Sentencia Penal Nº 320/2010, Audiencia Provincial de Castellon, Sección 1, Rec 7/2009 de 23 de Septiembre de 2010

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL.- SECCIÓN PRIMERA.-

Rollo de Sala nº 7/09

Juzgado: Vinaroz-2

Sumario nº 1/09

SENTENCIA Nº 320

Ilmos. Sres:

Presidente

Don Carlos Domínguez Domínguez

Magistrados

Don Pedro Luís Garrido Sancho

Doña Aurora de Diego González

En la Ciudad de Castellón a veintitres de septiembre de dos mil diez.

La Sección Primera de la Ilma. Audiencia Provincial de Castellón, integrada por los señores Magistrados al margen referenciados, siendo Ponente el Ilmo. Sr. D. Carlos Domínguez Domínguez, ha visto en juicio oral y público el Sumario instruido con el nº 1 del año 2009 por el Juzgado de Instrucción nº 2 de Vinaroz, por un presunto delito contra la salud pública contra el ciudadano colombiano Don Norberto , con Pasaporte nº NUM000 , nacido el 16 de junio de 1966, hijo de Alirio y de Libia, vecino de Madrid, Calle DIRECCION000 nº NUM001 - NUM002 , sin antecedentes penales, cuya solvencia no consta y en situación de libertad provisional por esta causa, de la que estuvo privado entre el 23 de agosto de 2008 y el 22 de junio de 2009.

Han sido partes en el proceso, el Ministerio Fiscal, representado por el Ilmo. Sr. Fiscal Don Heredio Vidal Hoyo; y el referido acusado, representado y defendido, respectivamente, por el Procurador Sr. Cerdá Dols y el letrado Sr. Pérez Mora.

Antecedentes

Primero.- En sesión que tuvo lugar el día 21 de septiembre de 2010 se celebró ante este Tribunal juicio oral y público en la causa instruida con el número 1/09 de Sumario Ordinario por el Juzgado de Instrucción nº 2 de Vinaroz, contra el referido acusado, reflejándose en el acta todas sus incidencias.

Segundo.- Por el Ministerio Fiscal al evacuar el trámite de conclusiones definitivas, manifestó que: 1º) Que los hechos relatados en su conclusión provisional primera eran constitutivos de un delito contra la salud pública previsto y penado en el artículo 368 y 369.6º en la modalidad de sustancias que causan grave daño a la salud, del vigente Código Penal; 2º) De dicho delito era responsable en concepto de autor el acusado; 3º) No concurrían circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal; 4º) Procedía imponer al acusado la pena de once años y tres meses de prisión, con la accesoria de inhabilitación para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante dicho tiempo y la pena de multa de 486.000@, y a la mitad de las costas del proceso. Igualmente que se proceda al comiso y destrucción de la sustancia intervenida, así como el comiso y del dinero intervenido al acusado.

Tercero.- La defensa del acusado, en igual trámite, admitió su autoría del delito tal como venía calificado por el Ministerio Fiscal, interesando la apreciación de las atenuantes de dilaciones indebidas y la analógica de reparación del daño por su colaboración con la justicia, interesando una condena a la pena de cuatro años y seis meses de prisión.

Hechos

Sobre las 19,30 horas del día 23 de agosto de 2008, cuando el acusado Norberto , ciudadano colombiano mayor de edad y sin antecedentes penales en nuestro país, circulaba conduciendo el turismo de su propiedad Peugeot 1007 matr. ....HHH , en compañía de una compatriota a quien no afecta la presente resolución, haciéndolo por la carretera N-340, al llegar a la altura del km. 1049,300 dentro del término municipal de Vinaroz, fue detenido por un control que la Guardia Civil tenía allí fijado, y como los agentes detectaran un estado de nerviosismo en el mismo, procedieron a registrar dicho vehículo, hallando en un primer momento, en una zona del suelo de la parte posterior del asiento del conductor, un habitáculo con cierre de tipo corredera en cuyo interior aparecieron dos paquetes envueltos con celofán, lo que llevó a los agentes a trasladar el vehículo a las dependencias del acuartelamiento donde, en otro habitáculo semejante ubicado en la parte posterior del asiento del acompañante del conductor encontraron otros dos paquetes iguales y en otro habitáculo en la parte trasera del lateral derecho en la zona del reposabrazos, otro paquete de semejantes características. Analizados debidamente dichos cinco paquetes, en uno de ellos había 1002 gramos de una sustancia que resultó ser cocaína, estupefaciente incluido en la Lista I del Convenio de Viena de 1961, con una pureza del 60,3%, en otro 1001 gramos de la misma sustancia con una pureza del 70,3% y en un tercero 1003 gramos de lo mismo con una pureza del 70,7%, mientras que en los otros dos, con un peso respecto de 293 y 160 gramos existía una sustancia no prohibida legalmente.

Dicha cocaína, que habría alcanzado en el mercado un valor de 243.737€, había sido recogida por el acusado en Valencia y a cambio de 1800€ debía trasladarla hasta Vinaroz para entregar a terceras personas.

Con ocasión de prestar declaración por segunda y tercera vez ante el Juez Instructor, el acusado, al tiempo que reconocía su autoría, citó a un tio suyo llamado Ambrosio , como la persona que le había propuesto trasportar la cocaína, exponiendo también que su indicado tio había contactado en Valencia con un tal Benedicto y que la droga tenía que entregarla en Vinaroz a un hermano de de éste llamado Fredy, indicando la dirección en esa localidad donde vivía.

Cuando fue detenido el acusado llevaba encima 519,70€ que se correspondían con parte del dinero recibido por el trasporte.

Fundamentos

Primero.- Los hechos declarados probados en el factum de la presente resolución son constitutivos de un delito contra la salud pública, en su modalidad de sustancias que causan grave daño a la salud y agravado por la notoria importancia de la sustancia aprehendida, previsto y penado en los arts. 368 y 369.1.6ª del vigente Código Pernal .

Se trata de un ilícito de los llamados de riesgo abstracto o peligro general, bastando la mera tenencia de la droga con potencial destino al tráfico, es decir para una ulterior transmisión a tercero, ya sea total o parcial, onerosa o gratuita, para que se entienda consumado, residiendo el núcleo disvaloso de la acción en el peligro de su difusión que pone en riesgo la salud de las personas ( SS.TS. 29 sep. 92; 30 oct. 92 ; 5 dic. 92 y 13 mar. 95 ).

El delito, aquí concurrente en su modalidad agravada, habida cuenta la condición que de sustancia gravemente dañosa para la salud tiene la cocaína, sustancia incluida en las Listas I y IV del Convenio único de estupefacientes de las Naciones Unidas de fecha 30-3-61, ratificado por España el 3-2-66 y el Protocolo de Ginebra de 25-3-72, ratificado el 15-12-76 y el RD 2829/1977 de 6 de octubre, que determinan y señalan a la heroína y cocaína como gravemente dañosas a la salud y así han sido consideradas en reiterada y conocida jurisprudencia, de la que pueden citarse como ejemplo las sentencias del Tribunal Supremo de 12 de julio, 19 de octubre, 29 de noviembre, 21 de diciembre de 1990, 18 de enero de 1991, 8 de junio de 1992, 6 de octubre de 1993, 15 de abril de 2005 y 22 de febrero de 2005 , por ser de perniciosos efectos sobre el organismo de quienes la consumen y por la pronta y gran dependencia que producen, se fundamenta por concurrir los elementos integrantes del mismo, a saber, uno objetivo o dinámico consistente en la posesión de las sustancias que menciona el precepto- aquí cocaína en las cantidades expuestas en el factum de la presente-, y otro subjetivo o psíquico, el propósito de ulterior transmisión a terceros, es decir su preordenación al tráfico. Es conocida la jurisprudencia que dice que en cuanto acto auxiliar más próximo a la idea de tráfico el transporte de la droga constituye una modalidad de autoría ( SSTS 25 junio 1986 ( RJ 19863198), 6 noviembre 1993 ( RJ 19938290), 1554/1994, de 18 julio ( RJ 19946467), 917/1995, de 20 septiembre ( RJ 19956385) y 108/1996, de 9 febrero ( RJ 1996835 ).

Pero además concurre el ilícito penal agravado por la circunstancia de tratarse de cantidad de notoria importancia, pues la jurisprudencia mantiene para la cocaína el límite de los 70 gramos puros que aparece rebasado con creces en el caso ( SSTS 5 de diciembre de 2002, 17 de diciembre de 2003 y 7 de marzo de 2005 , entre otras)

Segundo.- De dicho delito aparece como responsable en concepto de autor el acusado Norberto , por su material, directa, voluntaria y confesada participación en su ejecución.

Sabemos con la jurisprudencia que la presunción de inocencia, conforme se deduce del art. 11.1 de la Declaración Universal de los Derechos Humanos de 10 de diciembre de 1948 , del art. 14.2 del pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos de 16 de diciembre de 1966 y del 6.2 del Convenio para la Protección de los Derechos Humanos y Libertades Públicas, es un derecho reaccional y por ello no necesitado de comportamiento activo por su titular, corriendo a cargo de la parte acusadora la obligación de probar la culpabilidad del acusado ( SSTC 303/93, 102/94 y 34/96 ), lo que exige una actividad probatoria suficiente para generar en el Tribunal la evidencia de la existencia, no solo de un hecho punible, sino también de la responsabilidad penal que en él tuvo el acusado ( SSTC 141/86, 150/89, 134/91 y 76/93 ), actividad que ha de sustentarse en auténticos actos de prueba obtenidos con estricto respeto a los derechos fundamentales ( SSTC 114/84, 50/86 y 150/87 ), practicados fundamentalmente en el juicio oral bajo la vigencia de los principios de igualdad, contradicción, inmediación y publicidad.

Esos actos de prueba se representan en el caso presente, en primer y fundamental lugar por el reconocimiento que de su participación ha hecho el acusado, que en fase de instrucción y luego en el plenario reconoció el encargo recibido a cambio de precio, habiéndose conformado en sus conclusiones definitivas con el relato de hechos realizado por el Ministerio Fiscal en las suyas.

Por otro lado el agente con número de identificación L-08732-K expuso el nerviosismo detectado en el acusado al ser interceptado, habiendo asumido su responsabilidad en aquel momento. Tanto este agente como el otro que depuso en el juicio confirmaron el lugar del hallazgo de la droga, en tanto que los informes periciales realizados, que no fueron cuestionados por la defensa, avalan la condición y pureza de la cocaína así como su previo en el mercado.

Tercero.- A/.-Concurre en la actuación del acusado la circunstancia atenuante analógica a la prevista en el art, 21.4ª del CP , de de haber procedido a confesar la infracción a las autoridades, consistente en haber confesado la infracción en el curso del procedimiento y colaborado con la justicia para el completo esclarecimiento de los hechos.

En efecto, la jurisprudencia ( STS de 1 de octubre de 2003, que cita la de 17 de septiembre de 1999 ) nos enseña como se ha acogido por dicho Alto Tribunal como atenuante analógica la realización de actos de colaboración con los fines de la Justicia cuando ya se ha iniciado la investigación de los hechos en relación con el acusado y éste lo sabe ( Sentencias de 20 de octubre de 1997 [ RJ 19977711] , 16 [ RJ 19968393] y 30 de noviembre de 1996 [ RJ 19968680] y 22 de abril de 1994 [ RJ 19943155 ] , entre otras). Añadiendo que la aplicación de una atenuante por analogía debe inferirse del fundamento de la atenuante que se utilice como referencia, para reconocer efectos atenuatorios a aquellos supuestos en los que concurra la misma «ratio» atenuatoria ( STS 28-6-1999 [ RJ 20017175 ] ). En las atenuantes «ex post facto» el fundamento de la atenuación se encuentra básicamente en consideraciones de política criminal, orientadas a impulsar la colaboración con la Justicia en el concreto supuesto del art. 21.4º .

En el presente caso se invoca por la defensa del acusado dicha atenuante analógica bien que referenciada, por error, en el la prevista en el art. 21.5ª , lo que no puede ser obstáculo para apreciar la antes referida por cuanto el acusado, si bien en su primera declaración dio una versión falaz de los hechos, luego en sus posteriores declaraciones declaraciones en fase de instrucción en el acto del juicio, conformó con nombres, apellidos y direcciones, como y quienes eran las personas que le habían hecho el encargo y a quienes debía entregar la mercancía, con nombres y apellidos y direcciones incluidas. Es cierto que no sabemos a que resultado se llegó con esa información, mas eso ya no dependía de él y tampoco podía exigírsele mas al acusado que intentó con ese comportamiento colaboró con la Administración de Justicia a fin de conseguir la desarticulación de la organización que presuntamente se dedicaba a la distribución de la cocaína intervenida.

B/.- No concurre, por el contrario, la atenuante simple de dilaciones indebidas también invocada por el acusado.

Como nos recuerda la STS ( Sala 2ª ) de 10 de julio de 2010 , en el Pleno de dicha Sala celebrado el 21 de mayo de 1999 , seguido por numerosas sentencias posteriores como las de las de 8 de Junio de 1999, 28 de Junio de 2000, 1 de Diciembre de 2001, 21 de Marzo de 2002 , etc., se acordó la procedencia de compensar la entidad de la pena correspondiente al delito enjuiciado, mediante la aplicación de la atenuante analógica del artículo 21.6º del Código Penal , en los casos en que se hubieren producido en el enjuiciamiento dilaciones indebidas excesivas e indebidas, no reprochables al propio acusado ni a su actuación procesal. Dando con ello cumplida eficacia al mandato constitucional que alude al derecho de todos a un proceso sin dilaciones indebidas (art. 24.2 CE ). Tal derecho viene configurado como la exigencia de que la duración de las actuaciones no exceda de lo prudencial, siempre que no existan razones que lo justifiquen. O que esas propias dilaciones no se produzcan a causa de verdaderas "paralizaciones" del procedimiento o se debieran al mismo acusado que las sufre, supuestos de rebeldía, por ejemplo, o a su conducta procesal, motivando suspensiones, etc. Semejante derecho no debe, así mismo, equipararse a la exigencia de cumplimiento de los plazos procesales legalmente establecidos.La "dilación indebida" es, por tanto, un concepto abierto o indeterminado, que requiere, en cada caso, una específica valoración acerca de si ha existido efectivo retraso verdaderamente atribuible al órgano jurisdiccional, es el mismo injustificado y constituye una irregularidad irrazonable en la duración mayor de lo previsible o tolerable (SS. del TC 133/1988, de 4 de Junio, y del TS de 14 de Noviembre de 1994 , entre otras).

Por su parte las mas reciente STS de 26 de julio de 2010 añade sobre la cuestión que " la indeterminación del concepto que justifica la atenuación, hasta la entrada en vigor de la última reforma del Código Penal, como atenuante analógica, ha ido siendo concretada en parámetros como la extensión de la dilación, más allá del mero incumplimiento de plazos procesales, la actitud del afectado por la dilación, al que se requiere una cierta extrañeza sobre el origen de la dilación, de suerte que no pueda decirse que la determina, una temporaneidad en la denuncia, pues no es de recibo que a la quieta contemplación de la dilación siga la protesta por su ocurrencia y un cierto perjuicio derivado de ésta, reflejado en la pérdida de oportunidades de defensa o inquietud por la incertidumbre del resultado del procedimiento, no compensadas por los beneficios que el retraso de éste le depare. En todo caso, además, la dilación no ha de venir justificada por la complejidad del asunto que requiera el empleo de los tiempos a los que la dilación se extiende.

En nuestro caso las actuaciones judiciales se incoan por Auto de 25 de agosto de 2008, habiéndose celebrado el juicio el 21 de septiembre de 2010 , es decir apenas dos años mas tarde, lo que no es un tiempo excesivo para causas semejantes, como la experiencia nos enseña. Es cierto que no era particularmente compleja de instruir, mas no es la única de la que se ocupaba el Juzgado, que en aquellas fechas llevaba ya el nº 1765 de Dirigencias Previas, y es un Juzgado mixto. La instrucción siguió cauces normales, sin grandes esperas, y así se recibieron declaraciones inmediatas a los imputados, repetidas en noviembre a instancias del propio acusado, que reconocido haber mentido en la primera, se recibió a finales de noviembre la analítica de la sustancia intervenida, se sobreseyó respecto de otro imputado en enero de 2009 y se volvieron a recibir declaraciones de los imputados a finales de ese mes para nuevas aclaraciones. En febrero se tasa el valor de las drogas y a finales de marzo se dicta Auto de procesamiento que se notifica a la representación procesal. En julio se señala para octubre a fin de recibir la indagatoria, la que se lleva a efecto y en diciembre se concluye el sumario. En ningún momento se ha realizado la mas mínima protesta por dilaciones de parte alguna del proceso y tampoco se ha insinuado siquiera, que oportunidades se han podido perder para la defensa del acusado. En resumen, no han existido tiempos muertos excesivos que constituyan dilaciones indebidas e injustificadas suficientes para justificar la apreciación de la atenuante pretendida.

Cuarto.- En relación con la concreta pena a imponerse, el subtipo agravado del art. 369.1.6ª del CP justificaría una pena de prisión comprendida entre los nueve años y un día y los trece años y seis meses de prisión, de acuerdo con el art. 70.1.1ª del citado texto legal, mas concurriendo la atenuante simple analógica de colaboración con la justicia, en aplicación de lo dispuesto en el art. 66.1.1ª debe imponerse en la mitad inferior de dicha pena, por lo que no encontrando razones para otra que no sea el mínimo legal, procede imponer la de nueve años y un día de prisión.

En cuanto a la pena de multa, el art. 369.1.6ª del CP antes citado la extiende del tanto al cuádruplo del valor de la droga objeto del deleito, que en este caso era de 243.737€, mas teniendo en consideración lo dispuesto en el art. 52.2 del CP , atendido que no se conocen las particulares circunstancias económicas del acusado, que tiene afirmado dedicarse al exoterismo, y que concurre la atenuante antes expuesta, no encontramos razones para imponer una pena de multa superior al valor acreditado de la cocaína intervenida.

Quinto.- Teniéndose solicitado por el Ministerio Fiscal el comiso y destrucción de la droga intervenida, e igualmente el comiso del vehículo con el que se llevaba a cabo el trasporte y el dinero intervenido al acusado, habiéndose demostrado tanto la propiedad del primero por el acusado como demostrado que el segundo procedía del delito, es menester acordar de conformidad con lo solicitado.

Sexto.- Las costas procesales se le imponen al acusado cual autoriza el art. 240 de la L.E .Criminal, bien que solo respecto de su mitad al referirse también a otra procesada a quien no afecta la presente sentencia.

VISTOS los artículos citados, sus concordantes y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que debemos condenar y condenamos al acusado Norberto , como responsable en concepto de autor de un delito de contra la salud pública anteriormente tipificado, concurriendo la atenuante analógica simple de haber colaborado con la Administración de Justicia, a las penas de nueve años de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante dicho tiempo; y a la pena de multa de 243.737€.

Se decreta el comiso y destrucción, si ya no lo hubiera sido, de la droga intervenida, y el comiso del dinero y del vehículo igualmente intervenidos al acusado, a los que se dará el destino legalmente previsto.

Se le abona al acusado el tiempo de prisión preventiva que hubiere podido sufrir por razón de la presente causa.

Se imponen al acusado la mitad costas procesales causadas.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.