Sentencia Penal Nº 320/2010, Audiencia Provincial de Cordoba, Sección 2, Rec 451/2010 de 22 de Noviembre de 2010

Encabezamiento

SENTENCIA Nº 320/10

AUDIENCIA PROVINCIAL DE CÓRDOBA

SECCIÓN 2ª

PRESIDENTE

MAGISTRADOS

D. JOSÉ MARÍA MORILLO VELARDE PÉREZ

D. JOSÉ ANTONIO CARNERERO PARRA

DÑA. ADELA MARÍA ÁVALOS CUBERO

APELACIÓN PENAL

ROLLO Nº 451/10

JUICIO ORAL

Nº 491 / 2008

JUZGADO DE LO PENAL Nº4

DE CÓRDOBA

En Córdoba a 22 de noviembre de 2010

VISTOS en segunda instancia, por la Sección 2ª de la Audiencia Provincial de Córdoba, los autos del Juicio de Oral , seguido ante el Juzgado de lo Penal nº 4 de Córdoba , por un delito contra la ordenación del territorio seguido contra DON Simón y Juan Manuel . En el citado procedimiento se dicta sentencia con fecha de 10 de marzo de 2010 , contra la que se presenta recurso de apelación en los términos que posteriormente referiremos, estando en el punto de dictar sentencia en atención al mismo.

Expresa el parecer de la Sala, como Magistrado Ponente, la Ilma. Sra. Magistrada suplente ADELA MARÍA ÁVALOS CUBERO

Antecedentes

PRIMERO.- Visto en Juicio Oral y Público en el Juzgado de lo Penal nº 4 , el Juicio Oral 491/08 dimanante del Procedimiento Abreviado 43/08, antes Diligencias previas nº 2433/07 seguidas ante el Juzgado de Instrucción nº 3 de Córdoba , por un delito CONTRA LA ORDENACIÓN DEL TERRITORIO , contra Juan Manuel , con DNI NUM000 , nacido en El Carpio (Córdoba) el día 3 de noviembre de 1959, hijo de Juan y Bernardina, sin antecedentes penales y en libertad por esta causa, representado por la Procuradora Sra. Timoteo Castiel y asistido por el Letrado Sr. Gómez Gracia; y contra Simón , con DNI NUM001 , nacido en Córdoba el día 4 de enero de 1971, hijo de Francisco y Angela, sin antecedentes penales, en libertad por esta causa, representado por el Procurador Sr. Luque Jiménez, y asistido por el Letrado Sr. Guzmán Molina; y como parte acusadora el Ministerio.

Que en base a las actuaciones seguidas ante este órgano, y en función de los argumentos expuestos en los fundamentos de derecho se dicta con fecha de 10 de marzo de 2010, sentencia condenatoria en los siguientes términos:

" Que debo condenar y condeno a los acusados Simón Y Juan Manuel , como autores responsables, cada uno de ellos de un delito contra la ordenación del territorio ya definido, sin que concurran circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal en ninguno de ellos a la pena para cada uno, de dieciocho meses de prisión, con inhabilitación especial para el sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y quince meses de multa con cuota diaria de 6 euros, con responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago . Con imposición de Costas.

Procédase a la demolición con cargo a los acusados de la construcción levantada sobre la parcela titularidad del Sr. Simón , en la zona llamada" DIRECCION000 " termino municipal de Córdoba, remitiendo su cumplimiento al Servicio Correspondiente, de la consejería de Cultura de la Junta de Andalucia, tal y como se expone en el fundamento de derecho quinto de la presente resolución que se da aquí por reproducido".

SEGUNDO.- Contra la sentencia objeto del pronunciamiento condenatorio, se plantea por parte de las respectivas defensas de los acusados, escrito de apelación, en el sentido de solicitar la revocación de la sentencia impugnada y que se dicte otra absolutoria en beneficio de los recurrentes, introduciendo el escrito de DON Juan Manuel , que en el caso de no proceder a la absolución, se le imponga la pena mínima sin accesorias y sin condena a la demolición a su cargo de todo lo construido , o a su vez subsidiariamente la demolición a su cargo sólo del techo del chalet con expresa condena en costas a quien se opusiere a dicha pretensión. Todo ello en base a los motivos de oposición que cada parte interesó a su derecho.

TERCERO.- Que dado traslado a la Fiscalía de la presentación de los citados recurso, interesa la confirmación de la resolución recurrida adhiriéndose a los propios pronunciamientos de la sentencia impugnada.

Hechos

En base a la práctica de la prueba realizada en instancia, y sobre la base del principio de inmediación que rige la apreciación de la prueba, se entienden como hechos probados, en reproducción de los contemplados en la sentencia objeto de recurso, únicamente los siguientes, teniendo en cuenta que son sobre estos sobre los que esta sala ha de trabajar:

" ÚNICO: se declaran probados los siguientes hechos:

En agosto de 2006, el acusado Simón , con DNI NUM001 , mayor de edad y sin antecedentes , propietario de la parcela sita en la finca denominada " DIRECCION000 ", situada en el término municipal de Córdoba, promovió la construcción de una edificación destinada a vivienda. A tal efecto contrató al también acusado, Juan Manuel , que en connivencia con Simón , realizó la edificación descrita. Los acusados no solicitaron la preceptiva licencia a sabiendas del carácter no autorizable de la precitada edificación, dada la calificación del suelo, según normativa vigente como "no urbanizable de especial protección, subcategoría de espacios forestales de sierra con protección compatible"

A los hechos probados resulta de aplicación los siguientes

Fundamentos

PRIMERO.- El pleno no jurisdiccional de Magistrados de esta Audiencia Provincial de 10 de marzo de 2008 acordó por unanimidad, en relación con los delitos contra la ordenación del territorio, lo siguiente: "a) Las casas prefabricadas se consideran construcciones a los efectos de integración de los tipos penales del artículo 319 del Código Penal ; b) La mera existencia de construcciones previas en la misma zona, urbanización, asentamiento o parcelación, o la ampliación de un perímetro ya existente, no suponen por sí mismas exoneración de responsabilidad penal. Habrá de examinarse en cada caso concreto si esa nueva construcción supone un plus de degradación del territorio, del suelo, de los recursos naturales o del paisaje; o una utilización completamente irracional del territorio; c) La demolición, prevista como medida de reparación del daño causado a la ordenación del territorio en el artículo 319.3 del Código Penal , habrá de ser solicitada expresamente por la acusación; d) Dicha demolición se acordará cuando conste patentemente que la construcción o la obra estén completamente fuera de ordenación y no sean legalizables o subsanables. Asimismo, se acordará en aquellos supuestos en que haya existido una voluntad rebelde del sujeto activo del delito a las órdenes o requerimientos de la administración; y en todo caso, cuando al delito contra la ordenación del territorio se añada un delito de desobediencia a la autoridad administrativa o judicial; e) Cuando no medie petición expresa de demolición, o existan dudas sobre la posible legalización administrativa ulterior de la construcción, habrá de remitirse la posibilidad de demolición a la Administración, a fin de que ésta adopte las medidas precisas para la restauración del orden territorial vulnerado".

Se traen a colación todos los extremos que fueron objeto de tratamiento en el citado Acuerdo, porque como se desarrollará a continuación, prácticamente todos ellos, salvo el primero, son de aplicación al presente caso.

SEGUNDO.- Se alega por el apelante en sus dos primeras alegaciones errónea valoración de la prueba . Sin embargo con independencia de otras indicaciones que realizaremos posteriormente, la realidad es que el recurrente se limita a mostrar su disconformidad con la interpretación que de la prueba obrante en las actuaciones efectúa la Juzgadora de Instancia y en este punto debe significarse que esta Sala ya ha hecho constar en múltiples resoluciones, que según reiterado criterio jurisprudencial, la valoración probatoria es facultad de los Tribunales sustraída a los litigantes, que aunque evidentemente puedan aportar las pruebas que la normativa legal autoriza, no, en forma alguna, tratar de imponerla a los juzgadores, pues no puede sustituirse la valoración que el juzgador de instancia hizo de toda la prueba practicada por la valoración que realiza la recurrente, función que corresponde única y exclusivamente al Juzgador a quo y no a las partes, habiendo entendido igualmente la jurisprudencia que el Juzgador que recibe la prueba puede valorarla de forma libre, aunque nunca de manera arbitraria, transfiriendo la apelación al Tribunal de segunda instancia el conocimiento pleno de la cuestión, pero quedando reducida la alzada a verificar si en la valoración conjunta del material probatorio se ha comportado el Juez a quo de forma ilógica, arbitraria, contraria a las máximas de experiencia o a las normas de la sana crítica, o si, por el contrario, la apreciación conjunta de la prueba es la procedente por su adecuación a los resultados obtenidos en el proceso.

En definitiva la segunda instancia ha de limitarse, cuando de valoraciones probatorias se trata, a revisar la actividad del juzgador a quo, en el sentido de comprobar que esta aparezca suficientemente expresada en la resolución recurrida, injustificada o injustificable, circunstancias, todas ellas, que no concurren en el supuesto que ahora se enjuicia, donde expresamente la Juzgadora a quo razona acerca del resultado de las pruebas que ha tenido en consideración para alcanzar sus conclusiones, realizadas así en razonamientos suficientes y perfectamente compatibles con las denominadas "normas de la sana crítica", razonabilidad de su valoración (integrada por la motivación, conclusiones razonadas y el acomodo a las reglas generales de la experiencia) que no puede sino ser respetada por este órgano ad quem.

Es más y como hace constar sentencia del Tribunal Supremo de 16 de mayo del 2008 que recoge el criterio sustentado en la resolución del mismo Tribunal de fecha 12 de diciembre del 2007 "En un sistema de libre valoración de la prueba, que es el que rige en el ordenamiento procesal patrio, no se infringe norma alguna al inclinarse el Juzgador por uno u otro de los medios probatorios traídos al proceso para sustentar sus conclusiones fácticas."

Esta Sala entiende, de acuerdo con la doctrina anteriormente expuesta, que la Juzgadora ha actuado ortodoxamente conforme a su convicción y libertad de valoración de la prueba y debe respaldarse lo acordado en su resolución.

TERCERO.-Respecto al motivo de apelación consistente en alegación de error de hecho hemos de señalar que como acordó el plenillo de esta Audiencia Provincial ya referenciado , "La mera existencia de construcciones previas en la misma zona, urbanización, asentamiento o parcelación, o la ampliación de un perímetro ya existente, no suponen por sí mismas exoneración de responsabilidad penal". Sobre esta base, es cierto que el tipo penal del artículo 319 del Código Penal es esencialmente doloso ( Sentencias del Tribunal Supremo de 26 de junio de 2001 , 14 de mayo de 2003 y 6 de abril de 2009 ). El dolo, como requisito subjetivo del delito, consiste en el conocimiento por parte del sujeto activo de que en su actuación concurren todos los elementos objetivos del tipo delictivo. Y en este caso no puede mantenerse que el apelante desconociera que estaba actuando ilegalmente, por cuanto, precisamente porque era consciente de que de no podía construir, intentó eludir la normativa urbanística, omitiendo a sabiendas la solicitud de licencia, pues era sabedor de que se la iban a denegar, incurriendo en una vía de hecho, o política de hechos consumados, a fin de forzar en el futuro una hipotética legalización por parte de la administración. La invocación constante de que ya se han realizado otras construcciones en la zona y que solamente "se ha hecho lo que todo el mundo" no deja de ser un subterfugio para intentar amparar, cuando no justificar, el incumplimiento de normas esenciales en materia urbanística. Es como alegar que no se pagan impuestos porque hay mucho fraude fiscal. Por ello, desde un punto de vista jurídico -que es el que debe presidir una actuación judicial- y no meramente sociológico o costumbrista, resulta insólito que quien construye a sabiendas de manera ilegal pretenda justificarse en que otras personas lo han hecho también; ¿y qué sucede con quién construye donde está permitido y con las licencias en regla?; ¿es indiferente cumplir la ley, porque aunque se incumpla después se va solucionar al socaire de que lo han hecho muchos? Sería tanto como reconocer que conculcar la ley es fácil, barato y no tiene consecuencias, mientras que cumplirla es de ingenuos o poco osados.

CUARTO.-En todo caso, tal y como tiene establecido la jurisprudencia de la Sala 2ª del Tribunal Supremo (verbigracia, Sentencia de 28 de marzo de 2006 ), el epígrafe del capítulo en el que se contiene el delito que analizamos identifica el bien jurídico protegido por el mismo: la ordenación del territorio; pero no exclusivamente la "normativa" sobre ordenación del territorio, en la medida en que la propia actuación sancionadora de la administración ha resultado ineficaz al no haber podido asegurar la vigencia del ordenamiento en esta materia, ha llevado al legislador a la creación de estos tipos penales que se contraen básicamente al castigo de las edificaciones sin licencia, en el artículo 319 , y a la prevaricación administrativa, en el artículo 320 del Código Penal , sino que así como en el delito ecológico (artículo 325 ), no se tutela la normativa ambiental, sino el medio ambiente, en el "delito urbanístico" no se tutela la normativa urbanística -un valor formal o meramente instrumental- sino el valor material de la ordenación del territorio, en su sentido constitucional de "utilización racional del suelo orientada a los intereses generales" (artículos 45 y 47 de la Constitución Española), es decir la utilización racional del suelo como recurso natural limitado y la adecuación de su uso al interés general. Se trata así de un bien jurídico comunitario de los denominados "intereses difusos", pues no tiene un titular concreto, sino que su lesión perjudica -en mayor o menor medida- a toda una colectividad. Su protección -entiende la doctrina más autorizada- se inscribe en el fenómeno general de incorporación a la protección penal de intereses supraindividuales o colectivos y que obedece a la exigencia de intervención de los Poderes Públicos para tutelar estos intereses sociales, en congruencia con los principios rectores del Estado Social y Democrático de Derecho que consagra nuestra Constitución. Siendo así la necesidad de la normativa penal no parece cuestionable de una parte, la progresiva degradación del medio ambiente producida, entre otras razones, por una incumplida ordenación del territorio; y además, los postulados derivados de nuestra progresiva integración europea nos obliga a asumir la recomendación del Consejo de Europa, Comité de Ministros de 25 de enero de 1984, que define los objetivos fundamentales de la ordenación del territorio: el desarrollo socio-económico equilibrado de las regiones; la mejoría de su calidad de vida, la gestión responsable de los recursos naturales y la protección del medio ambiente, y la utilización racional del territorio. Consecuentemente una cosa es que la realización de estos delitos presupongan que solo se castiguen las conductas más graves entre la disciplina urbanística contenidas en la normativa de ordenación del territorio y otra completamente distinta es que la interpretación de los artículos 319 y 320 haya de hacerse sistemáticamente bajo la suposición prioritaria del principio de intervención mínima, constatadas que sean los elementos constitutivos del tipo penal.

QUINTO.- en referencia al recurso planteado por la defensa del Señor Juan Manuel , no podemos entender que su coautoría esté descargada de la antijuridicidad que entraña el propio tipo penal , por cuanto, queda probada su intervención en las obras y su conocimiento de su realización sin las debidas licencias, por cuanto no es posible apreciar error al respecto. Así mismo, no admite la Sala la pertinencia de la alegación sobre la falta de dolo por cuanto la condición de constructor del sujeto que, aun cuando no reúna los requisitos exigidos por la ley para ostentar dicha condición, si se vale de la misma para la realización de las citadas obras, hace exigible una especial diligencia en su actuación, no pudiendo analizarse de forma aislada respecto a la del otro coautor y aún menos privarle de la responsabilidad sobre una actuación antijurídica de la intensidad de la que nos ocupa.

SEXTO.- En cuanto a la demolición, ya hemos adelantado que, conforme al Acuerdo del Pleno de Magistrados de esta Audiencia Provincial, procederá la misma cuando haya sido solicitada por las acusaciones, se trate de construcción no legalizable o subsanable y haya mediado desobediencia a los previos requerimientos de la autoridad administrativa. Circunstancias todas que concurren en el presente caso, por cuanto esta medida, prevista en el artículo 319.3 del Código Penal , fue solicitada expresamente por el Ministerio Fiscal particular; Como dicen las Sentencias de la Sección 1ª de esta Audiencia Provincial de 20 de mayo y 4 y 7 de julio de 2008 , con cita de otras muchas resoluciones de Audiencias Provinciales, el Derecho Penal es un medio legítimo para hacer cumplir con la legalidad urbanística y con el cumplimiento del principio de legalidad y de tipicidad, y que por tanto puede ser utilizado para reprimir conductas contrarias al adecuado orden en la construcción, que es el orden vulnerado en el presente caso; considerando que no existe una aplicación extensiva del Derecho Penal, ni una invasión por el Derecho Penal del ordenamiento sancionador administrativo, sino que, como complemento de las penas, establece el artículo 319.3 del Código Penal la posibilidad de que por el Juez o Tribunal sentenciador se acuerde la demolición de lo edificado ilegalmente, lo que supone la restitución de los terrenos a su estado anterior, pues esta medida no es consecuencia exclusiva de una acción de carácter civil, sino de protección de la legalidad urbanística. Y todo ello por cuanto la afectación e intangibilidad de la armonía y equilibrio medio ambiental, de evidente relevancia desde el punto de vista del interés general, es un bien constitucional que debe ser protegido sin distinciones, en función de su mayor o menor agresividad; y sin que sea causa impeditiva del derribo la existencia de otras construcciones ilegales, extremo que podría llevar a una crítica de la actuación de los mecanismos de inspección de la Administración correspondiente, pero no puede ser invocada en este sentido ni disculpar la actuación del orden penal (por lo mismo, que la impunidad de algunos culpables no tiene por qué llevar unida la de otros contra los que se dirija la pretensión penal).

SEPTIMO.- Pese a la desestimación del recurso, no se aprecian motivos para hacer expresa imposición de las costas de esta alzada, según permite el artículo 240 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

Vistos los preceptos legales citados y demás de pertinente y general aplicación.

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación interpuesto por el señor procurador de los tribunales don Jesús Luque Jiménez en nombre y representación de DON Simón y el planteado por la señora procuradora la Sra. Timoteo Castiel en nombre y representación de DON Juan Manuel , debemos confirmar y confirmamos dicha resolución en todos sus pronunciamientos. Sin imposición de costas de esta alzada.

Notifíquese esta sentencia a las partes, con indicación de que contra ella no cabe recurso alguno; con devolución de las actuaciones al Juzgado de lo Penal de origen, para su conocimiento y cumplimiento.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá testimonio al rollo de su razón, y se remitirá certificación al Juzgado de procedencia, con devolución de los autos originales, para su cumplimiento y efectos, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.