Sentencia Penal Nº 320/2006, Audiencia Provincial de Valencia, Sección 2, Rec 3/2006 de 09 de Mayo de 2006

Encabezamiento

Sª penal . Secc. 2ª A. P. Valencia

AUDIENCIA PROVINCIAL

SECCIÓN SEGUNDA

VALENCIA

ROLLO DE SALA 3/06

SUMARIO 11/05

Jdo. Instr. Quart de Poblet 3

F/ Ilm. Sr. D. JAVIER RODA ALCAIDE

SENTENCIA NÚMERO 320-06

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ILMOS. SEÑORES:

PRESIDENTE

D. JOSÉ MANUEL MEGIA CARMONA

MAGISTRADOS

Dª. REGINA MARRADES GOMEZ

D. CARLOS TURIEL SANDIN

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En la ciudad de Valencia, a 9 de Mayo de 2006.

La Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Valencia, integrada por los Ilmos. Señores anotados al margen, ha visto en juicio oral y público, la causa seguida, con el número de Sumario 11/05, procedente del Juzgado de Instrucción número 5 de Valencia, y seguida por DELITO CONTRA LA SALUD PÚBLICA, contra el que dice ser Oscar , indocumentado, hijo de Stanisla, según él y a su decir nacido en Santo Domingo ( Republica Dominicana) el día 10 de Abril de 1976, con domicilio en la Calle DIRECCION000 NUM000 , NUM001 de Palma de Mallorca con instrucción y sin antecedentes penales, cuya solvencia no consta y en situación de PRISION LIBERTAD provisional por esta causa desde el día 6 de Junio de 2005

Han sido partes en el proceso, el Ministerio Fiscal, y los mencionados Procesados, representado por la Procuradora Dª Maria José Sanz Benlloch, y defendida por la Letrada Dª. Isabel García Alba y siendo Ponente el. Sr. Magistrado Juez JOSÉ MANUEL MEGIA CARMONA.

Antecedentes

PRIMERO.- En sesión que tuvo lugar el día 4 de Mayo de 2006, se celebró ante este Tribunal juicio oral y público en la causa instruida, Sumario con el número 11/05, por el Juzgado de Instrucción número 3 de Quart de Poblet practicándose en el mismo las pruebas propuestas por las partes que habían sido admitidas.

SEGUNDO.- El Ministerio Fiscal, en sus conclusiones definitivas, calificó los hechos objeto del proceso, tal como estimó que habían quedado probados, como constitutivos de un delito contra la salud pública del artículo 368, inciso primero, en relación al 369,1º-6ª del Código Penal , acusando como responsables criminalmente del mismo en concepto de autor al procesado Oscar sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, solicitando que se le condenara a la pena de doce años de prisión, con accesoria de inhabilitación absoluta durante el tiempo de la condena y multa de 326.083€, y costas del juicio, así como dar el destino legal al dinero intervenido, proceder a la destrucción de la droga ocupada y al comiso de los objetos intervenidos al acusado.

TERCERO.-La defensa del procesado, en sus conclusiones definitivas, solicitó la absolución del procesado entendiendo que se había producido una nulidad en la obtención de la prueba al haber intervenido un solo perito en la practica del análisis de la sustancia y, alternativamente para el caso de condena, entender el delito en grado de tentativa y la participación del procesado en concepto de cómplice y la concurrencia en el mismo de la circunstancia analógica de drogadicción interesando se reimpusiera la pena máxima de cuatro años de prisión.

Hechos

El procesado Felix , cuyas circunstancias personales no resultan indubitadas al haberse identificado ante las autoridades aduaneras con un Pasaporte Francés que resultó ser falso y haber dado un numero distinto en la declaracion como imputado y en la indagatoria, pero en todo caso mayor de edad, llego al aeropuerto de Manises el día 6 de Junio de 2005 procedente de Santo Domingo, vía Madrid, y se dirigió a los agentes de la Guardia Civil que se encontraban de servicio en la Aduana de de Viajeros del citado aeropuerto interesándose por el lugar donde podia estar su maleta, la que no encontraba, indicándole estos el punto donde se dejan las maletas que salidas por la cinta no son recogidas, marchando hacia allí y tomando sin vacilación una maleta Samsonite verde obscura, siendo solicitado por los agentes para que lo acompañaran para inspección, abriéndola a su presencia y detectando que parecía haber sido manipulada y se le había construido un doble fondo, que procedieron los agentes a levantar apareciendo en su interior, envueltos en papel de carbón, dos envoltorios de plástico y rectangulares, acoplados al lateral de la maleta, que contenían una sustancia blanca que analizada resultó ser cocaína sustancia psicotrópica sujeta al control de Estupefacientes y Psicotrópicos, de circulación prohibida en España que causa grave daño a la salud.

Pesada la cocaína resultó contener una de las bolsas 1.241,73 gramos con una pureza del 74,1% y la otra 1.238,42 gramos con una pureza del 69,5%.

El valor del kilo de cocaína era a la época de los hechos en el mercado ilícito de 32.494 Euros y el gramo se pagaba a 61,03.

Fundamentos

PRIMERO.- Los hechos que se declaran probados son legalmente constitutivos de un delito contra la salud pública, previsto y penado en el artículo 368, inciso primero, en relación al 369,1º-6ª del Código Penal , del que es criminalmente responsable en concepto de autor el procesado Oscar , sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal.

SEGUNDO.- Debe darse respuesta en primer lugar a la solicitud de nulidad que articuló la defensa del procesado el entender producida una infraccion del articulo 459 de la L.E.Crim en cuanto que establece que todo reconocimiento pericial se hará por dos peritos, entendiendo que la analítica que obra al folio44 de la causa esta signado solo por la Técnico responsable del laboratorio encargado en la Comunidad Valenciana de la practica del análisis y que había impugnado en su escrito de calificación.

De lejos viene este problema Siendo tratado en los Tribunales de esta Audiencia Provincial, así a título de recuerdo basta citar la Sentencia 328/04 de 28 de Octubre , que cita otras anteriores, y con la cita de la Sentencia del Tribunal Supremo número 125/04 y las de 11 de Septiembre y 7 de Octubre de 2003 .

La defensa, al calificar, véase el escrito de conclusiones provisionales en el apartado de documental, impugnó el informe pericial "obrante al folio 44 elaborada por el Perito Sebastián ".

No solicitó, como prueba anticipada, un contraanálisis cuantitativo y cualitativo de la sustancia ocupada, ni decía, ni a lo largo del proceso ni de su alegato final dedicó a ello una palabra, en qué se habían infringido las garantías procesales del acusado en la substanciación del informe. Se limitaba a esa descalificación genérica.

TERCERO.- Esta cuestión ha producido una serie de Sentencias, si no contradictorias, no uniformes, que han dado en éste tema cierta inseguridad al aplicador del derecho, pues en algunos casos se ha hablado más que de pericial de documental y hasta de prueba preconstituida de innecesaria ratificación por estar, además de producida, causada con su sola confección. El Tribunal Supremo sobre esta cuestión ha mantenido, así en la Sentencia número 1407/96, de 18 de Septiembre , que no era necesaria la ratificación "al haber sentado esta Sala (vid., entre otras, S 22 octubre 1994 ) la doctrina de que las pericias practicadas necesariamente con anterioridad a la celebración del juicio constituyen pruebas preconstituidas, que despliegan toda su validez si no son impugnadas por ninguna de las partes y son aportadas al acervo de las diligencias (a mayor abundamiento y en un caso similar al ahora examinado, la S. 4 octubre 1994 afirma que "de acuerdo con reiterada y conocida doctrina jurisprudencial, al haber sido emitido el informe pericial por un Centro oficial, con la posibilidad de ser conocido y examinado por la defensa de la acusada, que no propuso prueba alguna al respecto para ratificarlo, ampliarlo o combatirlo, puede ser valorado por el Tribunal de instancia sin necesidad de ninguna actividad complementaria).

En general, se venía estableciendo "que la prueba de cargo susceptible de desvirtuar la presunción de inocencia ha de desarrollarse normalmente en el Juicio Oral (artículo 741 de la L.E.Crim.), pero existen supuestos de prueba preconstituida, como es el informe pericial emitido por el Servicio de Restricción de Estupefacientes, de la Dirección General de Farmacia y Productos Sanitarios del Ministerio de Sanidad y Consumo, que reciben en la jurisprudencia del T.S. un tratamiento especial (como se indica en la S. A.P. de Burgos de 5 de Octubre de 1998 ). Así, entre otras muchas, la S.T.S. de 4 de Febrero de 1991 viene a indicar que "la prueba pericial aludida se dice, no goza de las formalidades legales y, por tanto, no es válida, al no haberse practicado en el acto del Juicio Oral, o siendo preconstituida... y, aún cuando se le calificará como prueba documental, no fue leída ni reproducida en la Vista del Plenario. Es evidente que la prueba pericial practicada por el Instituto Nacional de Toxicología no sería muy factible su ratificación en el acto del juicio, toda vez que los informes emanados de dicho Centro, de indudable carácter pericial, poseen unas garantías técnicas de fiabilidad y objetividad, con ámbito nacional, que obligaría a los profesores integrantes del mismo a un desplazamiento constante por toda la geografía nacional. Es por ello que esta Sala, ya con reiteración, ha otorgado respecto a informes del Gabinete Central de Identificación, la validez y, por tanto, la aptitud enervante de la presunción de inocencia, a los informes periciales sumariales, aunque los peritos dictaminantes no hayan comparecido en el acto del juicio oral, manifestaciones que pueden extenderse a cualquier otra prueba pericial, con idénticas características como la que aquí se examina. En el supuesto, pues, de informes técnicos que tengan carácter predominante de prueba documental, es decir, que no contengan simples declaraciones documentadas referentes a hechos que una persona ha percibido con sus sentidos, la inadecuación y la contradicción se adaptan a la naturaleza de la prueba", y finalmente y por todas, la número 313/99, de 4/3, sostiene sobre la cuestión que nos ocupa que "conviene recordar aquí la reiterada doctrina del TC (Ss. 127/90 y 24/91 ) y de esta Sala (Ss. 29-10-90, 8-2-91, 14-6-91, 6-2-92, 13-3-92 , 6 y 13-7-92 y 17-11- 92, entre otras muchas), por la que, como regla general, la prueba pericial ha de ser practicada en el juicio oral, como el resto de las pruebas; pero, se hizo en la instrucción y ello fue conocido por las partes al darle traslado de la causa para calificación, cuando nadie ha propuesto prueba alguna al respecto para practicar en el juicio oral, tal prueba pericial tiene validez para que en ella pueda fundarse la sentencia que se dicte. Tal falta de proposición de prueba en esas circunstancias equivale a una aceptación tácita, máxime si la hecha en el sumario lo fue por el órgano público y oficial que la Administración tiene organizado a tal fin".

CUARTO.- La Sentencia número 806/99, de 10/6, del Tribunal Supremo vino a intentar unificar las diferentes posturas unificando los criterios diversos existentes entre las diversas Secciones de la Sala 2ª del Tribunal Supremo, en base al acuerdo del Pleno de Sala de 21 de Mayo de 1999 , que invocó forzándolo al caso que nos ocupa, la defensa en su informe, y se plantea el valor del peritaje emitido durante la instrucción cuando no va acompañado de la comparecencia del perito en el juicio oral para su ratificación, estableciendo que "la doctrina de esta Sala viene reiterando que en atención a las garantías técnicas y de imparcialidad que ofrecen los Gabinetes y Laboratorios Oficiales se propicia la validez "prima facie" de sus dictámenes e informes sin necesidad de su ratificación en el Juicio oral, siempre que no hayan sido objeto de impugnación expresa en los escritos de conclusiones, en cuyo caso han de ser sometidos a contradicción en dicho acto como requisito de eficacia probatoria (Sentencias de 26 de febrero de 1993; 9 de julio de 1994; 18 de septiembre de 1995; o 18 de julio de 1998 , entre otras). El fundamento de ello está en la innecesariedad de la comparecencia del perito cuando el dictamen ya emitido en fase sumarial es aceptado por el acusado, expresa o tácitamente, no siendo conforme a la buena fe procesal la posterior negación de valor probatorio del informe documentado si éste fue previamente aceptado. Por ello, la posibilidad que el acusado tiene de pedir la citación del perito al Juicio Oral para que allí emita su informe bajo los principios de contradicción e inmediación debe entenderse como una mera facultad, y no como una carga procesal del acusado para desvirtuar su eficacia; en efecto, siendo la regla general que la prueba pericial se practique en el Juicio oral, y siendo lo contrario excepción fundada en la aceptación expresa o tácita del informe obrante como documental en los Autos, al acusado le basta cualquier comportamiento incompatible con esa aceptación tácita para que la regla general despliegue toda su eficacia por lo tanto, podrá tanto pedir la comparecencia del perito, si así lo estima oportuno, como impugnar el dictamen documentado -aún sin necesidad de interesar la citación de quien lo emitió- si así lo considera mejor. En ambos casos, excluida la excepción que deriva de su posible aceptación, el peritaje debe practicarse en el Juicio Oral.

El problema radica entonces en perfilar los términos de la impugnación. El referido Pleno no jurisdiccional de la Sala, ha aprobado que siempre que exista impugnación se practicará el dictamen en el Juicio Oral, "aunque aquélla se funde en la negación de presupuestos de validez que en verdad concurran en el caso de que se trate". Ello supone, pues el texto y la consecuencia son clarísimas, que siempre que la defensa haga algo que comporte la no aceptación del peritaje, lo que sólo cabrá afirmarse en caso de inacción contra él, debe ser ratificado y si no lo es, no tendrá valor probatorio alguno con las consecuencias de todo orden que ello tiene. Pero a juicio de este Tribunal, no basta con la impugnación genérica e innominada, no razonada ni explicitada a lo largo del proceso, algo que ya había expuesto en resoluciones anteriores y que se ratifica en la Sentencia del TS Sala 2ª, de 7 de Octubre de 2003, nº 1276/2003, rec. 85/2003 .

Recordaba que el TS, que a fin de precisar el efecto que habría de producirse cuando, sin proposición de prueba, simplemente se impugnaba la practicada en el sumario, se celebró el ya repetido un pleno en el que se acordó que cualquier impugnación habría de tener como consecuencia la necesidad de llevar al juicio oral esta pericial, pues de otro modo no podía servir como prueba de cargo.

Y establece, el Tribunal Supremo en esta Sentencia, lo que se comparte absolutamente por este Tribunal, "..que si la defensa tenía lago que oponer a la analítica practicada en la instrucción, no se habría limitado a impugnar sino que ella misma habría realizado la proposición de prueba, bien designando a la perito autora de los dictámenes ya emitidos, bien a cualquier otro debidamente titulado."

A fin de evitar la obligada comparecencia de los funcionarios públicos correspondientes a todos y cada uno de los juicios orales relativos al tráfico de drogas, con los graves inconvenientes que ello supondría para el concreto servicio público, el Ministerio Fiscal, como regla general, no propone esta clase de prueba pericial para el acto del juicio oral o lo hace de manera condicionada a la impugnación de la defensa.

Y si la defensa impugna la realizada en el sumario sin proponer nada al respecto, como es el caso que nos ocupa, se crea un problema para cuya solución, siquiera que referido a otro tipo de proceso penal, se dictó la disposición adicional tercera de la LO 9/2002 que añadió un párrafo al art. 788.2 , porque como sostiene la Sentencia del TS Sala 2ª, de 20 de Enero de 2.004, nº 125/2004 , rec. 1963, la naturaleza de tales informes no es la de prueba documental, sino la de "pericial documentada". Y si bien es cierto que como argumenta la sentencia, que la citada reforma alguna confusión ha introducido al respecto del problema que nos ocupa, al decir que, en el ámbito del Procedimiento Abreviado, tendrán carácter de prueba documental los informes emitidos por laboratorios oficiales sobre la naturaleza, cantidad y pureza de sustancias estupefacientes, cuando en ellos conste que se han realizado siguiendo los protocolos científicos aprobados por las correspondientes normas, ello no significa que no exista posibilidad de contradicción y que las conclusiones de ese tipo de informes resulten irrebatibles.

La defensa, recuerda esta Sentencia, podrá someter a contradicción el informe, solicitando otros de distintas entidades cualificadas o de laboratorios particulares, si lo considerase oportuno, o incluso solicitando la comparecencia al acto del juicio oral de los que hayan participado en la realización de las operaciones que quedan plasmadas en el informe, pero lo que será necesario en cada caso es justificar que la diligencia que se reclama es necesaria y apta para satisfacer el derecho de contradicción, justificando el interés concreto a través de las preguntas que se le pensaba dirigir, alejando la sospecha de abuso de derecho prescrito por el art.11 LOPJ y permitiendo que se pueda verificar por el Tribunal la validez de los informes.

Es un clarísimo abuso de derecho, un absurdo jurídico, la refutación sin causa de los informes de farmacia, en una clara actitud fraudulenta, sin indicar en qué o en donde está equivocado, qué defecto técnico, científico o jurídico hay en su confección, pretendiendo constituir el descargo, en la descalificación. Es general el caso que impugnado un informe de manera abstracta y sin argumentar contra análisis o contra prueba y citados los técnicos del Servicio, las defensas, cuando ante ellos comparecen, no les hagan ni una sola pregunta.

Esto ha sucedido en este caso en el que la defensa se limito a sostener que solo era una perito la informante cuando confunde la suscripción de la documentación de la pericial, que la hace el jefe del servicio, con la práctica de la prueba que había interesado el Ministerio Fiscal que se practicó, como consta en el acta por dos peritos del servicio oficial, que comparecieron a Juico. La buena fe procesal impone a la defensa la explicitación de la causa del reproche; y no haciéndolo, los informes efectuados por los técnicos de los organismos designados para ello por la Ley 17/67, de 17 de Abril , deben tener absoluta validez, por lo que así se le reconocerá por este Tribunal y se afirmará que lo que se ocupo al acusado era cocaína.

QUINTO.- En relación a la afirmación que se ha hecho al acusado, de autoría de un delito contra la salud publica, ello es así, porque la prueba practicada en este juicio vence el principio constitucional de inocencia que venía amparando al acusado.

En casos como el enjuiciado, la presencia directa en los hechos de otros testigos -en este supuesto unos Policías-, cuyo testimonio en el Acto del Juicio Oral, por no presentar dudas de veracidad, ofrece a la Sala un grado de acreditación fáctica y certidumbre identificativa suficiente para asumir su versión de lo ocurrido, en correspondencia con los extremos del "factum" que explicitan la presencia de los citados funcionarios en el lugar de los hechos, así como su intervención decisiva en la interceptación de la droga ocupada al acusado, sin que la valoración de la prueba que se hace quiebre, como se ha dicho, el principio constitucional citado.

El T. S tiene establecido en reiteradas sentencias, de la que es exponente, por todas, la de 11-7-96 , que el derecho fundamental a la presunción de inocencia es un derecho reaccional y por ello no precisado de un comportamiento activo por parte de su titular. Así resulta del artículo 11.1 de la Declaración Universal de Derechos Humanos de 10 de diciembre de 1948 ("Toda persona acusada de delito tiene derecho a que se presuma su inocencia mientras no se pruebe su culpabilidad, conforme a la ley y en juicio público en que se le hayan asegurado todas las garantías necesarias para su defensa"); del artículo 14.2 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, de 16 de diciembre de 1966 , según el cual "toda persona acusada de un delito tiene derecho a que se presuma su inocencia mientras no se pruebe su culpabilidad conforme a la ley"; y del artículo 6.2 del Convenio para la Protección de los Derechos Humanos y Libertades Públicas, conforme al cual: "toda persona acusada de una infracción se presume inocente hasta que su culpabilidad haya sido legalmente declarada". De tales textos resulta la precisión de que la parte acusadora tenga la carga de la prueba de la culpabilidad del acusado y así se declara en la jurisprudencia tanto del TC. (SS., entre muchas, 31/1981, 107/1983, 17/1984, 76/1990, 138/1992, 303/1993, 102/1994 y 34/1996 ) como de esta Sala (Por todas, la S.T.S. 473/1996, de 20 de mayo ); lo que es consecuencia de la norma contenida en el artículo 1.251 del Código civil , al tener la presunción de inocencia la naturaleza de "iuris tantum".

SEXTO.- En el caso que nos ocupa el Tribunal ha contado, ya se ha dicho, con la declaración detallada de los funcionarios de policía, quienes narraron cómo vieron al procesado que en el aeropuerto de Manises cuando se acercó a ellos preguntando por su maleta que no encontraba, indicándolos estos el lugar donde debía encontrarse, y lo llevaron allí y vieron como cogío una maleta que le hicieron abrir en una dependencia establecida al efecto, por ser usual que se haga abrir la maleta a los que no la recogen en primera instancia de la cinta, y abierta leas infunde sospechas, y detectan un doble fondo en la maleta donde, envuelta entre papel carbón para evitar su detección aparece la cocaína. Esto es lo único que importa a la causa y no si el acarreo lo hacia el acusado en propio nombre o en el de otro y si existía de verdad un destinatario. Lo trascendente es que el procesado sabía qué maleta traía, pues si la reconoció es por haberla visto antes y ser incierto, además de imposible dado como está la seguridad en vuelos transoceánicos, que se la hubiesen facturado otros, y que contenía la maleta y que por traerlo le habían pagado dinero. Sin perjuicio de ello, y por ser una investigación distinta, se remitir a la Policía el Folio 113 de la causa para comprobar e investigar los datos que allí se contienen, que pueden ser objeto de causa distinta, pero que nada influyen en esta ni son revelaciones inesperadas que hiciesen necesaria la suspensión de esta causa, pues el enjuiciamientos separado es posible.

Y que el papel carbón evito su detección y la aprensión se produjo por el actuar humano y por el exceso de vista o confianza del procesado, es la realidad de los hechos. Había pasado, o debió haber pasado más de un control electrónico y animal desde Santo Domingo a Valencia, pues pasó por Barajas, y llego hasta Valencia sin ser detectada. Aquí los policías, en este caso guardias civiles del servicio de aduanas, detuvieron al acusado y le ocuparon las bolsas de sustancia que analizadas arrojaron el resultado que consta en la declaración de hechos probados.

Conviene resaltar que la presencia de prueba directa del hallazgo de la sustancia (testifical de los guardias interviniente en los hechos prestada en fase de plenario) permite homologar el juicio de inferencia efectuado, pues, aun admitiendo a efectos dialécticos la concurrencia en dicha fase del proceso de otros testimonios, como podrían ser el de la de otros testigos que pudiesen estar allí comprando al grupo en el que estaba el acusado, no por ello cabría tachar de injustificado el comportamiento jurisdiccional de este Tribunal "a quo", dadas las facultades que le otorgan los arts. 117.3 CE y 741 LECrim ., y en razón de una ya consolidada línea jurisprudencial del T.S y de esta misma Sala, que viene manteniendo que las declaraciones testifícales en el plenario de los agentes policiales sobre hechos de conocimiento propio, al estar prestadas con las garantías procesales propias del acto, constituyen prueba de cargo apta y suficiente para enervar la presunción de inocencia, máxime cuando las declaraciones testificales incorporadas a la causa avalarían tal conclusión. Es incuestionable que está en posesión, luego estudiaremos la cuestión de la autoría o la complicidad, de una importante cantidad de droga, así ha de considerarse a la que se le ocupó, que, como luego veremos, merece la agravación de notoria importancia a efectos punitivos, que bien podia ser de un traficante para entregarla a otro, por lo que había recibido dinero y era sabedor el procesado que estaba haciendo funciones de intermediario o correo en un tráfico ilícito de una sustancia que causa grave daño a la salud, siendo su función principal y no accesoria y que merece el calificativo de autoría, lo que se anticipa sin perjuicio de ulterior estudio, por lo que, vencido el principio constitucional de inocencia que la venía amparando, procede dictar contra él Sentencia condenatoria.

SEPTIMO.- En contra de lo que propugnó su defensa en el informe, y en puridad en la calificación alternativa, entiende este Tribunal que, como ya se anticipó en el primero de los fundamentos y mas últimamente, que la actuación de Laroche merece la consideración de autoría y no la de complicidad.

Sobre este tema recuerda la sentencia del T.S de 15 de octubre de 1998 que la doctrina de esa Sala permite supuestos de coparticipación, además del previo acuerdo o conciencia sceleris, en la realización de actos de ejecución o de comisión propios del tipo delictivo del que en cada caso se trate, y que, tratándose del tráfico de drogas, la redacción del art. 344 del anterior Código Penal y 368 del vigente contienen un concepto extensivo de autor, que incluye entre las conductas típicas el actuar "de otro modo", lo que parece excluir, al menos en principio, la posibilidad de estimar la complicidad, que sólo es aceptada en supuestos excepcionales de mínima colaboración. La cuestión es determinar si lo que se ha plasmado en los hechos probados, que es el resultado de la prueba, en orden a lo que hizo el acusado, constituye una forma de participación subsumible en la cooperación descrita en el apartado b) del 2º párrafo del art. 28 , que establece que también serán considerados autores: .......... b) los que cooperan a su ejecución con un acto sin el cual no se habría efectuado o, por el contrario, debe incardinarse en el artículo 29 del C.Penal , pues la participación en el hecho delictivo mediante la cooperación necesaria tiene dos vertientes que es preciso delimitar: por una parte, con la autoría en sentido estricto (art. 28.1 C.P.) -se dice que es autor aquél que realiza el tipo previsto en la norma como propio-; por otra parte, con el cómplice (art. 29 C.P) a cuyo tenor son cómplices los que, no hallándose comprendidos en el artículo anterior, cooperan a la ejecución del hecho con actos anteriores o simultáneos.

El cooperador, sea necesario o cómplice, participa en el hecho típico realizado por otro. A su vez, la coautoría implica la realización conjunta, entre todos los codelincuentes, del hecho descrito en la norma, con independencia del papel asignado a cada uno, porque ninguno ejecuta el hecho completamente, no jugando con ello el principio de la accesoriedad de la participación.

La Jurisprudencia del T.S ha señalado al respecto que "la cooperación necesaria supone la contribución al hecho criminal con actos sin los cuales éste no hubiera podido realizarse, diferenciándose de la autoría material y directa en que el cooperador no ejecuta el hecho típico, desarrollando únicamente una actividad adyacente, colateral y distinta, pero íntimamente relacionada con la del autor material, de tal manera que esa actividad resulta imprescindible para la consumación de los comunes propósitos criminales asumidos por unos y otros, en el contexto del concierto previo", refiriéndose a las teorías esgrimidas para diferenciar la autoría en sentido estricto de la cooperación, la de la "conditio sine qua non", la del "dominio del hecho" o la de las "aportaciones necesarias para el resultado", resultando desde luego todas ellas complementarias. Por lo que hace a la participación a título de cómplice, se habla de una participación de segundo grado, que implica desde luego evidente realización de un acto de ejecución, pero accesorio, periférico, secundario o de simple ayuda, distinto de la trascendente, fundamental y esencial que va embebida en la autoría (S.T.S. de 6/11/96 y las recogidas en la misma). La S.T.S. de 18/12/97, con cita de las de 24/3 y 23/12/93 y 16/6/95, a propósito de la cooperación necesaria, declara que existe en aquellos casos en los que concurre previo acuerdo para delinquir, elemento subjetivo que comparte con la complicidad, pero en la primera "se convierten en autores todos los concertados para la actividad del tráfico, cualquiera que sea su misión o su "rol" concreto, si su colaboración contribuye objetivamente a promover, favorecer o facilitar el ilícito tráfico de las drogas en general", subrayando posteriormente que lo determinante del signo diferenciador, entre cooperación necesaria y complicidad, radica en la eficacia, necesidad y trascendencia que esa actividad aparentemente auxiliar haya tenido en el resultado producido (S. S.T.S. de 22/11/90 y 28/1/91 ). La S.T.S. de 2/3/00, con cita de la de 23/7/99 , se refiere el Alto Tribunal a la doctrina del "favorecimiento del favorecedor", como cauce de admisión de la participación a título de cómplice, suponiendo una colaboración mínima, tal como puede ser la mera indicación y el acompañamiento hasta el lugar donde se vende la droga, "pero no cuando existe un previo acuerdo seguido de actos que facilitan la venta de tales sustancias estupefacientes".

En fin, de todo lo dicho se extrae que la delimitación del autor y del cómplice parte de la comprobación de la existencia de la realización de una acción en la fase ejecutiva del delito y del carácter esencial de esa aportación a la realización del hecho, de forma que pueda afirmarse que quien así actúa tiene un dominio funcional del hecho, criterio que delimita al autor frente al cómplice, quien por su actuar subordinado a otro carece de ese dominio del hecho. En definitiva, la aportación del cómplice, aunque puede ser causal al hecho, no reviste la nota de esencialidad que requiere la autoría, que es lo que no sucede en el caso presente, en el que se puede afirmar que estamos ante una acción con individualidad propia de la misma altura que la del ignoto dueño, o destinatario de la droga, que no estamos en presencia de un acto accesorio del procesado que favorece la acción delictiva de otro, supuestos en los que se ha admitido la complicidad, como facilitación a la facilitación en el tráfico de sustancias tóxicas; estamos a presencia de una acción con un contenido propio y autónomo de intermediar en el tráfico ilícito entre dos personas, asumiendo un protagonismo en su desarrollo que le permite dominar la acción típica, pues la misma no se hubiese podido realizar sin el actuar de este procesado, que decide hacer el viaje por lo que necesariamente su actuar merece la consideración de autoría y no la de complicidad, lo que se tendrá en cuenta a la hora de la determinación de la pena.

OCTAVO.- Su defensa, en calificación alternativa, entiende, en caso de culpabilidad, que el grado de ejecución sería el de tentativa, pues dice nunca tuvo la posesión material de la droga.

A este respecto, la jurisprudencia (ver por todas la STS. de 7 de Enero de 1999 ) ha venido manteniendo un criterio opuesto al reconocimiento de las formas imperfectas de la tentativa o de la frustración referidas a este tipo de delitos. En efecto, el tráfico de estupefacientes se configura estructuralmente como delito de peligro abstracto y consumación anticipada, cuya punibilidad se asienta en la situación de eventual peligro, que nace de las conductas descritas en la figura penal; por ello, la consumación delictiva se sitúa en cualquiera de las acciones típicas descritas en el art. 344 del Código Penal de 1973, hoy 368 del de 1995, como la posesión o el transporte de droga con finalidad de tráfico, en las que el momento consumativo se anticipa, siendo adelantada, a efectos de punición, la barrera penal hasta comportamientos previos a los que propiamente serían actos de tráfico.

En este orden de cosas la posesión que origina la consumación no precisa de la material o física tenencia de la sustancia: en efecto, la entrega de la cosa ofrece en nuestro Derecho expresiones plurales, muchas de ellas simbólicas y con cabida todas ellas en el Derecho Penal, a los efectos que aquí interesan; y la posesión misma puede ser inmediata o puede ser mediata, sin un directo contacto material sobre la cosa. Lo relevante es la disponibilidad que la posesión entrañe, comporte o no tenencia física o material directa, pues en aquella cualidad justamente radica el peligro que, para la salud de los terceros, posibles destinatarios, la posesión representa. De otro modo, como ya advirtiera la STS. de 15 de Marzo de 1989 , quedarían paradójicamente fuera del campo penal los grandes traficantes que manejan el destino de la droga a través de llamadas telefónicas, de telex, en último término, de documentos y otros signos de clandestinidad y que jamás han poseído en términos de materialidad la droga con la que operan. La punibilidad -como dice la STS. de 3 de Febrero de 1999 - nace de la mera disponibilidad de la droga o del hecho de quedar ésta sometida a la voluntad del destinatario, aunque no haya existido tráfico o posesión, siempre que la preordenación al tráfico sea patente. Basta, pues, tener la droga a su disposición para tener por cierta su posesión con detentación o sin ella. A partir de ahí ha de reiterarse, con las Sentencias de 4-4 y 8-6-97 , la doctrina de la Sentencia de 1 de Febrero de 1995 , según la cual en los envíos internacionales de drogas, desde que el estupefaciente es remitido desde la estafeta o agencia de transporte de origen (o sea, desde que es recibida por el transportista, que en este caso sería la que actúa de "correo"), se ha consumado el delito, incluso respecto del destinatario, aunque finalmente no llegue a su poder por el seguimiento e intervención policial (vid. SS.T.S. de 19-4-88; 18-4-89; 6-3-90; 2-11-92 ; 15-2, 8-3, 29-7-, 26-11, 3 y 23-12- 93; 17 y 24-1, 3 y 23-2, 30-5 y 9-6-94), y que para la posesión de la sustancia no es precisa su tenencia material, sino sólo y únicamente la puesta a su disposición (arts. 430, 431 y 438 del Código Civil ).

Más aún, y con una postura rigurosa, el T.S. en la STS de 27-2-95 admitió que la acción de concurrir al lugar en el que se debía recoger la droga, en ejecución de un plan previamente concertado, constituía ya comienzo de ejecución del delito del art. 344 CP. 1973 , lo que resulta aplicable también al art. 369 CP . vigente. Asimismo, en la STS de 19-12-95 , aunque como obiter dictum, que la remisión de la droga al lugar en el que se ha concertado su recogida también constituye un principio de ejecución y que, asimismo, constituye principio de ejecución del delito del art. 344 CP. 1973 , la acción del que se dirige "a trasladar (la droga) al lugar concretado en el que el recurrente la iba a recoger". Es decir, la jurisprudencia ha aceptado la posibilidad de una tentativa de tenencia de droga -pues ésta es la acción típica que genera el problema aquí planteado- cuando el autor ha intentado hacerse con la droga sin haber logrado su disponibilidad efectiva. En todo caso, en numerosos precedentes el T.S ha hecho referencia a la posibilidad, aunque restringida, de admitir formas imperfectas de ejecución en este delito. Es decir, que, en principio, la jurisprudencia no ha excluido la posibilidad de tentativa en este delito en forma absoluta (confr. SSTS ya citadas y, además STS núm. 1462/99, de 20-10-99 , con numerosas citas de los precedentes).

NOVENO.- Pero, por contra, los precedentes jurisprudenciales han rechazado la posibilidad de una tentativa sólo cuando se ha planteado la existencia de una imperfecta realización del tipo, basándose en que el autor no ha llegado a traficar con la droga, como se lo proponía. En estos casos el T.S. ha venido a decir que el delito se consuma con la tenencia, considerando en algunas sentencias que esta alternativa típica constituye un supuesto de delito de pura actividad (confr. p. ej.: STS 1549/99, de 11-11-99 ) y en otras que nos hallamos en presencia de un delito de peligro abstracto (confr. p. ej.: STS 200/99, de 11-2-99 ). Esta diversa caracterización del tipo del art. 368 CP . no trasciende a la cuestión que ahora tratamos, dado que, de todos modos, la ratio decisionis de las sentencias referidas no depende de ello. En efecto, la jurisprudencia se ha referido al carácter de delito de pura actividad o de peligro abstracto para excluir la aplicación del art. 16.1 CP . (art. 3 del Texto de 1973) cuando el autor no ha logrado la finalidad perseguida. En tales casos se ha dicho también que el alcance de metas, que van más allá de la mera tenencia, no condiciona la consumación de la tenencia para el tráfico, sino que pertenece a la fase de agotamiento del delito (confr. SSTS de 12-2-97; 1-3-97; 18-4-97; 20-10-97; 11-5-98 y 3-12-98 , entre otras).

Resumidamente, es posible afirmar: a) Que la jurisprudencia ha rechazado, fundándose tanto en la estructura del tipo del art. 344 CP. 1973 , como en la del art. 368 CP . vigente, la aplicación de los arts. 3 ó 16.1 de esos respectivos cuerpos legales a los casos en los que el autor no ha logrado los fines perseguidos con la tenencia de estupefacientes; b) Que, por el contrario, ha admitido que el intento de lograr la tenencia, materializado en acciones próximas a su obtención, es punible como tentativa (arts. 3 CP. 1973 y 16.1 CP .), cuando dicha tenencia no se alcanza por razones ajenas a la voluntad del autor. Se trata, como se ve, de hechos que tienen perspectivas diversas: en los primeros, el autor tiene la droga y tiende a un fin futuro y extratípico que no alcanza; en los segundos, el autor ha comenzado la ejecución con el fin de lograr la tenencia, sin alcanzarla.

Estas conclusiones son consecuencia de una concepción de la tentativa, aceptada en general, que la define como un defecto del tipo objetivo, es decir, como un caso en el que realmente no concurren todos los elementos del tipo objetivo, pero en los que el autor ha supuesto dicha concurrencia. Por tal razón en la doctrina se considera que la tentativa es un error de tipo inverso. Como es claro, desde este punto de vista, la tentativa de los delitos de pura actividad o de los delitos de peligro no ofrece ninguna dificultad conceptual. Otra cosa es que, desde el punto de vista fáctico, no estemos ante un delito en grado de tentativa y sí consumado.

UNDECIMO.- Como se ha hecho constar en el primero de los fundamentos, entiende este Tribunal que en el caso presente es concurrente en el procesado la circunstancia 6ª del número 1º del artículo 369 el C. Penal , que propugna el Ministerio Fiscal.

Siguiendo lo establecido en el Acuerdo del Pleno no Jurisdiccional del Supremo de 19 de Octubre de 2001, para aplicar esa agravación ha de partirse del porte de, al menos, quinientas dosis de cocaína, que en las tablas anexas del acuerdo citado se fija en 750 gramos de sustancia pura. Comoquiera que al procesado se le ocuparon 1.241,73 gramos con una pureza del 74,1%, que son 920,12 y la otra 1.238,42 gramos con una pureza del 69,5%, que son 860,70 y hacen un total de 1.780,82 gramos computables, lo que excede sobradamente del límite antes citado, por lo que debe apreciarse la circunstancia de agravación propugnada por el Ministerio Fiscal, algo que, por lo demás, no fue objeto de discusión por las defensas de los citados procesados en el plenario: una portaba, y otro esperaba recibir, una cantidad importante de droga que merece la agravación citada.

DECIMOSEGUNDO.- La defensa entiende concurrente en el acusado la circunstancia atenuante analógica de drogadicción del 21,6º en relación al 21,2º del C.Penal.

La cuestión, que a efectos penológicos podría no tener trascendencia pues la pena a imponer podría ser la misma, no puede acogerse. Como sostuvo el Ministerio Fiscal, no consta que en el momento de comisión de los hechos los acusados estuvieran bajo un síndrome que le anulase en parte su voluntad. Sólo existen las manifestaciones del procesado de ser consumidor de cocaína en cantidad de un gramo al día en el momento del reconocimiento del Medico Forense que obra al folio 44. Se le tomaron muestras de orina para detección de cocaína y ycannabinoides, pues decía que tambien fumaba gachís, y nada llevaba en su cuerpo de restos de esas substancias, como informó el Instituto ce Medicina legal de Valencia al folio 73 de la causa. Malamente se puede sostener la atenuación interesada por la defensa que debe ser rechazada sin mayor argumentación.

DECIMOTERCERO.- Por todo lo anterior y visto el artículos 28, 29, 16, 62 y 63 del C.Penal , y vistas las circunstancias del caso y de los culpables, este Tribunal entiende que es adecuado imponer al acusado, individualizándola y visto el artículo 66 y concordantes del C.Penal , la pena de DIEZ AÑOS de prisión, privación del derecho de sufragio pasivo y multa de 326.083 Euros y el pago de las costas del proceso.

Se acordará así mismo el comiso de los dineros y sustancia al condenado por ser objeto de delito o procedente de él.

Vistos los artículos de general aplicación y en atención a todo lo expuesto, la Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Valencia,

Fallo

Por el contrario, debemos CONDENAR Y CONDENAMOS al procesado Oscar como criminalmente responsable en concepto de autor de un delito contra la Salud Pública, ya definido, sin la concurrencia de la circunstancia modificativa de la responsabilidad criminal alguna, a la pena de DIEZ AÑOS de prisión, inhabilitación absoluta y multa de 326.083 Euros y el pago de las costas del proceso.

Se acuerda comiso de los efectos y de la sustancia y ocupado al procesado, a lo que se dará el destino legal.

Reclámese del Instructor debidamente terminada, la pieza de responsabilidades pecuniarias.

Para el cumplimiento de la pena privativa de libertad y responsabilidad personal subsidiaria que se impone abonamos al procesado el tiempo que ha estado privado provisionalmente de libertad por esta causa.

Remítase de modo inmediato a la Policía el Folio 113 de la causa para comprobar e investigar los datos que allí se contienen

La presente Sentencia no es firme y contra la misma y dentro del plazo de CINCO DÍAS, cabe interponer Recurso de Casación ante la Sala Segunda del Tribunal Supremo, que deberá prepararse ante esta Sección.

Así, por esta nuestra Sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.