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06/05/2021
Sentencia Penal Nº 32/2021, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 7, Rec 1060/2018 de 04 de Febrero de 2021
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Orden: Penal
Fecha: 04 de Febrero de 2021
Tribunal: AP - Madrid
Ponente: ACEVEDO FRIAS, ANGELA ASCENSION
Nº de sentencia: 32/2021
Núm. Cendoj: 28079370072021100042
Núm. Ecli: ES:APM:2021:1198
Núm. Roj: SAP M 1198:2021
Encabezamiento
C/ de Santiago de Compostela, 96 , Planta 7 - 28035
Teléfono: 914934580,914933800
Fax: 914934579
JUS_SECCION7@madrid.org
37051530
Dª. ÁNGELA ACEVEDO FRÍAS
Dª. CARIDAD HERNÁNDEZ GARCÍA
D. JACOBO VIGIL LEVI
En MADRID, a cuatro de febrero de dos mil veintiuno.
VISTA en juicio oral y público, ante la Sección Séptima de esta Audiencia Provincial la causa instruida con el número 69/2015, procedente del Juzgado del JUZGADO DE INSTRUCCIÓN nº 3 de MADRID y seguida por el trámite de PROCEDIMIENTO ABREVIADO por delito de pertenencia a banda ilicita, contra:
Faustino con DNI/PASAPORTE número NIE- NUM000 nacido el NUM001 de 1993 en Cabo Verde hijo de Gervasio y de Elsa; en libertad por esta causa, estando representado por la Procuradora Dña. OLGA ROMOJARO CASADO, y defendido por la Letrada DÑA. MARIA OLGA LEIVA DE TORRES,
Hilario, con NIE número - NUM002 nacido el NUM003 de 1991 en Ecuador hijo de Ismael y de Fidela; en libertad por esta causa, estando representado por la Procuradora Dña. NURIA FELIU SUAREZ, y defendido por el Letrado D OSCAR RODRÍGUEZ MERINERO,
José, con DNI número NUM004 nacido el NUM005 de 1993 en República Dominicana hijo de Leandro y de Isabel; en libertad por esta causa, estando representado por la Procuradora Dña. ANA VILLA RUANO y defendido por el Letrado D. ALFREDO DE MALIBRAN LARRAINZAR, siendo parte acusadora el Ministerio Fiscal, representado por el Ilmo. Sr. D. JUAN BENITO PÉREZ MARTÍNEZ y como ponente la Magistrada Ilma. Sra. Dña. Ángela Acevedo Frías.
Antecedentes
-un delito de asociación ilícita de los artículos 515.1 y 517.1 del Código Penal y de dos delitos de amenazas del artículo 169.2 del Código Penal , de los que considera responsable en concepto de autor al acusado Faustino, sin concurrir circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal y solicitó las penas por el delito de asociación ilícita de tres años de prisión para Faustino, inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo por el tiempo de la condena, y multa de 16 meses con una cuota diaria de 10 euros, con responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago del art. 53 del Código Penal, inhabilitación especial para empleo o cargo público por tiempo de ocho años y costas. Y por cada uno de los dos delitos de amenazas a la pena de prisión de un año, inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo por el tiempo de la condena, prohibición de aproximarse a Rogelio, a su domicilio, lugar de trabajo o estudios y cualquiera otro que frecuente a menos de 500 metros y comunicarse con el por cualquier medio durante cinco años y costas.
-de un delito de asociación ilícita del artículo 515.1º y 515.2º del Código Penal, del que considera responsable en concepto de autor al acusado Hilario, sin concurrir circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal y solicitó las penas de dos años de prisión para inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo por el tiempo de la condena, y multa de 16 meses con una cuota diaria de 10 euros, con responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago del art. 53 del Código Penal y costas. Y por el delito de amenazas a la pena de prisión de un año, inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo por el tiempo de la condena, prohibición de aproximarse a Rogelio, a su domicilio, lugar de trabajo o estudios y cualquiera otro que frecuente a menos de 500 metros y comunicarse con él por cualquier medio durante cinco años y costas
-de un delito continuado de amenazas previsto y penado del artículo 169.2º y 74 del Código Penal, del que considera responsable en concepto de autor al acusado José, sin concurrir circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal y solicitó las penas de 1 año y seis meses de prisión para inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo por el tiempo de la condena, prohibición de aproximarse a Rogelio, a su domicilio, lugar de trabajo o estudios y cualquiera otro que frecuente a menos de 500 metros y comunicarse con él por cualquier medio durante cinco años y costas.
Hechos
En DIRECCION000, compuesta por una treintena de jóvenes, principalmente dominicanos, pero también de otras nacionalidades, hay una estructura y jerarquía, de forma que se organizan en 'capítulos' o 'combos' al frente de cada uno de los cuales hay un jefe al que se llama 'Suprema' y posteriormente los denominados 'coronas', quienes, según el grado de jerarquía, dirigen las reuniones, mantienen la disciplina interna, fijan las normas de comportamiento y los rituales de la asociación y recaudan cuotas con las que adquieren armas para que los otros componentes del grupo, denominados 'soldados' cometan hechos delictivos como tráfico de sustancias estupefacientes, o robos con violencia o intimidación, debiendo entregar a la asociación el importe ilícito obtenido con estos hechos.
La organización DIRECCION000 tiene un ritual para entrar en la misma, debiendo prestar un juramento, y para ascender en el seno de la organización, dentro de los cuales se incluye el agredir a un miembro de una banda rival o cometer un robo con violencia o intimidación en la vía pública. Sus miembros se saludan con un gesto con la mano, con una flexión del dedo anular hacia la palma, su lema es 'Poder, Amor, Paz' y los principales colores de la organización son el rojo y el blanco que simbolizan, respectivamente, fuerza y amistad, siendo otros colores significativos de la misma, con menor valor, el negro, verde, y en menor medida el azul. Además, los miembros llevan collares con distintos colores según su graduación en la banda.
Los componentes de DIRECCION000 se reúnen en parques públicos y lugares de ocio del distrito en el que se asientan, debiendo abonar en esas reuniones los miembros del grupo unas cuotas para los gastos del mismo para sus actos delictivos.
A los componentes de la banda que no acuden a las reuniones o no acatan las normas, incluidas algunas como las de beber en los botellones, se les imponen castigos y a quienes se intentan apartar de la organización, después de haber formado parte de ella o haberse acercado a la misma se les persigue para que no lo hagan. Así le sucedió en el año 2013 a Rogelio el cual perteneció a la banda DIRECCION000 desde 2012 durante un tiempo de unos ocho meses, y cuando indicó que no quería seguir con ellos se le advirtió de que la banda no se podía salir.
Hilario ha sido identificado en varias ocasiones por agentes de la Policía Nacional junto con otros miembros de DIRECCION000, así el 11 de octubre de 2006, el 16 de junio de 2007, el 9 de febrero de 2009, el 11 de junio de 2010 y 4 de agosto de 2011, en estas dos ocasiones por delito de robo con fuerza en las cosas, el 2 de febrero de 2013, el 8 de febrero de 2014 y el 21 de febrero de 2014.
Igualmente Faustino fue identificado por funcionarios policiales con otros miembros de DIRECCION000 también el 2 de febrero de 2013, el 19 de febrero de 2013 junto con otros 10 componentes en una investigación seguida por amenazas, el 4 de marzo de 2013, el 25 de mayo de 2013 en atestado instruido por un delito de robo con violencia o intimidación y lesiones, y el 8 de febrero de 2014, con Hilario y otros miembros de la banda en el acceso el Metro de DIRECCION001.
La banda DIRECCION000 ha sido considerada asociación ilícita en la sentencia 115/2007 de 18 de octubre de dictada por la Sección 16ª, y en la sentencia 247/2015 de 27 de abril de la Sección 29ª, ambas de esta Audiencia Provincial de Madrid.
No resulta acreditado que, personalmente, Hilario, a través de una red social, mandara a Rogelio una fotografía de un machete para amenazarle de muerte, ni que Faustino le amenazara en dos ocasiones en la calle con apuñalarle si se salía de la banda.
Tampoco ha resultado probado que José, a quien no se acusa de pertenecer a DIRECCION000, amenazara a Rogelio en varias ocasiones, en fechas y lugares no concretados con darle una puñalada.
Fundamentos
La Jurisprudencia de la Sala Segunda del TS ha fijado los requisitos que debe tener una asociación para poder ser considerada ilícita a los efectos del art. 515 del C.P. y así se recogen los mismos en diversas resoluciones como la STS 310/2018 de 26 de junio conforme a la cual 'El 515.1 CP contemplaba, y contempla, las asociaciones ilícitas que tuvieran por objeto cometer un delito o, que después de constituidas, promuevan su comisión, la diferencia entre asociaciones delictivas en origen, creadas para ello, y las asociaciones ilícitas por destino, aquellas lícitas en su fundación que en el desarrollo de sus actividades se dedican a la comisión de hechos delictivos, más allá de comportamientos esporádicos. La jurisprudencia ha establecido los elementos del delito, que concurren en el presente caso. Se exige: 1) Pluralidad de personas como sustrato subjetivo de la asociación, que surge como un agente colectivo con independencia y autonomía propia, y con la finalidad de cometer delitos. 2) Personas que se conciertan para la ejecución de hechos delictivos, que se convierten en los delitos fin de la agrupación, en el caso de manera exclusiva el fraude al Iva en operaciones intracomunitarias y la confección de facturas falsas. 3) Personas que se relacionan y vinculan entre ellas mediante una cierta estructura organizativa. 4) Se requiere cierta permanencia en el tiempo, esto es, que el acuerdo sea duradero y no meramente ocasional, porque se trata de cometer delitos, no un delito ocasional.
El 515.1 contemplaba, y contempla, las asociaciones ilícitas que tuvieran por objeto cometer un delito o, que después de constituidas, promuevan su comisión, la diferencia entre asociaciones delictivas en origen, creadas para ello, y las asociaciones ilícitas por destino, aquellas lícitas en su fundación que en el desarrollo de sus actividades se dedican a la comisión de hechos delictivos, más allá de comportamientos esporádicos.
Un tipo que supone el ejercicio abusivo del derecho de asociación, un derecho fundamental que la Constitución reconoce en su artículo 22. La asociación se convierte en un instrumento para la comisión de delitos, su finalidad, coincidente con la de los miembros, es la ejecución de ilícitos penales, de ahí que sean agrupaciones delictivas'.
Del resultado de la prueba practicada se entiende por este Tribunal acreditada la concurrencia de dichos requisitos y por lo tanto que DIRECCION000 es una asociación ilícita puesto que promueve que sus miembros cometan delitos y la pertenencia de Faustino y Hilario a dicha banda como miembros activos de la misma.
Así en primer lugar en relación con el delito de asociación ilícita del que no se acusa a José, pero sí a Faustino y Hilario, dichos acusados niegan en el acto del juicio oral su relación con DIRECCION000 y su pertenencia a la misma.
Hilario declara que conoce del barrio tanto a Faustino como a José y al otro acusado no enjuiciado por encontrarse en busca y captura acordada por el Juzgado de Instrucción, pero que ni él formaba parte de la asociación DIRECCION000, ni sabía que ellos tuvieran relación con la misma. Niega el acusado que quedaran para hacer reuniones, manteniendo que se encontraban para jugar al fútbol o cosas semejantes, y asegura que no les daba dinero a los otros acusados.
Hilario niega también conocer a Rogelio y haberle amenazado remitiéndole una foto con un machete, asegurando que ni tiene ni ha tenido cuenta en la red social Twenti y que desconoce dónde vive el testigo.
Mantiene el acusado que él vive en DIRECCION006 y que le han parado en varias ocasiones los agentes de Policía para identificarle con otras personas pero niega que estuviera con gente de DIRECCION000 o de otra banda como los Latin King, y no reconoce las identificaciones descritas en el escrito de acusación, asegurando que cuando le han parado lo han hecho solamente para pedirle la documentación y no porque estuviera haciendo 'cosas malas'.
Afirma Hilario que él siempre ha trabajado en bazares, ahora lo hace en uno que se encuentra en DIRECCION007 y antes en otro que estaba enfrente de su casa, en el que trabajaba mañana y tarde, librando solamente un día a la semana.
Igualmente niega Faustino su pertenencia a la asociación DIRECCION000 declarando que conoce a Hilario del barrio y a José porque es su vecino, reconociendo también que conoce al acusado no enjuiciado. Mantiene que con los mismos bajaban a una cancha, jugaban partidos de fútbol, hacían botellones, pero asegura que no son una banda y que en consecuencia no convocaban reuniones.
Faustino dice que conoció a Rogelio un día en un botellón, pero que sólo supo su nombre cuando le detuvieron y considera que el mismo ha ido cambiando de versión, porque primero dijo que le habían agredido y luego denuncia amenazas y que son componentes de una banda, negando que le hayan hecho nada de eso.
Reconoce el acusado que fue detenido por un robo con violencia el 22 de agosto de 2012 pero niega formar parte de DIRECCION000 ni tener en dicha organización el cargo de 'suprema', manteniendo que no sabe qué es eso. No recuerda el resto de las detenciones por las que se le pregunta y que constan en el escrito de acusación, y asegura que las veces que se han seguido juicios contra él, ha resultado absuelto. Explica que tiene aspecto de dominicano pero es de Cabo Verde y cree que le confunden con otra persona de nacionalidad dominicana y que tiene su mismo nombre, afirmando que por ello cuando se han practicado en otras causas diligencias de reconocimiento en rueda no ha sido reconocido.
Niega también Faustino haber llevado nunca encima armas como machetes y dice que no estaba en las redes sociales, por lo que no ha amenazado a través de las mismas al denunciante. Faustino dice que estudió un curso de cocina y que cuando lo terminó ha trabajado en diferentes restaurantes.
Sin embargo, y pese a las manifestaciones exculpatorias de los dos acusados, la pertenencia de Hilario Faustino a la asociación DIRECCION000 y el carácter ilícito de ésta resulta acreditada por el resto de la prueba practicada, en especial por la declaración como testigo de Rogelio, el cual fue captado por dicha banda, testimonio que resulta corroborado por el resto de la prueba practicada.
En el acto del juicio oral Rogelio mantiene lo que en su momento declaró sobre la existencia de DIRECCION000, la actividad de dicha organización y la pertenencia de los dos acusados citados a la misma, datos que conocía porque él mismo también formaba parte o lo intentaba de la referida asociación cuando era menor de edad, debiendo recordarse que el procedimiento se inicia no por una investigación policial sobre la banda como sucede en otros casos, sino por una denuncia interpuesta por la madre de Rogelio, Julieta, la cual igualmente comparece en el acto del juicio oral como testigo ratificando lo que en su día denunció al descubrir, tras tener conflictos con su hijo por su cambio de comportamiento y porque se percató de que consumía alcohol y drogas, que pertenecía a DIRECCION000, teniendo su hijo numerosos problemas al intentar abandonar dicha asociación conforme a lo que su madre le indicaba.
Rogelio, en el acto del juicio oral, pese a no darle demasiada importancia a lo sucedido por el tiempo transcurrido, insistiendo en que en la actualidad ha visto a los acusados y ya no ha tenido problemas con los mismos, ratifica sin embargo lo que en su momento expuso ante el Juzgado de Instrucción.
Afirma el testigo que efectivamente él entró a formar parte de la banda denominada DIRECCION000 y en la que se juntaba con los acusados, y con los que se reunía en un parque. Mantiene que los tres acusados enjuiciados pertenecían a dicha banda, y que los tres eran jefes, teniendo más autoridad Faustino y Hilario, así como el acusado no enjuiciado, del cual dice que sabe que se fue a su país y era la máxima autoridad de la banda.
Rogelio afirma que se reunían los viernes y los jefes les obligaban a vender droga y a robar teléfonos móviles, siendo él menor de edad, y que si no lo hacían recibían castigos como hacerles ponerse con los brazos en cruz y golpearles en las costillas. En esas reuniones de los viernes se planeaban los actos de la semana, y Hilario les entregaba armas para cometer los delitos, asegurando que a él en concreto le dio un machete.
También dice el testigo que en las reuniones les daban droga, no les obligaban a tomarla pero se la ofrecían y él se enganchó a las sustancias estupefacientes.
Explica Rogelio que su madre se enteró de lo que pasaba y él le contó todo lo que hacían y su madre formuló la denuncia, y que como él quería apartarse de la banda no le permitían que la abandonara, diciéndole que de ahí no podía salir, que cuando se entra en la banda ya no hay vuelta atrás. El testigo mantiene que sufrió una agresión por siete menores de la banda, dirigidos por el acusado no enjuiciado y que le estuvieron amenazando durante un tiempo. Así afirma que Hilario le mandó una foto con un machete, y que Faustino mandaba a terceras personas para que le dijeran de su parte que le iban a dar una paliza, explicando que cuando les veía tenía que esconderse o salir corriendo porque sabía que le querían pegar, aclarando que no era tanto unas amenazas personales sino de la banda en sí.
A los folios 170 y ss de las actuaciones consta la exploración que se le practicó a Rogelio en el Juzgado de Instrucción el 9 de junio de 2014, cuando lógicamente tenía los hechos más recientes puesto que han pasado desde entonces más de seis años.
En esa diligencia, ratificada por la declaración prestada en el acto del juicio oral, además de lo que también ha expuesto en el plenario, el testigo mantuvo en cuanto a la asociación DIRECCION000 que el principal líder de la banda era el acusado no enjuiciado pero que Faustino y Hilario eran también los principales responsables e indicó signos distintivos de la banda como un silbido con el que el acusado no enjuiciado, según declaró, indicó a los menores que le agredieron cuándo tenían que empezar y dejar de hacerlo, o un grito de 'oe, oe, oe'. También explicó que los componentes de la banda vestían ropa ancha, de colores rojo y negro, y un pañuelo especial de cuatro puntos que se colocaban en el bolsillo del pantalón de una manera determinada. Según mantuvo, los jefes de la banda llevaban un collar blanco y rojo y aseguró que a él le dieron unas normas escritas de la banda en las que se incluía el slogan de la misma que era 'yo juro estar siempre con mis hermanitos, ser fiel a mis hermanos y dar la vida si es necesario'.
Rogelio añadió a lo expuesto en el acto del juicio respecto a que en las reuniones de los viernes los responsables de la banda les daban las tareas que tenían que hacer durante la semana, consistentes en vender marihuana y hachís o robar teléfonos móviles, bolsos, monederos etc, que en esas reuniones ellos tenían que entregar lo que habían conseguido según las órdenes de la semana anterior y que a ellos no les daban dinero pero sí droga para consumir y machetes y otras armas para cometer los delitos que les encargaban. Aseguró que era obligatorio asistir a las reuniones de los viernes y que si no podían ir tenían que explicar la razón y sólo se consideraba justificada la inasistencia por alguna obligación familiar o por enfermedad, de manera que si no se acudía y se daba un pretexto, les castigaban obligándoles a ponerse en medio con los brazos cruzados hacia arriba, haciendo el símbolo que llamaban de la corona y los demás pasaban golpeándoles con los puños en los costados en presencia de todos y si alguno no pegaba fuerte le castigaban de la misma forma.
Igualmente relató que también castigaban si no se bebía lo suficiente en los botellones o si lo hacía teniendo el pañuelo símbolo de la banda colocado en el bolsillo porque se consideraba una falta de respeto, aunque en estos casos el castigo era agredirles con una tabla de madera en la espalda.
Aseguró que los componentes de la banda DIRECCION000 tienen rivalidad con otras bandas latinas como los Dominican Don't Play y que los mayores mandaban a los menores a agredirse con ellos. Finalmente expuso en esa exploración los problemas que tenía desde que decidió por imposición de su madre dejar la banda, tal como también relata en el acto del juicio oral.
La declaración de Rogelio es acreditativa de la realidad de la existencia de la asociación DIRECCION000, como una estructura organizada y jerarquizada, compuesta por una pluralidad de jóvenes con signos distintivos y unas normas, y en la que se promueve la comisión de delitos contra el patrimonio y la salud pública por venta de sustancias estupefacientes, siendo considerada creíble por la Sala en cuanto que el testigo formó parte de la referida banda y, como tal, siendo menor de edad, participó en la comisión de hechos delictivos y es corroborada por el resto de las pruebas practicadas.
En primer lugar la declaración de Rogelio, ratificando la exploración prestada ante el Juzgado de Instrucción es corroborada por el testimonio de su madre Julieta prestado en el acto del juicio oral. La testigo expone en dicho acto que formuló una denuncia contra los acusados en 2014 por los problemas que su hijo tenía con los mismos, quienes eran de su mismo barrio, al percatarse de que pese a que ella creía que eran un grupo de amigos en realidad no lo eran.
La testigo explica que empezó a percatarse de que su hijo empezaba a cambiar, a consumir drogas, a tener cambios de carácter, y cuando supo que había sido detenido por el robo de un teléfono móvil empezó a investigar comprobando que quienes ella pensaba que eran sus amigos le obligaban en realidad a robar y trapichear con drogas, lamentando que en ese momento y como consecuencia de que los acusados le dieron a su hijo drogas, el mismo ha acabado enganchado, y en la actualidad sigue consumiéndolas. Asegura que ella ha ido a buscar a su hijo a los parques y le ha encontrado con los acusados completamente drogado y borracho, y que pese a que ella no le daba a Rogelio más que una pequeña paga un día le encontró 200 euros, desconociendo de dónde los había sacado.
Julieta relata también los problemas que tuvo su hijo cuando, por indicación suya decidió dejar la banda, con constantes amenazas hasta el punto de que llegaron a consumarlas y a agredirle, si bien por esa agresión no se acusa en la presente causa a ninguno de los acusados enjuiciados.
También comparecen como testigos al acto del juicio oral los agentes de Policía que participaron en la investigación de la denuncia efectuada por Julieta y que intervinieron en las identificaciones o investigaciones de los acusados que constan en el procedimiento y de las que se desprenden la relación entre ellos y con la asociación DIRECCION000, ratificando las actuaciones practicadas que, en algunos casos lógicamente no recuerdan por el tiempo transcurrido.
Dichos agentes pertenecen tanto a la Comisaría de DIRECCION001 en donde Julieta formuló la denuncia que dio lugar al presente procedimiento como a la Brigada Provincial de Información de Madrid, y en concreto del Grupo de la misma especializada en bandas latinas, y a la Comisaría de DIRECCION002 habiendo realizado los testigos pertenecientes a la misma, según consta en las actuaciones, la identificación de los acusados en una ocasión como pertenecientes a la banda DIRECCION000.
Así el policía nacional con carné profesional nº NUM006 declara en el acto del juicio que fue el Instructor de las diligencias que se iniciaron como consecuencia de la denuncia de Julieta en la Comisaría de DIRECCION001 y la agente con carné profesional NUM007 actuó como secretaria de las mismas, explicando que cuando hicieron constar que en la denuncia que Faustino era dominicano es porque así se lo manifestó el denunciante, apareciendo en todo caso en las actuaciones que pese a que pudiera creerse entre los jóvenes que Faustino era dominicano, lo cierto es que es nacido en Cabo Verde, sin que exista prueba alguna de la supuesta confusión con otra persona del mismo nombre y nacionalidad dominicana que se pretende por la defensa del referido acusado. A los folios 16, 38 y 40 consta el reconocimiento fotográfico que hizo Rogelio en las dependencias policiales, reconociendo en una de las fotografías a Faustino como uno de los jefes de DIRECCION000 lo que contradice las manifestaciones del referido acusado en el sentido de que le han denunciado en otras ocasiones como autores de delitos pero cuando las víctimas le han visto no le han identificado porque la persona a la que conocían como Faustino el dominicano era otro individuo.
El agente con carné profesional NUM008 era en la fecha en que se produjeron estos hechos Jefe de Grupo en la Brigada Provincial de Información en la que se iniciaron diligencias, como consecuencia de que la Comisaría de DIRECCION001 les remitió la denuncia interpuesta por Julieta, para la investigación de la banda latina DIRECCION000 a la que se refería la denunciante.
El testigo ratifica en el acto del juicio oral el atestado instruido y explica que tras la investigación practicada llegaron a la conclusión de que el acusado no enjuiciado era el líder de la banda, y que Hilario y Faustino también formaban parte de la misma manteniendo que Faustino era 'suprema' de la organización, impartiendo órdenes al resto de los miembros así como que tanto él como Hilario actuaban como jefes en ausencia del líder de la banda. No recuerda la nacionalidad de Faustino pero entiende que no hay muchas posibilidades de que pueda existir confusión con otra persona porque Faustino era conocido en DIRECCION001 y se sabía que pertenecía a DIRECCION000.
Respecto a José en cambio, afirma el agente que aunque se movía en el entorno de DIRECCION000, considera que todavía no era segura su pertenencia a la banda ya que sólo había sido identificado una vez con los miembros de la misma, y carecía de antecedentes penales, considerando que no se daban los parámetros que manejan para considerar que puede desprenderse la pertenencia de una persona a una asociación ilícita de este tipo.
Explica el Jefe de Grupo que por la investigación de la banda DIRECCION000 llegaron a la conclusión de que la misma estaba formada por un grupo no excesivamente numeroso, de unos treinta jóvenes, que operaban en Madrid, en concreto en el barrio de DIRECCION001 y también en otras poblaciones como DIRECCION002 o DIRECCION008. Reconoce que aunque tenían conocimiento de esta organización, la misma tenía en ese momento poca implantación y no les daba excesivos problemas.
Igualmente comprobaron que se trataba de una organización en la que se captaba a los futuros miembros y se realizaban pruebas para entrar en la banda así como un seguimiento de los miembros con posterioridad a su aceptación como tales. En la organización existía una jerarquía y un secretario que recaudaba las cuotas, y su fin era la comisión de hechos delictivos tales como pequeños tráficos de drogas, robos, amenazas o coacciones. Según el agente la banda captaba a menores de 12 años para que cometieran los hechos, incluso llevando armas, sin responsabilidad penal al ser inimputables.
Declara el testigo que averiguaron también que si algún miembro se quería ir de la banda sufría amenazas y coacciones para evitar que se apartara de la misma y pudiera facilitar información a terceros y que esto es lo que le estaba sucediendo a Rogelio cuando su madre formuló la denuncia.
Mantiene el agente que para considerar que una persona forma parte de una banda, según la Instrucción de la Secretaría de Estado de Seguridad tiene que cumplir al menos dos parámetros de los especificados en la misma y que los acusados los cumplían, habiendo sido identificados en varias ocasiones con otros miembros de la banda y señalados por miembros de otras bandas como pertenecientes a DIRECCION000.
También formaban parte del grupo encargado de la investigación de bandas latinas en la Brigada Provincial de Información los agentes con carné profesional NUM009, NUM010, NUM011, NUM012, NUM013, NUM014 , los cuales ratifican en el acto del juicio oral sus intervenciones, que constan en el atestado, en cuanto a las identificaciones que practicaron de los acusados y otras personas como pertenecientes a la asociación ilícita DIRECCION000, y a la investigación que practicaron en relación con la denuncia de la madre de Rogelio, explorando al mismo, realizando los reconocimientos fotográficos y practicando la detención de los acusados.
Igualmente comparecen como testigos los policías nacionales del grupo de Seguridad ciudadana de DIRECCION001 en primer lugar el agente con carné profesional NUM015, el cual identificó en algunas ocasiones a los acusados porque estuvieran consumiendo droga, o involucrados en una pelea, manteniendo que siempre tenían algún motivo, no hacían identificaciones arbitrarias.
El agente explica que realizaron la nota informativa que consta tanto a los folios 731 y 32 como 745 y 746 de las actuaciones, y en la que debe de haber un error, que el agente no ha podido aclarar en el acto del juicio por el tiempo transcurrido, dado que se refleja una identificación supuestamente realizada el 1 de febrero de 2014 cuando se expone que la misma se lleva a cabo como consecuencia de una reyerta producida el 6 de febrero de 2014 en el metro de DIRECCION001, lo cual lógicamente no es posible pese a la aclaración que se efectuó en el oficio de 24 de marzo de 2016 obrante al folio 641.
Consta a los folios 733 y ss de las actuaciones que la reyerta en el metro de DIRECCION001 se produce a las 21.35 horas del día 7 de febrero de 2014 y la identificación el 8 de febrero de 2014, y en la referida nota informativa se afirma que uno de los implicados y perteneciente a una banda contraria a DIRECCION000, facilita la identificación de unas personas involucradas en los hechos y que son componentes de esta última banda, entre los que se encuentran Faustino y Hilario, aclarando el agente que cuando en dicha nota añade detrás de los nombres de los identificados N/P significa 'Nada pendiente' no que no esté probada la pertenencia a la banda como afirmó el Jefe de Grupo de la Brigada Provincial a preguntas de la defensa de uno de los acusados, y quien dijo que podía ser 'no probado' aunque evidentemente no puede saberlo porque él no fue quien hizo esa nota, manifestando por el contrario el funcionario NUM015, que sí la confeccionó, lo que realmente significa.
También firma esa nota el policía nacional NUM016 del mismo grupo de seguridad ciudadana de DIRECCION001, el cual explica que fueron comisionados por una pelea en las fiestas de dicho barrio en el cual unas personas que eran a su vez perjudicados e implicados manifestaban que había sido amenazados por otro grupo con armas de fuego y les habían causado las lesiones, encontrándose Faustino entre los implicados.
El agente con carné profesional nº NUM017 relata una intervención que tuvo el 16 de noviembre de 2013 por unas amenazas con arma de fuego y un machete por supuestos integrantes de DIRECCION000 aunque no resulta de las actuaciones, ni se incluye en el escrito de acusación del Ministerio Fiscal que Faustino y Hilario participaran en esos hechos.
También intervino en las diligencias practicadas como consecuencia del incidente producido en las fiestas de DIRECCION001 en relación con el cual fueron identificados Faustino y Hilario, la policía nacional NUM018, y los agentes NUM019 y NUM020 participaron, con la primera en la detención de Faustino, ratificando todos ellos las actuaciones practicadas. El agente NUM019 explica que actuó tanto el día del incidente como el posterior para llevar a cabo dicha detención ya que se había producido en las fiestas un presunto robo con intimidación, aunque en principio les llaman por una reyerta y cuando llegan al lugar las presuntas víctimas les manifiestan que los autores les han intentado robar, presentando uno de los perjudicados lesiones consistentes en la amputación de una falange de un dedo de la mano, por lo que detuvieron en ese momento a los supuestos autores salvo a Faustino, que, pese a ser identificado por las víctimas no estaba en el lugar, por lo que al día siguiente se le detuvo, interviniendo en ello el testigo, el cual, al día siguiente también estaba de servicio.
Igualmente comparece como testigo el policía nacional nº NUM021 que actuó como Instructor de las diligencias instruidas por esos hechos, y los policías nacionales de DIRECCION002 con carné profesional números NUM022, NUM023, NUM024, NUM025 y NUM026 quienes realizaron, según consta en las diligencias, una identificación de Hilario y Faustino junto con otros jóvenes presuntamente pertenecientes a DIRECCION000, que los agentes no recuerdan por el tiempo transcurrido, y el número de intervenciones semejantes, ratificando en cualquier caso las diligencias que sobre ello instruyeron. A este respecto consta en las actuaciones a los folios 650 y 651 una nota informativa de la Comisaría de DIRECCION002 en la que aparece que se ha identificado el 2 de febrero de 2013 en la CALLE000 de DIRECCION002 a los acusados Faustino y Hilario, junto con otros jóvenes, de los cuales respecto de dos de ellos se afirma que son miembros de DIRECCION000 de DIRECCION002, no siendo conocidos el resto (entre ellos los acusados) en dicha localidad.
El resultado de las diligencias de investigación practicadas por el Grupo XXII en relación con la asociación DIRECCION000, de las que se desprende el carácter ilícito de la misma y la pertenencia a ella de los acusados Faustino y Hilario se detalla en el informe obrante a los folios 212 y ss de las actuaciones describiéndose tanto las identificaciones que se han practicado de los acusados como presuntos integrantes de la banda, como el origen y estructura de DIRECCION000 tal como ha expuesto el testigo en el acto del juicio oral, exponiéndose en dicho informe la jerarquía existente entre los diferentes 'cargos' de la banda, los gestos y vestimentas y emblemas típicos de la misma, y las normas escritas por las que se rigen, las cuales constan por copia a los folios 403 y ss de la causa al haberle sido intervenidas a una persona, que no es parte en el presente procedimiento en el transcurso de una identificación practicada el 12 de junio de 2006.
De la lectura de dichas normas, coincidentes con lo manifestado por Rogelio en el acto del juicio y en la exploración que en su día se le practicó, se prevé dentro de las mismas la imposición de castigos para los componentes de DIRECCION000 que no respeten las normas (normas 2 a 6), la utilización de armas, el respeto a la jerarquía de la asociación, el pago de cuotas (todos colaboramos con la caja chica según la norma numérica 'blood 35'), la celebración de reuniones ('blood 11') y la obligatoriedad de asistencia a las mismas (norma 5), la realización de agresiones y actos violentos contra 'traidores' (códigos libro negro), la utilización de símbolos, colores en la vestimenta, juramento de adhesión a la banda, oraciones, y otras cuestiones reveladoras de un propósito de identificación propia y señas de identidad de la banda.
Tal como se ha hecho constar en el relato fáctico de esta sentencia hay dos sentencias de esta misma Audiencia Provincial de Madrid, no unidas a las actuaciones pero que tienen la condición de públicas, la sentencia 115/2007 de 18 de octubre de dictada por la Sección 16ª, y la sentencia 247/2015 de 27 de abril de la Sección 29ª, una por lo tanto anterior y otra posterior al momento en el que se inicia el presente procedimiento y en el que se considera que DIRECCION000 es una asociación ilícita a los efectos del art. 515. 1º del C.P..
Como consecuencia de todo lo expuesto este Tribunal considera que el testimonio de los agentes de Policía y las actuaciones policiales expuestas que constan unidas a la causa y que son ratificadas en el acto del juicio oral por los agentes que intervinieron en las mismas, no podrían servir por sí mismas para acreditar la existencia del delito de asociación ilícita del que se acusa a Faustino y Hilario puesto que se desconoce el resultado final de las diligencias policiales en las que se imputa la comisión de lesiones o amenazas, o incluso robos cometidos por los acusados, así como la relación de estos delitos con la pertenencia de los autores a DIRECCION000, no habiéndose propuesto la testifical de quienes manifiestan a los agentes que los citados acusados pertenecen a dicha banda, ni a aquélla persona a quien le encontraron la copia escrita de las normas de la citada asociación.
Sin embargo en el presente supuesto la prueba fundamental tanto de la existencia de la asociación DIRECCION000, como de la pertenencia a la misma de los acusados Faustino y Hilario es la declaración prestada por Rogelio en el juicio oral que coincide básicamente y pese al tiempo transcurrido, con la exploración que, como menor de edad, se le practicó en su día y en la que con mayor detalle dada la proximidad de ese momento con las vivencias que había tenido como integrante de DIRECCION000 o aspirante a serlo.
De dicha prueba resulta acreditada y corroborada por el resto de la prueba practicada, que la asociación DIRECCION000 debe ser considerada ilícita, tal como lo prevé el art. 515.1º del C.P. al promover entre sus integrantes la comisión de hechos delictivos como el menudeo con sustancias estupefacientes o la comisión de robos y hurtos, cumpliéndose los requisitos que para tal consideración exige la Jurisprudencia y que se han expuesto anteriormente, ya que la comisión de tales hechos delictivos se promueve por una banda formada por una pluralidad de personas, organizadas de forma permanente (hay que recordar que sus comienzos se remiten a 2004) para llevar a cabo dichas actividades y con una estructura jerárquica con reglas propias.
Igualmente de la declaración del denunciante, el cual afirma que ya no tiene problemas con los acusados, resulta acreditada la pertenencia de Faustino y Hilario a dicha asociación ilícita, lo que se corrobora con el resto de la prueba practicada en cuanto a las intervenciones policiales expuestas.
No obstante lo anterior la Sala considera que resulta acreditado que el líder de la banda no era ninguno de los dos acusados que resultan condenados, esto es, Faustino y Hilario, y que el hecho de que Rogelio considerara que eran 'jefes' por debajo de dicho líder no puede ser suficiente para entender que Faustino puede ser considerado 'fundador, director o presidente' de la referida asociación tal como exige el art. 517.1º del C.P. por lo que ambos deben ser condenados como miembros activos de la misma en aplicación de lo dispuesto en el art. 517.2º del C.P..
En primer lugar en relación con José, al que, hay que recordar, no se le acusa de pertenencia a DIRECCION000 ya que efectivamente en este caso las manifestaciones de Rogelio no resultan corroboradas por la investigación policial, se le acusa de un delito continuado de amenazas por haberle dicho supuestamente al denunciante en varias ocasiones, en fechas no determinadas, que le iba a dar una puñalada.
Es evidente que el que el denunciante refiera que por su pretensión de abandonar la banda era constantemente amenazado, y que tenía que salir corriendo cuando les veía, y que finalmente fue agredido por componentes de DIRECCION000, entre los que no se encuentra el referido acusado, no puede ser suficiente para acreditar que José, cuya relación con DIRECCION000 no resulta probada, amenazara a Rogelio por querer dejar dicha banda, lo que carecería de lógica si él no tenía vinculación suficiente con DIRECCION000, y sin concretar en qué momento y lugar se pudieron producir dichas amenazas, por lo que procede la absolución de José al que no se le acusa de ningún otro delito.
A Faustino se le acusa de dos delitos de amenazas por haber supuestamente amenazado en dos ocasiones no concretadas en cuanto a tiempo y espacio al denunciante, en la calle, con apuñalarle si se desvinculaba de la banda. En el acto del juicio el denunciante afirma que dichas amenazas (como también las supuestamente proferidas por José) eran a través de terceras personas, no identificadas y que no han declarado en el acto del juicio oral para saber si las expresaron y efectivamente por mandato de quién, o a través de redes sociales, sin que esto resulte en modo alguno acreditado pese a que hubiera podido hacerse procediendo por ello la absolución de Faustino respecto de los dos delitos de amenazas de los que se le acusaba.
Finalmente en cuanto a las supuestas amenazas vertidas por Hilario a través de la red social Twenti enviándole a Rogelio la foto de un machete, lo que el acusado niega, no sólo no se aportó por el denunciante dicha foto manifestando que había borrado de su perfil 'hermanitos forever' todo lo relacionado con la asociación, sino que al requerirse a dicha red social para que aportara las imágenes que en dicho perfil constaran y pudieran recuperarse no aparece, en el cd aportado a la causa y que obra al folio 441 bis de la misma, ninguna foto de un machete, ni por lo tanto que el acusado haya remitido la misma al denunciante con carácter amenazante, considerando en consecuencia la Sala que dicho hecho no resulta probado, y absolviendo también a Hilario del delito de amenazas por el que se le acusaba.
Al resultar absueltos Faustino y Hilario de los delitos de amenazas hacia Rogelio por los que eran acusados y por los que se acordó en auto de 6 de marzo de 2014 una prohibición de acercamiento y comunicación de los mismos respecto del denunciante, procede dejar sin efecto dicha medida en cuanto a ambos acusados, sin necesidad de que esta sentencia adquiera firmeza dado que el denunciante ha reiterado en el acto del juicio oral que ya no tiene ningún problema con dichos acusados y por lo tanto en ningún caso sería necesaria.
Así, según se desprende del examen de las actuaciones tras producirse los hechos entre 2013 y 2014, y presentarse la denuncia por Julieta en febrero de 2014, se inicia el presente procedimiento el 6 de marzo de 2014, y, tras la instrucción de la causa, se dicta auto de incoación de procedimiento abreviado el 12 de mayo de 2015 y de apertura de juicio oral el 9 de septiembre de 2016.
Sin embargo, la fase intermedia estuvo paralizada desde el 3 de noviembre de 2015 hasta el 17 de septiembre de 2017 por tener que acordarse la busca y captura de Hilario y el otro acusado no enjuiciado al encontrarse los mismos en ignorado paradero, de lo que no sería responsable Faustino. Pero una vez que Hilario fue hallado, se produjo una renuncia del Letrado que asistía a dicho acusado porque el mismo no podía actuar ante la Audiencia Provincial sin que se designara un nuevo Letrado del turno de oficio hasta casi un año después, el 17 de mayo de 2018. Una vez recibido el nombramiento y presentados los escritos de defensa se remitió por el Juzgado de Instrucción la causa a la Audiencia Provincial de Madrid para su enjuiciamiento el 30 de mayo de 2018, siendo repartida esta Sección Séptima el 3 de julio de 2018, y sin que, por el volumen de asuntos pendientes en este Tribunal y por la suspensión de señalamientos producida por la pandemia en que nos encontramos se haya podido señalar el juicio oral hasta el 11 de septiembre de 2020 para el 26 y 27 de enero de 2021, fecha en la que se ha celebrado.
Como consecuencia de lo expuesto se ha producido un retraso en la tramitación del procedimiento, primero de casi un año y después de dos años y medio por causas no imputables a ninguno de los dos condenados, lo que justifica al entender de la Sala la apreciación de la circunstancia atenuante como muy cualificada ya que se está enjuiciando una conducta cometida hace siete años.
En cuanto a la pena a imponer a cada uno de los dos acusados, al ser la inferior en grado a la prevista en el nº 2º del art. 517 del C.P., resultaría una pena de seis meses y un día a un año de prisión y multa de seis meses y un día a doce meses.
Dentro de dicha extensión este Tribunal entiende que teniendo en cuenta que el denunciante también formaba parte de la misma asociación ilícita y que la denuncia se produjo por los problemas que tuvo al intentar dejarla, así como que de la declaración de los agentes en el acto del juicio oral no se advierte que la asociación ilícita haya tenido una relevancia mayor con el tiempo, sino más bien lo contrario, ni que los acusados que resultan condenados hayan seguido con una participación activa dentro de la misma, no habiéndose manifestado nada al respecto, se considera proporcional imponerles a ambos una pena próxima al mínimo legal de siete meses de prisión con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y multa de siete meses con una cuota diaria de 6 euros, dado que los dos manifiestan que trabajan pero tienen cargas familiares, con la responsabilidad personal subsidiaria prevista legalmente en el art. 53 del C.P. para el caso de impago.
En el presente supuesto se declaran de oficio las costas procesales que pudieran derivarse de la acusación dirigida contra José que resulta absuelto, así como por los delitos de amenazas de los que se acusaba a Faustino y Hilario, puesto que igualmente se les absuelve a ambos de dichos delitos, y se les imponen a estos dos últimos acusados las costas procesales, por mitad por el delito de asociación ilícita por el que han resultado condenados.
Ello supone que, del total de seis delitos por los que se formulaba acusación contra los tres acusados que han sido enjuiciados, se declaran de oficio las dos terceras partes de las costas procesales y se les imponen a Faustino y a Hilario, una sexta parte de dichas costas a cada uno de ellos.
Así, en ejercicio de la potestad jurisdiccional que nos ha conferido la Constitución Española, y en nombre de Su Majestad El Rey
Fallo
- Que debemos condenar y condenamos a Faustino como autor penalmente responsable de un delito de asociación ilícita previsto y penado en los arts. 515 1º y 517 2º del C.P. con la concurrencia de la circunstancia atenuante de dilaciones indebidas del art. 21.6ª del C.P. como muy cualificada a las penas de
- Que debemos condenar y condenamos a Hilario como autor penalmente responsable de un delito de asociación ilícita previsto y penado en los arts. 515 1º y 517 2º del C.P. con la concurrencia de la circunstancia atenuante de dilaciones indebidas del art. 21.6ª del C.P. como muy cualificada a las penas de
- Que debemos absolver y absolvemos a José del delito continuado de amenazas del que se le acusaba, declarándose de oficio una sexta parte de las costas procesales.
Se deja sin efecto la prohibición de acercamiento y comunicación impuesta a Faustino y Hilario respecto de Rogelio que les fue impuesta por el Juzgado de Instrucción nº 27 de Madrid en auto de 6 de marzo de 2014.
Notifíquese esta sentencia a las partes haciéndoles saber que contra la misma pueden interponer Recurso de Casación, ante la Sala Segunda del Tribunal Supremo, por infracción de Ley o quebramiento de forma, en el plazo de CINCO DÍAS, a contar desde la última notificación.
Así, por esta nuestra Sentencia, de la que se llevará certificación al Rollo de Sala y se anotará en los Registros correspondientes lo pronunciamos, mandamos y firmamos.