'esmentat artilugi i eliminar, sense necessitat d'acudir al camp del procès penal el perill ciutadá que pot representar la seva circulación no autoritzada.

Així mateix ho ha entés, i també ámb referencia a un 'spray' d'autodefesa, la sentencia del Tribunal Suprem de data 9 de febrer de 2001, mencionada en el recurs, doncs de forma diversa a les armes indicadas en l'article 4, els 'sprays' d'autodefensa mencionats en l'article 5, poden ser armes autoritzades quqan siguien aprovats pel Ministeri de Sanitat i Consum, previ informe de la Comissió Interministerial Permanent d'armes i Explosius, amb la qual cosa i com en la dita sentencia s'indica 'no pueden entenderse cumplidos los requisitos constitucionales de concreción que toda norma penal requiere de la norma a la que se hace el reenvió para su plena satisfacción' doncs 'solo la infracción de una prohibición tajante o absoluta de un tipo de armas que por su acusada peligrosidad ha determinado al legislador a su exclusión radical del mercado', dintre les quals no es troben 'sprays' com el que fem referencia, doncs, no constant a més a la causa que tingui especial toxicitat o perillositat per la seva composició, solamente resta exclós de la legalitat per la manca d'autorització adminsitrativa per a la seva venda.

S'escaurá dones l'estimació del recurs i la revocació de la senténcia apel.lada, amb absolució de l'acusat, sens perjudici de donar compte d ela mateixa al Sr. Subdelegat del Govern a Lleida, a efectes de possible sanció administrativa de la conducta comesa.''.

En la Sentencia de la AP Barcelona, sec. 3ª, S 03-07-2009, nº 625/2009, rec. 89/2009 se indica: '... El artículo 563 del Código Penal (EDL 1995/16398) castiga la tenencia de armas prohibidas y la de aquellas que sean resultado de la modificación sustancial de las características de fabricación de armas reglamentadas, con la pena de prisión de uno a tres años. Por su parte el Reglamento de Armas (Real Decreto 13711993, de 29 enero (EDL 1993/15119)) en su artículo 4.1 h) prohíbe la fabricación, importación, circulación, publicidad, compraventa, tenencia y uso de las defensas de alambre o plomo; los rompecabezas; las llaves de pugilato, con o sin púas; los tiragomas y cerbatanas perfeccionados; los munchacos y xiriquetes, así como cualesquiera otros instrumentos especialmente peligrosos para la integridad física de las personas.

La Sentencia TC Pleno 24/2004, de 24 de febrero de 2004, establece: 'a tenor del art. 563 CP (EDL 1995/16398) las armas cuya tenencia se prohíbe penalmente son, exclusivamente, aquellas que cumplan los siguientes requisitos: en primer lugar, y aunque resulte obvio afirmarlo, que sean materialmente armas (pues no todos los objetos prohibidos con ese nombre en la norma administrativa lo son); en segundo lugar, que su tenencia se prohíba por una norma extrapenal con rango de ley o por el reglamento al que la ley se remite, debiendo excluirse del ámbito de prohibición del art. 563 CP (EDL 1995/16398) todas aquellas armas que se introduzcan en el catálogo de los arts. 4 y 5 del Reglamento de armas mediante una Orden ministerial conforme a lo previsto en la disposición final cuarta, por impedirlo la reserva formal de ley que rige en material penal; en tercer lugar, que posean una especial potencialidad lesiva y, por último, que la tenencia se produzca en condiciones o circunstancias que la conviertan, en el caso concreto, en especialmente peligrosa para la seguridad ciudadana, quedando excluida la intervención del Derecho penal cuando no concurra realmente ese concreto peligro sin perjuicio de que se acuda, en ese caso, al Derecho administrativo sancionador' ( Sentencia dictada resolviendo la Cuestión de inconstitucionalidad 3371/1997, planteada por el Juzgado de lo Penal de Tortosa respecto del art. 563 de la LO 10/1995 (EDL 1995/16398) , del Código Penal ).

También se pronuncia el Tribunal Supremo, en su STS de 22 de noviembre de 2004 EDJ 2004/197354, señalando que la interpretación constitucionalmente conforme ha de partir de que el art. 563 CP en su primer inciso no consagra una remisión ciega a la normativa administrativa, cualquiera que sea el contenido de ésta, sino que el ámbito de Ja tipicidad penal es distinto y más estrecho que el de las prohibiciones administrativas, señalando asimismo 'que, en concordancia con la doctrina del Tribunal Constitucional esta Sala ha mantenido: A) Que el art. 563 CP se configura como una norma penal en blanco al contener el concepto normativo de 'arma prohibida' que ha de ser integrado con remisión a la legislación de armas (RD 137/93. B) Que desde una perspectiva constitucional cabe, en principio, el reenvió de una norma penal a otra reglamentaria para la integración de las exigencias típicas. No obstante han de cumplirse para ello tres requisitos ineludibles: a) Que el reenvío normativo sea expreso y este justificado en razón a la naturaleza del bien jurídico protegido. b) Que la norma penal, además de señalar la pena, contenga el núcleo esencial de la prohibición. c) Que se satisfaga la exigencia de la certeza, es decir, que se dé suficiente concreción para que la conducta calificad de delictiva quede suficientemente precisada con el complemento indispensable de la norma a la que la Ley penal se remite, resultando de esta forma salvaguardada la función de garantía del tipo, con la posibilidad de conocer cual sea la actuación penalmente castigada'. La citada sentencia señala también que 'la jurisprudencia de esta Sala ha excluido de la tipicidad las prohibiciones meramente relativas condicionadas a lo que puedan disponer las respectivas normas reglamentarias en los términos del párrafo 1 del art. 5 del RD citado, y el apartado 1, h del art. 4 del mismo texto, en cuanto incluye una cláusula analógica, al referirse a cualesquiera otros instrumentos especialmente peligrosos para la integridad física de las personas'.

En el presente caso el arma intervenida al acusado es una defensa extensible metálica, de alambre de acero enrollado, citada expresamente como arma prohibida en el artículo 4.1. h) del Reglamento de Armas (Real Decreto 137/1993, de 29 enero (EDL 1993/15119) ), por lo que su tenencia integra el delito de tenencia ilícita de armas, tenencia que se produce en condiciones o circunstancias que la conviertan en peligrosa para la seguridad ciudadana por cuanto el acusado la portaba en el interior del vehículo en el que se encontraba, perfectamente accesible, disponible y con potencialidad lesiva, por lo que concurren todos los elementos del tipo y procede desestimar el primer motivo de impugnación.''.

Y la Sentencia de la AP Barcelona, sec. 8ª, S 01-12-2006, rec. 154/2006: 'En efecto, la jurisprudencia de la Sala 2ª del Tribunal Supremo afirma en la STS de 22 de enero de 2001 que: ''La simple y nuda posesión de un machete o puñal, sin un plus de peligrosidad, como el que se derivaría de su uso en circunstancias tales que pusieran en concreto peligro, no colma las exigencias del tipo del injusto del art. 563.'

En el presente caso de autos, comoquiera que el acusado en ningún momento usó la llave de pugilato o puños americanos ni la defensa metálica extensible que llevaba en el interior de sus ropas, no se ha cometido el delito del art. 563 del Código penal (EDL 1995/16398), por no concurrir ese plus de peligrosidad exigido por dicha jurisprudencia, debiendo relegarse los hechos, en su caso, al ámbito del ilícito administrativo.'.

Y en la Sentencia de la AP Barcelona, sec. 10ª, S 23-05-2005, nº 633/2005, rec. 366/2004 se dice: '... El último motivo del recurso se fundamenta en la infracción de precepto legal, concretamente el artículo 563 del Código Penal (EDL 1995116398) por su indebida aplicación.

Es hecho probado, admitido asimismo por la representación procesal del hoy apelante, que al acusado le fue ocupada una defensa extensible con una longitud de 17,5 cm. conteniendo en su interior dos piezas extensibles de alambre acerado en forma de espiral con una longitud total de 24,5 cm. Y la pericial del Laboratorio de Balística Forense practicada en la primera instancia concluye que esta defensa extensible está clasificada como arma prohibida en el vigente Reglamento de Armas, en su articulo 4. 1. h).

El artículo 563 del Código Penal (EDL 1995/16398) castiga la tenencia de armas prohibidas y la de aquellas que sean resultado de la modificación sustancial de las características de fabricación de armas reglamentadas, será castigada con la pena de prisión de uno a tres años. El Reglamento de Armas ( Real Decreto 137/1993, de 29 enero (EDL 1993/15119)) en su artículo 4.1 h) prohíbe la fabricación, importación, circulación, publicidad, compraventa, tenencia y uso de las defensas de alambre o plomo; los rompecabezas; las llaves de pugilato, con o sin púas; los tiragomas y cerbatanas perfeccionados; los munchacos y xiriquetes, así como cualesquiera otros instrumentos especialmente peligrosos para la integridad física de las personas.

El primer inciso del articulo 563 ha sido declarado constitucional en el sentido expuesto por el fundamento jurídico octavo de la Sentencia TC Pleno 24/2004, de 24 de febrero de 2004, que establece: (...).

Ha señalado el Tribunal Supremo, en su STS de 22 de noviembre de 2004 EDJ 2004/197354, que en esta sentencia núm. 24/2004 el Tribunal Constitucional EDJ 2004/5420 nos dice que 'la interpretación constitucionalmente (...)

Y en la Sentencia dictada en nuestro Rollo de Apelación Penal núm. 643/2017 de fecha veintinueve de enero de dos mil dieciocho dijimos: 'TERCERO.- Solución distinta ha de darse por la tenencia de la porra de defensa policial que llevaba el acusado Octavio escondida y disimulada en la pernera del pantalón.

El Reglamento de armas contempla como armas prohibidas en su art. 4 h)las defensas de alambre o plomo; los rompecabezas; etc .. y el art. 5 c) deja prohibida la tenencia y uso, salvo por funcionarios especialmente habilitados, las defensas eléctricas, de goma, tonfas o similares.

No es preciso que existiere informe pericial alguno en este particular caso, sin perjuicio de que la defensa podría haber solicitado el que estimare oportuno si consideraba que la defensa policial que llevaba el acusado era inservible, o no era de las que el art. 5 c) del Reglamento contempla.

El atestado constantemente alude al hallazgo en poder del acusado de una 'defensa policial', los agentes así lo indicaron y el acusado también lo admitió, por lo tanto como no cabe desconocer que ese tipo de defensas precisan de ser policía y la habilitación oportuna, condiciones que no reunía el acusado, la tenencia supone tanto el delito del art. 563 como el delito de quebrantamiento de condena pues la posesión de tal arma precisa de una condición profesional y habilitante que el acusado no tenía.

Por otro lado las circunstancias de tenencia de la defensa o porra, en la calle disimulada, y portando un cuchillo de cocina de 25 cm en la mano, ofrece idea del peligro potencial que suponía.

Reproducimos la sentencia invocada por el Fiscal al responder el recurso, la SAP de Barcelona sec. 6ª de 28 de enero de 2016 donde se considera: 'Es cierto que el Tribunal Constitucional (Stcia. De 24 de febrero de 2004) tiene declarado que el delito de tenencia ilícita de armas no sólo exige el incumplimiento de una prohibición administrativa (aquí satisfecha por la prohibición del uso de estas defensas a quienes no sean funcionarios habilitados, establecida en el artículo 5.1.c del Reglamento de Armas), sino de una significación sustantiva, que se manifiesta sólo en aquellas conductas que revelen una especial potencialidad lesiva respecto al bien jurídico protegido por el delito, que no es otro que la seguridad ciudadana y -mediatamente- la vida y la integridad de las personas. En el mismo sentido, pacífica jurisprudencia exige para la existencia de este delito, una situación de peligro abstracto-concreto derivada del porte en sociedad del arma prohibida, que no requiere la producción concreta de un daño, sino que se colma si la situación enjuiciada era potencialmente apta para producir un resultado dañoso para la vida o la integridad, quedando excluido el delito cuando la tenencia del arma prohibida no suponga ningún peligro para el bien jurídico y obedezca a razones de mero ornato, colección, curiosidad o -con relación a determinados tipos de armas blancas- para fines usuales y no peligrosos (S;TS 20 de diciembre de 2001). No obstante, por más que el acusado afirme que la porra la encontró en su trabajo y la llevaba a su casa -sugiriendo sin indicarlo que lo hacia por razones de curiosidad o mero atesoramiento-, la afirmación no puede tenerse·por acreditada por el Tribunal. El acusado (aún cuando no queda acreditado que hiciera uso de la porra incautada) fue registrado con ocasión de una pelea multitudinaria en la que estuvo involucrado. De otro lado, admite tener como actividad laboral ser portero de un establecimiento hostelero de ocio y, por último, la versión sobre la tenencia expresada en el recurso (también mantenida en el acto del plenario), no resulta creíble, como así se infiere de que frente al descargo de haber encontrado la porra·en el trabajo y llevarla a su casa, manifestara en el juicio oral que trabaja en horario nocturno y se constate (por la testifical policial) que los hechos acaecieron sobre las 18.30 horas del día de autos, horario que no es compatible con el desplazamiento que él mismo describe.

El que la defensa pudiera carecer de una pieza, es irrelevante cuando de una arma simple de efecto mecánico en su fácil manejo para originar resultados lesivos incuestionables.

La SAP de Vizcaya sec. 4ª de a 3 de abril de 2.000: 'La consideración de la porra empleada por el apelante como un instrumento peligroso, al objeto de apreciar el delito de tenencia ilícita de armas del art. 563 del C. Penal en relación con el art.4.1.h del Reglamento de Armas (RD 137/1993), no reviste ninguna duda. Hay que tener en cuenta que se trata de un utensilio de madera, con empuñadura de cinta aislante, de 36 centímetros de largo y un grosor de 60 mm en su parte más fina y 90 mm en su zona más gruesa. Debería la defensa del recurrente repasar el sistema métrico decimal, pues en contra de lo que argumenta resulta que la porra alcanza el nada desdeñable grosor de 9·centímetros, lo que la convierte en un instrumento demoledor si se usa contra un cráneo, como hizo el acusado. Por otro lado, es perfectamente compatible la apreciación del delito de tenencia de armas, por el peligro que entraña el poseerlas sin control para el resto de la comunidad.'.

Pues bien, partiendo de lo anteriormente señalado y aplicando la anterior doctrina a este supuesto, y tomando en consideración el lugar en el que fueron encontradas las armas, que los sprays carecían únicamente de aprobación administrativa, y que se encontraban dentro de una caja y en el interior de la vivienda, que no fueron ocupadas por ejemplo, en el vehículo de algunos de ellos, ni en su posesión inmediata, y/o ocultas entre sus ropas, y no habiéndose acreditado que posean una especial potencialidad lesiva, o que se estuvieran utilizando en condiciones o circunstancias que las conviertan, en el caso concreto, en especialmente peligrosas para la seguridad Ciudadana y no concurriendo un concreto peligro, consideramos que debe quedar excluida la intervención del Derecho penal en este concreto supuesto, y no procede la condena por el delito penal, sin perjuicio de que se acuda, en ese caso y como ya se ha hecho, al Derecho administrativo sancionador.

Por todo lo expuesto procede la absolución de los tres acusados por el delito de tenencia ilícita de armas.

CUARTO.- Por loi expresado en los fundamentos anteriores, del delito de tráfico de drogas de sustancias que no causan grave daño a la salud, son responsables en concepto de autores Víctor y Basilio, por realizar de manera directa, material y voluntaria los actos que configuran la infracción mencionada y de acuerda con los artículos 27 y 28 del cp.

QUINTO.- No concurren en el presente supuesto la concurrencia de ninguna circunstancia modificativa dela responsabilidad criminal.

El artículo 368 del cp establece: 'Los que ejecuten actos de cultivo, elaboración o tráfico, o de otro modo promuevan, favorezcan o faciliten el consumo ilegal de drogas tóxicas, estupefaciente () sustancias psicotrópicas, o las posean con aquellos fines, serán castigados con las penas de prisión de tres años y multa de tanto al triplo del valor de la droga objeto del delito si se tratare la sustancias o productos que causen grave daño a la salud, y de prisión de uno a tres años y multa del tanto al duplo en los demás casos.'

Pues bien, de acuerdo con lo establecido en los párrafos anteriores y realizando comparaciones correspondientes, y dada la participación distinta que han tenido Víctor y Basilio, procede imponer al primero la pena de dos años de prisión, por ser el propietario y persona que ha efectuado la plantación y a la vista de la cantidad, y al segundo la pena de un año de prisión, por la ayuda dada al primero en los actos de cultivo.

No se ha acreditado que el condenado Víctor fuera drogodependiente en el momento de los hechos, puesto que si bien se ha aportado un documento en el acto .del juicio oral que pretende acreditar una cierta dependencia a drogas, por la fecha del mismo, diciembre de 2020, no acredita datos sobre la fecha en la que ocurrieron los hechos.

Y todo lo anterior, con inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena -de acuerdo con el artículo 56 del cp-, y una multa de 100 euros, con responsabilidad personal subsidiaria de 1 día de privación de libertad por cada diez euros no pagados -pena máxima solicitada por el Ministerio Fiscal-.

Procede la absolución de Víctor, Basilio y Francisco por el delito de tráfico de drogas en su modalidad de sustancias que causan grave a la salud, la absolución de Francisco por el delito de tráfico de drogas en su modalidad de sustancias que no causan grave daño a la salud, y la absolución de los tres acusados por el delito de tenencia ilícita de armas.

SEXTO.- En cuanto a costas y de acuerdo con lo establecido en los artículos 239 y 240 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, se impone a Víctor y a Basilio dos novenos de las costas procesales causadas, y el resto, con declaración de oficio de las mismas.

SÉPTIMO.-Se decreta el comiso y destrucción de la droga intervenida, así como del dinero y efectos intervenidos que serán puestos en su caso a disposición de la Delegación del Gobierno para el Plan Nacional sobre Drogas -y de acuerdo con lo establecido en los arts. 127 y 374 CP-.

VISTOS los preceptos legales citados y demás de general y de pertinente aplicación,

Fallo

Que debemos absolver y absolvemos a Víctor, Basilio y Francisco del delito de trafico de drogas en su modalidad de sustancias que causan grave a la salud con toda clase de pronunciamientos favorables.

Que debemos absolver y absolvemos a Francisco por el delito de tráfico de drogas en su modalidad de sustancias que no causan grave daño a la salud coin toda clase de pronunciamientos favorables.

Y debemos absolver y absolvemos a Víctor, Basilio y Francisco del delito de tenencia ilícita de armas con toda clase de pronunciamientos favorables.

Y debemos condenar y condenamos a Víctor y a Basilio como autores responsables de un delito de tráfico de drogas de sustancias que no causan grave daño a la salud del artículo 368 del cp ya descrito, sin la concurrencia de circunstancias que causan grave daño a la salud, a las penas: A Víctor a la pena de DOS AÑOS DE PRISIÓN, e inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y multa de 100 euros, con responsabilidad personal subsidiaria de 1 día de privación de libertad por cada diez euros no pagados, y a Basilio a la pena UN AÑO DE PRISIÓN, e inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y multa de 100 euros, con responsabilidad personal subsidiaria de 1 día de privación de libertad por cada diez euros no pagados.

Y con imposición a Víctor y a Basilio de dos novenos de las costas procesales causadas, y el resto, con declaración de oficio de las mismas.

Se decreta el comiso definitivo del dinero, objetos y sustancias ocupadas.

Para el cumplimiento de las penas se les abonará el tiempo de privación de libertad que hubieran podido sufrir por esta causa.

Contra la presente resolución cabe interponer RECURSO de APELACIÓN para el Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana dentro de los diez días siguientes a aquel en que se hubiera notificado la Sentencia.

Así, por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al Rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- En la fecha en que suscribo la presente, firmada que ha sido por los Ilmos Sres. Magistrados se hace pública la anterior sentencia, lo que se hace constar para la notificación de la misma a las partes mediante remisión de copia a efectuar por medio electrónico y para expedición de copia en papel del documento electrónico para su unión al procedimiento al que se refiere. Doy fe.