Sentencia Penal Nº 320/2006, Audiencia Provincial de Cadiz, Sección 4, Rec 6/2005 de 12 de Diciembre de 2006

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE CÁDIZ

SECCIÓN CUARTA

S E N T E N C I A NUM 320/06

En la Ciudad de Cádiz, a doce de diciembre de dos mil seis.

Vista en juicio oral y público ante la Sección Cuarta de esta Audiencia Provincial la presente causa referenciada al margen seguida por delito CONTRA LA LIBERTAD SEXUAL contra el acusado Gabino , nacido en Santa Cruz de Bolivia el 13 de marzo de 1968, hijo de Roberto y Belinda, en situación de libertad provisional por esta causa, representado por el Procurador Sra. Gómez Coronil y defendido por el Letrado Sr. Rodríguez Valbuena, siendo parte el MINISTERIO FISCAL y Ponente la Iltma. Sra. Magistrada Dña. Inmaculada Montesinos Pidal.

Antecedentes

PRIMERO.- La presente causa tiene su origen en el Sumario tramitado en el Juzgado de Instrucción núm. 4 de El Puerto de Santa María, con el número del margen de las que fueron seguidas por todos sus trámites, dictándose por el Instructor auto de conclusión del sumario.

SEGUNDO.- Recibidas las actuaciones en esta Sala, registradas como Sumario, designado Magistrado Ponente, admitidas las pruebas que estimó pertinentes y cumplidos los demás trámites legales, se señaló fecha para el juicio, que tuvo lugar el día 11 de diciembre de 2006, en forma oral y pública, con asistencia del Ministerio Fiscal, del acusado y de su defensor, practicándose las pruebas propuestas, excepto las renunciadas, y dándose cumplimiento de todas las formalidades legales.

TERCERO.- Por el Ministerio Fiscal se calificaron definitivamente los hechos como constitutivos de un delito continuado de QUEBRANTAMIENTO DE MEDIDA CAUTELAR del artículo 468, en relación con el 74 y de un delito de AGRESION SEXUAL conforme a los números 3 y 4 del artículo 180, todos ellos del Código Penal , del que considera responsable en concepto de autor al procesado, concurriendo en el mismo en el delito de abusos sexuales la atenuante 1ª del artículo 21 en relación con la eximente 2ª del artículo 20 del Código Penal , y solicitando por el delito continuado de quebrantamiento de medida cautelar la pena de 9 meses de prisión, con la accesoria de inhabilitación para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y por el delito de abusos sexuales, por aplicación de la regla 2ª del art. 66 del Código Penal , la pena de 4 años de prisión, con la misma accesoria anterior y prohibición de acercarse a Encarna y comunicarse con ella por cualquier medio, a una distancia inferior a 300 metros durante un periodo de tiempo de 3 años y en concepto de responsabilidad civil por los daños morales causados a su víctima, el procesado deberá indemnizar a Encarna en la cantidad de 200 euros y costas.

CUARTO.- La defensa del acusado, en sus conclusiones definitivas, pidió la libre absolución de su patrocinado.

Hechos

ÚNICO.- El acusado, boliviano, mayor de edad y sin antecedentes penales, aunque sí con diversos policiales por presuntos malos tratos en el ámbito familiar, del que le constan dos órdenes de alejamiento de su pareja María , dictadas por el Juzgado de 1ª Instancia e Instrucción nº 2 de El Puerto de Santa María en fecha 29 de abril de 2004, a una distancia no inferior a 300 ms., conocedor de la vigencia de las órdenes de alejamiento respecto de María , con la que tiene dos hijos en común, menores ambos, con el consentimiento de ésta, que lo llamaba para que le ayudara en el cuidado de los hijos por haber reanudado la relación sentimental, visitaba con frecuencia el domicilio que había sido familiar, sito en la C/ DIRECCION000 nº NUM000 , de El Puerto de Santa María. Así las cosas, como María había conseguido regularizar su situación en España, en la tarde del día 17 de octubre de 2004 decidieron festejarlo; para lo cual, luego de proveerse de abundante cerveza y vino, acudieron a la vivienda de la C/ DIRECCION000 tanto María como el procesado y una hermana de aquella llamada Encarna . Tras ingerir gran cantidad de bebidas alcohólicas adquiridas, lo que motivó que los tres llegasen a padecer un cierto grado de intoxicación etílica, que no consta les afectase en tal forma que anulase sus capacidades volitivas e intelectivas, aunque sí que las disminuyese en alguna medida, María decidió acostarse en el dormitorio con uno de sus hijos.

Pasadas las dos horas del día siguiente, Encarna que había quedado en el salón de la vivienda y el procesado consumaron un coito eyaculando Gabino en el interior de la vagina de la mujer, no constando que para ello Gabino empleara fuerza o intimidación ni la inexistencia de consentimiento por Encarna . Más tarde Encarna despertó a su hermana, que le insistió para que acudiese a un hospital y denunciase lo ocurrido, lo que así hizo. Tomadas muestras del flujo vaginal y de manchas de las bragas se comprobó que contenían semen humano. Constratado el ADN de las muestras del semen obtenido con el de otras de flujo orgánico del procesado, resultó coincidir con un margen de probabilidades de 15 trillones de veces.

Con posterioridad a estos hechos María y Gabino han contraído matrimonio.

Fundamentos

PRIMERO.- El Ministerio Fiscal acusa a Gabino de ser autor de dos delitos: un delito continuado de quebrantamiento de medida cautelar del art. 468 en relación con el artículo 74, ambos del Código Penal y un delito de abusos sexuales de los números 3 y 4 del artículo 180 del Código Penal .

Respecto al primero de los delitos castiga el art. 468 del Código Penal a los que quebrantaran su condena, medida de seguridad, prisión, medida cautelar o custodia. En el presente caso es incontrovertido que el acusado conocía la existencia y vigencia de una orden de alejamiento respecto a María con la que tiene dos hijos menores y que pese a ello visitaba frecuentemente el que había sido domicilio conyugal. En el acto del juicio el acusado y María han coincidido en manifestar que esas visitas se producían porque María lo buscaba para que fuera a la casa a fin de cuidar a los hijos mientras ella trabajaba.

El Tribunal Supremo en sentencia de fecha 26-9-05 ha mantenido que la vigencia o anulación de una medida cautelar de prohibición de aproximación no puede quedar al arbitrio de aquella persona cuya protección se otorga porque ello la convierte en árbitro de una decisión que no solo le afecta a ella y que en esta materia parece decisión más prudente compatibilizando la naturaleza pública de la medida dando seguridad jurídica a la persona en cuya protección se expide y al mismo tiempo el respeto al marco inviolable de su decisión libremente autodeterminada estimar que en todo caso la reanudación de la convivencia acredita la desaparición de las circunstancias que justificarían la medida de alejamiento que quedaría extinguida, y en el caso analizado el Tribunal Supremo al existir dudas sobre si se volvió o no a convivir tras el dictado del auto de prohibición de aproximación considera que "se proyecta al menos una duda seria y razonable sobre el núcleo del tipo penal: el mantenimiento de la voluntad de la ex compañera de que el recurrente no se le acercara, basta y sobra esta situación para existir que no ha existido quebrantamiento de medida ni por tanto delito del art. 468 del Código Penal ".

En el presente caso no existen dudas de que María no solo consentía las visitas sino que las solicitaba por lo que no existía voluntad de que no se le acercara el acusado, en consecuencia procede absolver al acusado del delito de quebrantamiento de condena.

SEGUNDO.- En cuanto al segundo de los delitos, el Ministerio Fiscal que calificó inicialmente los hechos de un delito de abuso sexual de los artículos 181.2 y 182.1 y 2 en relación con el 180.4 , todos ellos del Código Penal, en el acto del juicio modificó su calificación provisional considerando que los hechos constituían un delito de agresión sexual del art. 180.3 y 4 del Código Penal .

Dispone el art. 178 del Código Penal que "el que atentare contra la libertad sexual de otra persona, con violencia o intimidación, será castigado como responsable de agresión sexual con la pena de prisión de uno a cuatro años" y el artículo 179 que "cuando la agresión sexual consista en acceso carnal por vía vaginal, anal o bucal, o introducción de miembros corporales u objetos por alguna de las dos primeras vías, el responsable será castigado como reo de violación con la pena de prisión de seis a 12 años", estableciéndose en el art. 180 como tipo agravado 3ª "cuando la víctima sea especialmente vulnerable por razón de su edad, enfermedad o situación y en todo caso cuando sea menor de trece años" y 4º "cuando para la ejecución del delito el responsable se haya prevalido de una relación de superioridad o parentesco por ser ascendente, descendente o hermano, por naturaleza o adopción, o afines, con la víctima".

En el presente caso en ningún momento Encarna ha manifestado haber sufrido violencia o intimidación, declarando en su denuncia y en el Juzgado de Instrucción que se quedó dormida y que cuando se despertó presentaba signos de haber mantenido relaciones sexuales y en el acto del juicio que las relaciones sexuales fueron consentidas por su parte, no cuestionando la defensa que el acusado hubiera mantenido relaciones sexuales con ella, lo que además parece corroborado por los informes periciales obrantes en autos. Ello determina que no quede acreditada la comisión del delito previsto en los números 3 y 4 del artículo 180 del Código Penal por el procesado Gabino , puesto que no concurrió violencia ni intimidación.

Aunque la declaración de Encarna en el juicio contradice sus anteriores declaraciones se le plantean dudas a este Tribunal sobre si existió o no ese consentimiento, pues no está acreditado que estuviera totalmente privada de conocimiento por el consumo de alcohol y es lógico que siendo el procesado pareja de su hermana inicialmente negara que la relación sexual pudiera ser consentida, habiendo manifestado tanto Encarna como su hermana María en prueba testifical que fue esta última la que se empeñó en que fueran al hospital para ser reconocida, empeño que sería más propio de la persona forzada o que no recuerda haber consentido el acto sexual. Por lo tanto tampoco resulta acreditada la comisión del delito de abuso sexual por el que inicialmente era acusado.

Por todo lo expuesto, no constando la existencia de violencia e intimidación y existiendo serias dudas sobre la existencia de consentimiento por aplicación del principio "in dubio pro reo" debe dictarse sentencia absolutoria.

TERCERO.- En el acto del juicio el Ministerio Fiscal a la vista de la declaración de la testigo Encarna , solicitó que se dedujera testimonio de sus declaraciones con remisión al juzgado de guardia por si los hechos pudieran ser constitutivos de un delito de falso testimonio.

Si bien como anteriormente hemos expuesto la declaración de Encarna en el acto del juicio contradice sus anteriores declaraciones, dadas las circunstancias de los hechos, pues todos los implicados habían bebido mucho y la existencia de vínculos familiares, no considera esta Sala que existan indicios suficientes de haberse cometido un delito de falso testimonio en causa penal, cuya naturaleza es esencialmente dolosa por lo que no ha lugar a lo solicitado por el Ministerio Fiscal.

CUARTO.-Dada la absolución del procesado se dejan sin efecto cuantas medidas cautelares personales y reales se hubieran adoptado y se declaran de oficio las costas procesales causadas de acuerdo con lo dispuesto en el art. 239 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

Vistos los preceptos legales citados y los demás de general aplicación.

Fallo

Que debemos ABSOLVER y ABSOLVEMOS a Gabino , de los delitos de quebrantamiento de medida cautelar y agresión sexual por los que venía acusado, con todos los pronunciamientos favorables y declarando de oficio las costas causadas en este procedimiento.

Así por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.