Sentencia Penal Nº 320/2012, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 5, Rec 83/2012 de 03 de Abril de 2012

Encabezamiento

SECCIÓN QUINTA

AUDIENCIA PROVINCIAL DE BARCELONA

ROLLO NÚM.83/2012-R

PROCEDIMIENTO ABREVIADO NÚM. 289/2012

JUZGADO PENAL NÚM. 1 DE MANRESA

SENTENCIA

ILMOS. SRES:

Dª ELENA GUINDULÁIN OLIVERAS

Dº JOSÉ MARÍA ASSALIT VIVES

Dº ENRIQUE ROVIRA DEL CANTO

En la Ciudad de Barcelona, a tres de abril de 2012.

Visto, en grado de apelación ante la Sección Quinta de esta Audiencia Provincial de Barcelona, el rollo de apelación de las referencias al margen, seguido por presuntos delito de lesiones y de quebrantamiento de condena, contra Don Mauricio , en situación de prisión provisional por esta causa desde el 2 de marzo de 2011, prorrogada en fecha 9 de febrero de 2012 hasta el 27 de febrero de 2013, que pende ante esta Sección en virtud de recurso de apelación interpuesto por la Procuradora Doña Ester Roqueta Mauri en nombre y representación de Don Mauricio contra la sentencia dictada en este procedimiento el día 14 de diciembre de 2011. Es parte apelada el Ministerio Fiscal, que interesa la confirmación de la sentencia recurrida por sus propios fundamentos.

Antecedentes

PRIMERO.- La parte dispositiva de la sentencia dice: "FALLO: CONDEMNO Mauricio com autor penalment responsable d'un delicte de lesions de l'article 147.1 del Codi Penal, i d'un delicte de trencament de condemna de l'article 468.2 del Codi Penal, amb la concurrencia de la circumsància de l'article 23 del Codi Penal, a la pena de 3 anys de presó amb l'accessòria d'inhabilitació especial per l'exercici del dret de sufragi passiu durant el temps d ela condemna pel delicte de lesions, i a la pena d'un any de presó amb l'accessòria d'inhabilitació especial per l'exercici del dret de sufragi passiu durant el temps de la condemna pel delicte de trencament de condemna.

SEGUNDO.- Admitido el recurso y de conformidad con lo establecido en el artículo 795.4 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, se han seguido los tramites legales de esta alzada y quedaron los autos vistos para Sentencia.

El presente rollo de apelación , tuvo entrada en esta sección con fecha 16 de marzo de 2012 y en fecha 21 de marzo de 2012 se dicto providencia acordando la resolución del recurso, para el 29 de marzo de 2012.

VISTO, siendo ponente la Ilma. Sra. Magistrada Dª ELENA GUINDULÁIN OLIVERAS.

Fundamentos

PRIMERO.- El recurso de apelación que formula la Procuradora Doña Ester Roqueta Mauri en nombre y representación del acusado Don Mauricio interesa la revocación parcial de la sentencia dictada por otra que absuelva a Don Mauricio del delito de malos tratos en el ámbito del hogar por el que ha sido acusado y condenado en la primera instancia.

SEGUNDO.- El recurso se basa en las siguientes alegaciones:

1ª Error en la valoración de la prueba e incorrecta apreciación de la responsabilidad criminal.

Alega que de la prueba practicada en el juicio no han quedado acreditados los hechos que se imputan al acusado.

Explica que en el presente caso, la prueba practicada en el juicio consistente en las declaraciones del acusado y de la denunciante (aportadas a la causa como documental reproducida) no acreditan suficientemente los hechos contenidos en la denuncia policial, ni en su declaración policial. Pues tanto el acusado como la testigo (su madre) haciendo valer sus Derechos constitucionales se han negado a declarar en el acto del juicio oral, y conforme a reiterada doctrina del T.C., para estimar vencida la presunción de inocencia proclamada en el art. 24.2 de la C.E., se requiere que no solo que se practique en el juicio prueba de cargo o de signo incriminatorio sino que se haya obtenido regularmente, sin infracción de los Derechos fundamentales del acusado.

Los agentes de los Mossos d'Esquadra que comparecieron al acto del juicio oral y tras afirmarse y ratificarse en el atestado, manifestaron que no presenciaron en ningún momento que el acusado lesionara a su madre, limitándose a recoger las manifestaciones que les efectuaban las partes.

TERCERO.- El recurso se estima.

Para dictar una Sentencia condenatoria contra una persona tiene que haberse practicado prueba de cargo en el juicio idónea , esto es obtenida con respeto al canon de legalidad constitucional exigible, introducida en el plenario de acuerdo con el canon de la legalidad ordinaria y sometida a los principios de contradicción, inmediación, publicidad e igualdad , que acredite los hechos que soportan los delitos por los que se le condenan.

Y en el acto del juicio oral la única prueba de cargo personal que se ha practicado, tendente a probar la autoría del acusado en los delitos que se le imputan ha sido las declaraciones testifícales de los agentes de los Mossos d'Esquadra que acudieron al domicilio de la denunciante Eloisa, pero que solo constituyen prueba idónea para enervar la presunción de inocencia como declaraciones testifícales en cuanto refieran hechos de conocimiento propio.

Por lo que en el caso debatido únicamente acreditan de los hechos que se declaran probados, que la denunciante Eloisa tenia lesiones evidentes en la cara y en el ojo.

Pero las manifestaciones de estos agentes como testifícales de referencia, de conformidad con las normas procesales , solo son idóneas, como prueba de cargo con valor residual para enervar la presunción de inocencia en caso de ausencia de testigo directo o de imposibilidad de declaración del mismo por causa independiente de la voluntad del testigo directo, ( art. 730 y 710 de la LECr ) lo que no es aplicable al supuesto enjuiciado en la que la madre del acusado se ha negado a declarar en el acto del juicio situación que prevé como dispensa de la obligación de declarar el art. 416.1 de la Lecr .

Piénsese, que además ello impide la valoración del criterio de credibilidad de persistencia en la incriminación del testigo único de la agresión.

Y tal pronunciamiento de ausencia de prueba de cargo de la autoría de los hechos enjuiciados, aun considerando que la victima llamó voluntariamente , a iniciativa propia para su protección a la policía, y que posteriormente en la Instrucción declaro en el Hospital ante la Instructora en presencia del Letrado del acusado y de su letrado, con advertencia de su Derecho de dispensa a declarar en fecha 2 de marzo de 2011 (folios 52 y ss), manifestando no querer declarar y renunciar en el juzgado en fecha 25 de mayo de 2011 (folio 172), renunciando de nuevo, a formular escrito de acusación y al ejercicio de la acción penal y civil en fase intermedia 23 de agosto de 2011 (folio 198), al haberse negado a declarar la denunciante en el acto del juicio oral impide valorar su declaración ante la Instructora por la vía del artículo 730 el de la LECr . como prueba de cargo enervatoria de la presunción de inocencia del acusado, al no tratarse de un supuesto de imposibilidad de declaración del testigo directo por causa independiente de su voluntad, es conforme con la jurisprudenciadel Tribunal Supremo recogida en la Sentencias de 14 de mayo de 2010 y de 5 de Marzo de 2010 , que dice:

"En definitiva, como esta Sala ha repetido de forma constante, en el ámbito del control casacional, cuando se denuncia la vulneración del Derecho a la presunción de inocencia, se concreta, en la verificación de si la prueba de cargo en base a la cual el Tribunal Sentenciador dicto Sentencia condenatoria fue obtenida con respeto a las garantías inherentes del proceso debido, y por tanto:

-en primer lugar, debe analizar el "juicio sobre la prueba", es decir , si existió prueba de cargo,

entendiendo por tal aquella que haya sido obtenida con respeto al canon de legalidad constitucional exigible, y que además, haya sido introducida en el Plenario de acuerdo con el canon de legalidad ordinaria y sometida a los principios que rigen dicho acto. Contradicción, inmediación, publicidad e igualdad.

-en segundo lugar, se ha de verificar" el juicio sobre la suficiencia", es decir, si constatada la existencia de prueba de cargo , ésta es de tal consistencia que tiene virtualidad de provocar el decaimiento de la presunción de inocencia.

-en tercer lugar, debemos verificar "el juicio sobre la motivación y su razonabilidad", es decir si el Tribunal cumplió con el deber de motivación, es decir si explicitó los razonamientos para decaimiento de la presunción de inocencia, ya que la actividad de enjuiciamiento es por un lado una actuación individualizadora no seriada, y por otra parte es una actividad razonable, por lo tanto, la exigencia de que sean conocidos los procesos intelectuales del Tribunal Sentenciador que le han llevado a un juicio de certeza de naturaleza incriminatoria para el condenado , es, no sólo un presupuesto de la razonabilidad de la decisión, sino asimismo una necesidad para verificar la misma cuando la decisión sea objeto de recurso, e incluso la motivación fáctica actúa como mecanismo de aceptación social de la actividad judicial.

En definitiva, el ámbito del control casacional en relación a la presunción de inocencia se concreta en verificar si la motivación fáctica alcanza el estándar exigible y si, en consecuencia, la decisión alcanzada por el Tribunal Sentenciador , en sí misma considerada , es lógico , coherente y razonable, de acuerdo con las máximas de experiencia, reglas de la lógica y principios científicos , aunque puedan existir otras conclusiones porque no se trata de comparar conclusiones sino más limitadamente, si la decisión escogida por el Tribunal Sentenciador soporta y mantiene la condena, - SS.T.C. 68/98 , 85/99 , 117/2000, 4 de Junio de 2001 ó 28 de Enero de 1002 , ó de esta Sala 1171/2001 , 6/2003 , 220/2004 , 711/2005 , 866/2005 , 476/2006 , 528/2007 entre otras-.

Por ello, queda fuera, extramuros del ámbito casacional verificado el canon de cumplimiento de la motivación fáctica y la razonabilidad de sus conclusiones alcanzadas en la instancia , la posibilidad de que esta Sala pueda sustituir la valoración que hizo el Tribunal de instancia , ya que esa misión le corresponde a ese Tribunal en virtud del art. 741 LECriminal y de la inmediación de que dispuso, inmediación que no puede servir de coartada para eximir de la obligación de motivar.

Así acotado el ámbito del control casacional en relación a la presunción de inocencia, bien puede decirse que los Tribunales de apelación, esta Sala de Casación o incluso el Tribunal Constitucional en cuanto controlan la motivación fáctica de la Sentencia sometida a su respectivo control, actúan verdaderamente como Tribunales de legitimación de la decisión adoptada en la instancia, en cuanto verificar la solidez y razonabilidad de las

conclusiones alcanzadas, confirmándolas o rechazándolas -- S.S.T.S. de 10 de Junio de 2002 , 3 de Julio de 2002 , 1 de Diciembre de 2006 , 685/2009 de 3 de Junio -y por tanto controlando la efectividad de la interdicción de toda decisión inmotivada o con motivación arbitraria.

SEGUNDO: En el caso presente la Sentencia de instancia después de reconocer que respecto al resto de los delitos de los que venia acusado el hoy recurrente (agresión sexual art. 179, violencia habitual del art. 173.2, amenazas art. 173.4 y 5 ) no existió prueba de cargo suficiente para destruir la presunción de inocencia, sin que en el plenario se haya podido ratificar la denuncia inicial, luego retirada, pues la perjudicada se acogió a su Derecho a no declarar, en relación al delito de violencia sobre la mujer, art. 153.1 , entendió que si hay en autos "prueba suficiente para alcanzar inferencia sobre los malos tratos propinados a su compañera aquella madrugada, como lo evidencian los partes facultativos de esa fecha, que refieren un politraumatismo y como ratifica en 16.8.04 , la medico forense del Juzgado instructor y recoge el auto de procesamiento en su primer apartado, siendo tales consecuencias físicas perfectamente compatibles con lo declarado por la denunciante por su propia voluntad y con la intención de que se persiguiese al denunciado por esos malos tratos, sin que en relación a esa denuncia sea aplicable el art. 416 LECrim . pues Marisol no disponía como testigo en ese momento sino precisamente como denunciante e interesada en la sanción legal que corresponde a episodio descrito.

Razonamiento que no puede aceptarse, la víctima acudió a las dependencias de la Guardia Civil a denunciar al hoy recurrente, su compañero sentimental y con el que tenia tres hijos comunes, por delitos de agresión sexual, violencia habitual y amenazas. Esta comunicación de hechos fue voluntaria y emitida por decisión e iniciativa propia: El art. 261 LECrim . -dice la STS. 28.1.2009 - determina que no están obligadas a denunciar las personas que en él se relacionan , y entre ellas "el cónyuge del delincuente"- si bien esta Sala , SS. 22.7.2007 , 20.2.2008 , 26.3.2009 , y la mayoría de la doctrina extiende tal dispensa a las parejas de hecho o personas unidas al acusado por una relación de afectividad análoga a la del cónyuge. La dispensa de tal deber de denuncia que se corresponde con la de declarar testificalmente contra aquél establecida en el art. 416 de la LECrim .,

no comporta obviamente una prohibición, pero sí una facultad cuyo fundamento está en la voluntad de la ley de dejar al interesado la solución del conflicto moral o de colisión de intereses entre su deber como ciudadano de comunicar los hechos delictivos para su persecución y de testimoniar verazmente sobre ellos, y su deber personal de lealtad y afecto hacia personas ligadas a él por vínculos familiares. De ahí que esa legal atribución del poder de decidir el conflicto a quien lo soporta se acompañe de la correspondiente información de que puede ejercitarlo. Tal es el significado de la advertencia que el Juez instructor debe hacer al testigo de que no tiene obligación de declarar contra su pariente ( art. 416 de la LECrim ).

Sobre las razones de la existencia de este Derecho ha sido pacifica la doctrina y la jurisprudencia al señalar que el fundamento de la dispensa no se encuentra en la garantía del acusado frene a las fuentes de prueba , sino de los propios testigos a quienes con tal dispensa se pretende excluir del principio general de la obligatoriedad de los testigos a declarar, para no obligarles a hacerlo en contra de su pariente, en razón a que no es posible someter al familiar del acusado a la difícil tesis de declarar la verdad de lo que conoce y que podría incriminarle, o faltar a la verdad y afrontar la posibilidad de ser perseguido por un delito de falso testimonio. Añade el Tribunal Supremo en Sentencia de 22.2.2007 , que la excepción o dispensa de declarar al pariente del procesado o al cónyuge, tiene por finalidad resolver el conflicto que se le puede plantear al testigo entre el deber de decir la verdad y el vínculo de solidaridad y familiaridad que le une con el procesado.

Advertencia que aunque no se prevé expresamente en los supuestos de denuncia de parientes comprendidos en el art. 261 LECrim . ha de entenderse exigible también aquí, por la identidad de razón que fundamenta la dispensa en ambos casos , y por la naturaleza facilitadora de su efectivo ejercicio, que la advertencia tiene también en los dos supuestos. Por tanto no hay duda de que en los casos de denuncia mediante declaración ante Agente policial contra parientes del art. 261, ha de hacerse la advertencia referida.

La cuestión no ha resultado del todo pacifica en la jurisprudencia por cuanto el criterio aislado mantenido por la STS. 18.12.91 , que señalaba que no resulta necesaria l a advertencia cuando es el testigo mismo quien pone en marcha con su denuncia o querella la actividad jurisdiccional, encontró cierto seguimiento en la STS de 6 de abril de 2.001 , que afirma que" cuando el testigo que se encuentre vinculado con el inculpado en la forma prevista en dicha disposición, se presente espontáneamente ante la autoridad, de tal manera que su renuncia al ejercicio de la facultad otorgada por dicho precepto resulte concluyente mente expresada , la falta de advertencia podrá no generar necesariamente una Prohibición de valoración de la prueba. La expresión concluyente de la renuncia, cabe agregar, se debe apreciar especialmente en los casos que se trate de un hecho punible del que el testigo haya sido víctima".

La muy conocida STS de 27 octubre de 2.004 , viene a precisar que el presupuesto de la dispensa del artículo 416.1 es que medie la obligación de declarar. Y razona que "En el presente caso no existe tal presupuesto en la medida que fue Yolanda quien espontáneamente acudió a la Comisaría de Alcázar de S. Juan -folio 1- denunciando a su padre, denuncia que inició el procedimiento judicial, y en esta situación en que es la propia víctima la que denuncia, es obvio que las prevenciones de dicho artículo son superfluas y en todo caso su omisión ninguna relevancia tiene y menos con el alcance que pretende darle el recurrente. Un examen de las actuaciones pone de manifiesto que tras la declaración/denuncia inicial de la víctima, se le recibió en sede judicial -folio 21- en concepto de perjudicado , a presencia del Juez, Secretario y Letrado designado expresamente por el detenido. Ninguna tacha puede efectuarse a tal declaración que, por ello, es susceptible de ser valorada e integrar la actividad de cargo capaz de provocar el decaimiento de la presunción de inocencia."

En sentido coincidente con las resoluciones anteriores, encontramos el A TS de 29 de marzo de 2006 , que reitera la doctrina expuesta en la Sentencia citada en último lugar, de que en una situación como la que se contempla, en la que la víctima, hija menor afín del acusado es la que , espontáneamente denuncia los hechos,poniendo en marcha el procedimiento penal, las prevenciones del art. 416 son superfluas y su omisión no tiene ninguna relevancia. Por su parte, la STS de 12 de julio de 2.007 , avanza un paso más , al señalar que el artículo 416.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal establece un Derecho renunciable en beneficio de los testigos, pero no de los denunciantes espontáneos respecto de hechos que los han perjudicado y que acuden a la Policía en busca de protección.Abundando en este criterio, la STS de 20 febrero de 2.008 , a que antes hemos hecho referencia, por cuanto declaraba la nulidad de las declaraciones efectuadas por mujer testigo incluida en el ámbito del 416.1, sin que fuera advertida de su Derecho, también viene a precisar , con meridiana claridad que "Esa dispensa es un Derecho del que deben ser advertidos las personas que encontrándose en esa relación sean requeridas para participar a la indagación de hechos delictivos una manifestación sobre lo que tengan conocimiento y que contribuyan al esclarecimiento de lo que se investiga. Resulta del precepto que analizamos que es un Derecho del pariente del que debe ser advertido y que actúa cuando se produce un previo requerimiento por la fuerza instructora o el Juez de instrucción. Es decir, así como no es preceptivo realizarlo respecto a la persona que acude a la policía en demanda de auxilio, sí que es necesario realizarlo cuando, conocida la "notitia criminis",

se indaga el delito. En este sentido la policía y el Juez de instrucción debieron, antes de recibir declaración sobre los hechos , hacer la información sobre el contenido de la dispensa a declarar, a colaborar la indagación de un hecho delictivo que se investiga. No obstante este criterio jurisprudencial predomina en la actualidad el establecer la obligatoriedad de la advertencia tanto en sede policial como judicial y dentro de ésta en cada una de los dos fases del proceso -instrucción y plenario- así como que los efectos de la no observancia de dicha obligación es la nulidad de la declaración prestada y la consiguiente imposibilidad de su valoración por el Juzgador.

Planteamiento que se expresa, entre otras, en las SSTS. 28.11.96 , 18.4.97 , 17.12.97 y 26.5.99 que entendieron que es obligación del Juez instructor de un proceso penal advertir a los testigos que se encuentren dispensados de la obligación de declarar por ser pariente del acusado con la consecuencia de que la declaración prestada sin esta advertencia será nula.

Criterio que se ha mantenido en Sentencias como la de 10.5.2007 , en la que se señalaba que el deber de advertir al testigo que se encuentra en la situación que prevé el art. 416,1º LECrim alcanza no sólo al Juez, sino también a la policía , declarando prueba obtenida ilegalmente la declaración de la hermana del acusado que entrega la droga a la policía y no fue advertida ni de la exención del deber de denunciar ni de la dispensa de la obligación de declarar, por lo que el Tribunal determinó que tal omisión acarreaba la nulidad de las restantes pruebas y la absolución del acusado.

La STS. de 20.2.2008 , declara la nulidad de las declaraciones sumariales incorporadas al juicio oral mediante su lectura, respecto de la mujer unida al acusado por análoga relación de afectividad a la matrimonial , al no ser advertida por la policía, ni por el Juez de instrucción de su Derecho a no declarar, retractándose de sus imputaciones en el juicio.

Igualmente la S.T.S.. 13/2009 de 20.1 declara, que cuando declaran como testigos los familiares a los que se refiere el artículo 416.1 de la LECrim , una de las garantías que deben ser observadas en sus declaraciones reside en la previa advertencia de su Derecho a no declarar contra el procesado , así como acerca de que la ley, aún no prestando declaración como tal, le permite realizar las manifestaciones que considere oportunas.

En realidad no se trata de un Derecho del testigo a no declarar en la causa, sino a no hacerlo en contra del procesado al que le une el vínculo familiar. Es cierto que si decide declarar debe ajustarse a la verdad, es decir , no está autorizado a mentir a favor del procesado, pero también lo es que no está constreñido a declarar en su contra. Por otra parte, con carácter más general, el artículo 418 de la misma Ley , que no se refiere directamente al procesado, exime al testigo, con las excepciones que contempla, de la obligación de declarar respecto de cualquier pregunta cuya contestación pueda perjudicar de una forma directa e importante, en términos de dicho artículo , ya a la persona ya a la fortuna de cualquiera de los parientes a los que se refiere el artículo 416, lo que sin dificultad puede extenderse al procesado. Parece que si esta posibilidad se reconoce a quien está obligado a declarar debe asimismo reconocerse a quien declara por propia iniciativa.

Es claro, de otro lado, que la situación de quien declara ante el Juez no es la misma si lo hace bajo el juramento o promesa de decir verdad con la conminación de las posibles consecuencias derivadas en caso de incurrir en falso testimonio, que si se le advierte de sus Derechos legales a no contestar. Consecuentemente, las declaraciones prestadas contra el procesado por los parientes que señala la ley, sin la previa advertencia prevista en el artículo 416 de la LECrim , en cuanto que no han sido prestadas con todas las garantías, deben reputarse nulas y no pueden utilizarse válidamente como prueba de cargo por la vía del artículo 714 de la misma Ley . En estos casos , las únicas declaraciones válidas son las prestadas una vez que ha sido informado de su Derecho a no declarar contra el procesado.

En este sentido la ST.S.. 129/2009 de 10.12 , en un supuesto de una testigo, hija del acusado, en el acto del juicio oral y aún cuando ya había prEstado declaración durante la instrucción, optó por abstenerse de declarar, de acuerdo con los arts. 707 y 461.1 de la LECrim , vino a sostener que la "libre decisión de la testigo en el acto del juicio oral que optó por abstenerse de declarar contra el acusado de acuerdo con el art. 707 LECrim . en relación con el art. 416 LECrim . en el ejercicio de una dispensa legalmente atribuida, incompatible con la neutralización de su efecto mediante la valoración de la declaración sumarial", e insistió en que "tampoco autoriza la incorporación de la diligencia sumarial el art. 714 que permite la lectura de la declaración prestada en el sumario cuando no sea en lo sustancial conforme con la prestada por el testigo en el Juicio Oral. Precepto justificado para medir la credibilidad de la verdadera prueba que es la del Juicio Oral a través de las explicaciones que el testigo da sobre la contradicción , y que por lo mismo exige como presupuesto que la contradicción se produzca. Es obvio que cuando el testigo pariente dispensado de declarar hace uso de esa facultad y no declara, nada dice en el Juicio Oral y ninguna contradicción se puede apreciar en su silencio, que nada afirma ni niega, respecto a lo declarado en el sumario".

En resumen, la participación del testigo víctima se produce en tres momentos: uno primero, en la fase perjudicial, donde es necesario que se le informe de su Derecho a no denunciar en virtud de lo dispuesto en el art. 261 LECrim , salvo en algunos casos de "denuncia espontánea". Una segunda en el Juzgado instructor , donde se le debe informar del art. 416 LECrim . y una tercera en el Plenario, el que a tenor de lo dispuesto en el art. 707, deberá también hacérsele la información del Derecho que recoge el articulo citado, bien entendido que el hecho que en alguna de estas declaraciones no utilice el Derecho a no denunciar o no declarar, no supone ya una renuncia tácita y definitiva a su utilización en una ulterior fase.

En definitiva y atendiendo a la doctrina jurisprudencial expuesta se puede concluir: 1) Las citadas advertencias deben hacerse tanto en sede policial como judicial (instrucción y plenario). El pariente del acusado que esté incluido en el art. 261 ó 416 LECrim . no tiene obligación de conocer que está eximido de denunciar o declarar. Para renunciar a un Derecho debe informarse que de dispone del mismo, nadie puede renunciar a algo que desconozca. En todo caso, el hecho de hacerlo no supone una renuncia tácita a este Derecho para declaraciones posteriores; 2) La ausencia de advertencia a la víctima de su Derecho a no declarar conlleva la nulidad de la declaración que haya realizado , no del juicio en sí. Así en tales casos el Tribunal debe verificarse con la prueba subsistente existe prueba de cargo suficiente para enervar la presunción de inocencia.

TERCERO: En el caso presente -como ya se ha anticipado- en la denuncia formulada el 15.8.2006 por Marisol contra su pareja el acusado Bernardo , no se le advirtió de su no obligación de denunciar , art. 261.1 LECrim , y en su declaración ante el Juzgado instructor el día siguiente, ratificando aquella , no se le advirtió de su Derecho a no declarar contra el que era su compañero sentimental ( art. 416.1 LECrim .). Asimismo consta que 14 días después, el 1.9.2006, por comparecencia en el Juzgado, Marisol retiró la denuncia, reanudando la convivencia con el acusado con el que ha contraído matrimonio el 14.7.2007. Por último en el acto del juicio oral, se acogió a su Derecho a no declarar contra el procesado -quien también hizo uso de su Derecho constitucional a no declarar, art. 24.2 CE .).

Siendo así aquella denuncia inicial y primera declaración judicial no fueron ratificadas en el acto del juicio oral conforme a los principios de oralidad, inmediación y contradicción y no pueden servir como prueba valida para enervar la presunción de inocencia, no ya porque ninguna de las partes interesó su lectura al amparo de los arts. 714 y 730 LECrim . sino porque tal lectura sería , en todo caso , improcedente. Si la víctima es advertida de su Derecho a no declarar en el Plenario y lo utiliza, aunque haya formulada denuncia y ratificara la misma ante el Juez instructor no es posible dar lectura a la declaración sumarial para elevar la declaración al plenario como si ocurre en el caso de que se produjeran contradicciones en las declaraciones de los testigos o acusados o de negativa a declarar por acusados que se autoinculparon en la instrucción. Así se ha declarado por esta Sala en SS. 17.12.97 , 27.11.2000 , y por el Tribunal Constitucional en SS. 331/46 de 11.4 y 1587/97 de 17.12, en orden a que no puede leerse una declaración sumarial de un testigo cuando éste hace uso de su Derecho a no declarar en el acto del juicio oral , con razonamientos extensamente expuestos en la STS. 129/2009 de 10.2 , que pueden resumirse en:

- La libre decisión de la testigo en el acto del Juicio Oral que optÓ por abstenerse de declarar contra el acusado, de acuerdo con el art. 707 de la LECr , en relación con el art. 416 de la LECr , es el ejercicio de una dispensa legalmente atribuida, incompatible con la neutralización de su efecto mediante la valoración de la declaración sumarial, porque con ello se desvirtuaría tal decisión a la que se le admite una plena eficacia.

- Se impide que se transforme ese inicial valor como mera diligencia sumarial sin valor de prueba en una verdadera prueba de cargo testifical, después de que la dispensa atribuida al testigo ha sido ya ejercitada en sentido contrario, negándose el testigo a declarar contra el pariente acusado. Hacer esa conversion es impedir por una vía indirecta lo mismo que por otra se concede al beneficiario de la dispensa.

- Tampoco está legitimada en este caso la incorporación de la declaración testifical prestada en Sumario ,a la actividad probatoria del Juicio Oral, por la vía del art. 730 de la LECr . que permite se lean a instancia de cualquiera de las partes las diligencias practicadas en el sumario que, por causas independientes de la voluntad de aquéllas, no pueden ser reproducidas en el Juicio Oral, y no es el caso del ejercicio voluntario del art. 416 Lecrim que no está comprendido en el arto 730 LECrim . Llamar a la negativa a declarar "imposibilidad jurídica" para justificar la aplicación del art. 730 es un recurso semántico que desvirtúa el precepto, se aparta de su fundamento, desnaturaliza su condición de excepción, y choca contra el legítimo ejercicio de la dispensa de declarar contra un pariente porque se opone al resultado que con ese ejercicio se pretende.

- Por irreproducible, a los efectos del art. 730 , debe entenderse lo que ni siquiera es posible por el propio carácter definitivo de las causas que lo motivan; algo que no es predicable del testigo que acudiendo al Juicio Oral opta allí y en ese momento por ejercitar el Derecho o no a declarar que la Ley le atribuye.

Argumentos a los que puede añadirse que la lectura de la declaración sumarial al amparo del art. 730 LECrim . presupone que ésta haya sido prestada con todas las garantías y de acuerdo con las prescripciones señaladas en la Ley, lo que en el caso presente no sucedería, al no haber sido advertida la testigo en aquella declaración sumarial de la dispensa del art. 416.1 LECrim .

CUARTO: Cuestión distinta es que el hecho de que no se pueda tener en cuenta la declaración del testigo-víctima pueda no determinar necesariamente que siempre se tenga que dictar Sentencia absolutoria porque podrían existir otras pruebas suficientes para enervar la presunción de inocencia en cuanto supongan

que el contenido de aquella declaración de algún modo haya sido introducido en el Plenario de acuerdo con los principios del Derecho probatorio.......

Fallo

Estimamos el recurso de apelación formulado por Mauricio .

Revocamos la sentencia dictada en el Procedimiento Abreviado nº 289/2011 seguido en el juzgado Penal nº1 de Manresa.

Absolvemos a Mauricio del delito de lesiones del artículo 147.1 del CP con y del delito de quebrantamiento de condena del artículo 468.2 del CP por los que había sido acusado y condenado en la primera instancia, con todos los pronunciamientos favorables.

Póngase en inmediata libertad a Mauricio por esta causa.

Se declaran de oficio las costas de ambas alzadas.

Notifíquese esta resolución a las partes y de forma personal al acusado y con carácter urgente a la denunciante, haciéndoles saber que contra la misma no cabe interponer recurso ordinario alguno. Devuélvanse los autos originales al Juzgado de su procedencia.

Así por esta nuestra Sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.