Última revisión
10/01/2013
Sentencia Penal Nº 320/2012, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 2, Rec 173/2012 de 11 de Junio de 2012
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Orden: Penal
Fecha: 11 de Junio de 2012
Tribunal: AP - Madrid
Ponente: COMPAIRED PLO, MARIA CARMEN
Nº de sentencia: 320/2012
Núm. Cendoj: 28079370022012100413
Encabezamiento
Rollo: APELACION PROCTO. ABREVIADO 173 /2012
Proc. Origen: PROCEDIMIENTO ABREVIADO nº 716 /2008
Órgano Procedencia: JDO. DE LO PENAL N. 2 de ALCALA DE HENARES
ILMOS. SRES. DE LA SECCION SEGUNDA
En MADRID, a once de Junio de dos mil doce.
VISTO, por esta Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Madrid, el recurso de apelación interpuesto por el Procuradora Dª TERESA MONICA HIGUERAS CARRANZA, en representación de D. Marcelino , contra la Sentencia dictada en el Juzgado de lo Penal nº 2 de Alcalá de Henares, habiendo sido parte en él el mencionado recurrente y el Ministerio Fiscal, en la representación que le es propia.
Ha actuado como ponente la Magistrada Ilma. Sra. Dª Mª DEL CARMEN COMPAIRED PLO, quien expresa el parecer de la Sala.
Antecedentes
Y como Hechos Probados, expresamente se recogen los de la sentencia apelada:
Marcelino estuvo en situación de prisión provisional por esta causa desde el 7 de julio de dos mil siete, hasta el ocho de abril de dos mil ocho.
Hechos
Se aceptan y se tienen por reproducidos los de la sentencia recurrida.
A los anteriores hechos resultan de aplicación los siguientes:
Fundamentos
Al comienzo del Juicio Oral por la defensa se interesó la suspensión para que se procediera a la localización de las testigos, petición que fue denegada, por lo que se hizo constar en acta la correspondiente protesta.
También se solicitó la nulidad de las supuestas pruebas preconstituidas de las tres declaraciones testificales emitidas ante el Juzgado de instrucción que fueron leídas en el Plenario. Desestimada la nulidad se hizo constar la oportuna protesta.
Las razones de la nulidad estriban en que no se daban los requisitos para la práctica para las testificales como prueba preconstituida lo que únicamente fue acordada, una vez finalizada su declaración con intérprete, para la testigo A.C., pero no así para las otras dos testigos: V.V. y M.R., que no le fue notificado nada, ni antes ni después, a la defensa del imputado.
Se invoca infracción del artículo 21.6º en relación con el art 66.1. regla 2ª del Código Penal , por no haberse aplicado a muy cualificada la atenuante analógica de dilaciones indebidas con incidencia en el derecho a un proceso sin dilaciones indebidas y en un plazo razonable del art. 24 C.E. y el 6 del Convenio Europeo para la protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales.
Este motivo se articula para el caso de una eventual desestimación, total o parcial del primero.
La atenuante debería haber sido apreciada como cualificada y no como simple, con la consecuencia penológíca de imponer la pena inferior en grado, en su grado mínimo, al no existir agravante alguna y manteniendo el grado mínimo posible impuesto por la Juez a que, que sin rebaja de un grado la impuso en el mínimo de dos años y medio y dos años, respectivamente por lo que, con dicha rebaja las penas han de quedar establecidas en un año de prisión y multa de seis meses, por cada delito.
Se invoca, infracción del artículo 50.5 del Código Penal en cuanto a la imposición de la cuota diaria de la pena de multa en doce euros; cuando debería de haberse impuesto de tres euros. La situación de mi representado es muy perentoria económicamente ya que no trabaja, tiene concedido el beneficio de la asistencia jurídica gratuita, vive en un piso donde ocupa una habitación con otros compatriotas, y no le consta ningún tipo de ingresos por lo que, acudir al argumento de que "se ha considerado acreditado que el mismo percibía ingresos procedentes de la prostitución", no consta el montante ni se tiene en cuenta que eso sería, en su caso, hasta el día 7 de julio de 2007, por lo que hay que tener en cuenta la situación actual al momento de dictar sentencia y no la que se presume existía al momento de los hechos, porque si el art. 51 C.P . posibilita que si después de la sentencia empeora de fortuna se pueda variar el importe de la cuota diaria y de los plazos, es porque en la sentencia precisamente se debe reflejar la situación económica en dicho momento porque si no el art. 51 diría si después de cometido el hecho.
Se invoca infracción del art. 131.2 del C. Penal en cuanto a la condena por falta de lesiones que no fue objeto de la acusación ni se contenía en el auto de apertura del juicio oral, además de estar prescrita.
Este motivo se articula para el caso de una eventual desestimación, total o parcial, de primero.
En el escrito de acusación no se solicitaba la condena por la presunta falta de lesiones denunciada, ni tampoco el auto de apertura del juicio oral de 4-9-2008 acordaba la apertura del juicio oral por la falta, que solamente en el acto del juicio oral el Fiscal interesó se subsanara su escrito y se hiciera constar dicha falta, pese a que no había sido objeto del escrito de acusación ni se contenía en el auto de apertura del juicio oral lo que además de no ser procedente, resulta que el procedimiento por falta no se ha dirigido contra mi representado desde antes de la conclusión de la instrucción hasta el día del juicio, es decir, el 23 de febrero pasado, cuando ya estaba prescrita dicha falta porque no había quedado interrumpida la prescripción por no haberse dirigido en tanto tiempo (mucho más de seis meses que marca el art. 131.2 C.P ) el procedimiento contra mi representado.
Y finalmente infracción de los arts. 109 Y 115 C.P . en cuanto al importe de las indemnizaciones concedidas a favor de A.R. y V.V.
(Este motivo se articula para el caso de una eventual desestimación, total o parcial, del primero).
Se trataría de supuestos de ejercicio voluntario de la prostitución y las ganancias obtenidas por mi representado o dejadas de obtener por las beneficiarias de la indemnización no constan en absoluto. V.V. solo ejerció, al parecer, una noche. La indemnización por daño moral es por tanto improcedente pues el ejercicio era voluntario, no forzado, y en cuanto han querido desistir de dicha actividad lo han podido conseguir con solo acudir a las autoridades o fuerzas de seguridad.
Entiende el Fiscal que no se ha producido infracción de normas procesales que genere indefensión material por cuanto: 1.- El Juzgado realizó diversos intentos de localización de las testigos (de ahí las suspensiones de señalamientos anteriores) constando un oficio de las FFCCSSLE en el que se establece que las testigos se encuentran en paradero desconocido, por lo que -en esta ocasión- no procedía la suspensión del juicio.
A la vista de lo anterior al amparo de lo previsto en el art 730 de la Lecrim . el Ministerio Fiscal introdujo el testimonio de las Sras. Palmira , Azucena a través de la lectura de su declaraciones prestadas en el Juzgado de Instrucción, declaraciones que -tal y como se expresa en la sentencia- se practicaron con rigurosa observancia de lo establecido en el art. 777 de la Lecrim , no mostrando la defensa ninguna objeción en aquel momento.
Tales declaraciones no constituyen la única prueba existente, sino que aparecen refrendadas por las manifestaciones del resto de los testigos (Agentes de la policía Local) y documental (informes médicos y forense) constituyen- tal y como se fundamenta sobradamente en la sentencia- prueba de cargo para desvirtuar el principio de presunción de inocencia. Dicha prueba, que sirve de base a la condena de la resolución cuya revocación se pretende, es suficiente, constitucionalmente obtenida, legalmente practicada y racionalmente valorada, pretendiendo el recurrente sustituir la valoración de la prueba realizada por el Juez "A Quo" por la particular, subjetiva e interesada valoración del mismo.
2.- Basa el recurrente en segundo lugar su impugnación en la infracción -por inaplicación- del art 216 en relación con el 66.1, regia 2ª, del C.P . por no haberse aplicado como muy cualificada la atenuante de dilaciones indebidas.
Entiende el Fiscal que no procede la rebaja en grado solicitada pues, del examen de la Jurisprudencia sobre la materia ( STS 645/2007 de 16/06/2007 "Nuestra jurisprudencia ha apreciado en casos de transcurso de nueve años de duración del proceso penal ( Sentencias 655/2003, de 8 de marzo ) se desprende que las paralizaciones habidas en el presente procedimiento no son de entidad tal como para justificar la apreciación de la atenuante como muy cualificada mucho menos a la vista de la gravedad de los hechos investigados y del plazo de prescripción fijado por los mismos en nuestra legislación penal. Así, habiendo sido incoados hechos en junio del 2007, el plazo de la instrucción y el transcurrido entre la remisión de las actuaciones al Juzgado de lo Penal (9-12-2008) y el primer auto de señalamiento (3-10-2011).
3 y 5.- Así mismo, entendemos - en contra de lo sostenido por la defensa -que la cuota de 12 euros fijada para la multa es adecuada y proporcional a los Ingresos económicos del acusado, no habiéndose desplegado actividad probatoria alguna en el plenario relativa a su supuesta ausencia de capacidad económica. De la misma manera, entendemos que la indemnización fijada a favor de las víctimas obedece a su dignidad lastimada y al daño psicológico sufrido por las mismas y directamente derivado de la conducta de la que es criminalmente responsable el acusado.
4.- Por último, alega la defensa infracción del art. 131.2 por cuanto se condena al acusado por una falta que "no fue objeto de la acusación".
En este punto señalar:
a.- Que sin modificación de los hechos, el Fiscal introdujo como cuestión previa la calificación de los mismos como falta (calificación que se mantuvo posteriormente al elevar las conclusiones provisionales a definitivas), resultando sorprendente que sea en este momento procesal cuando el letrado niegue una supuesta nulidad, tanto más cuanto no mostró su disconformidad en el momento de ser planteada y mucho menos hizo uso de prevenido en el art 788.4 de la Lecrim .
b-El plazo de prescripción fijado en el art. 131 del C.P . para las faltas, no operaría en el presente supuesto toda vez que- siendo la infracción leve conexa al delito grave enjuiciado, el plazo de prescripción sería el de éste último, tal y como regula el apartado 5º del artículo anteriormente mencionado.
Por todo ello, se interesa la confirmación íntegra de la sentencia recurrida, dándose al presente escrito el trámite legal correspondiente.
El verdadero espacio de la presunción de inocencia abarca dos extremos fácticos: la existencia real del ilícito penal y la culpabilidad del acusado, entendido el término "culpabilidad" como sinónimo de intervención o participación en el hecho, y no en el sentido normativo de reprochabilidad jurídico-penal ( STS de 9 de mayo de 1989 ; 30 de septiembre de 1994 y 10 de octubre de 1997 ). Lo cual significa que nadie puede ser considerado culpable hasta que así lo declare una sentencia condenatoria. La Sentencia del Tribunal Constitucional número 31/81 establece los presupuestos necesarios para desvirtuar dicha presunción:
La existencia de una mínima actividad probatoria.
Que se produzca con todas las garantías fundamentales del proceso.
Que de ella se pueda deducir la culpabilidad del acusado, es decir, que sea una prueba de cargo.
Que se practique en el acto del juicio oral (salvo excepciones).
Corresponde la aportación de estas pruebas a la parte que sostenga o mantenga la acusación, pues son éstas las obligadas a lograr el convencimiento del Juzgador acerca de la existencia de los hechos enjuiciados, y su atribución a los acusados, sin que sea lícito invertir la carga o peso de la prueba y pretender que sean los acusados quienes muestren su inocencia.
En el presente supuesto y a la vista de las actuaciones, acto del juicio oral y sentencia dictada; no se entiende infringido tal precepto, ya que la sentencia en su fundamento primero examina precisamente, con todo detalle lo acontecido; como se han cumplido en fase de instrucción los requisitos exigidos en el art. 777.2 y 3 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal ; al realizarse las testificales con presencia de la acusación y la defensa, documentándose bajo el Secretario Judicial y en el caso de Azucena y Marcela se declaró el carácter de prueba preconstituida según Providencia de 7 de Julio de 2007 - folio 56 - y en cuanto a la de Palmira - folio 25- el Fiscal interesó que tuviera tal carácter. Siendo firmes tales resoluciones.
Para el acto del Juicio se había interesado los intentos de localización- ya, habían existido suspensiones del juicio y tras estar tales testigos en ignorado paradero, el juicio no se suspendió y se procedió a dar lectura conforme autoriza el art. 730 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .
Pero además en el Juicio se ha contado con los testimonios de los Agentes de Policía, los informes obrantes de médicos y forenses; por lo que tales pruebas en su conjunto son suficientes y de cargo para justificar la condena; de ahí que el motivo se deba desestimar.
A la fecha del juicio ya estaba en vigor la reforma del Código Penal por L.O. 5/2010 de 22 de junio, que ha dado carta de naturaleza a la creación jurisprudencial de la atenuante analógica de dilaciones indebidas, es claro que ha existido una demora extraordinaria en el enjuiciamiento que no se explica ni por la complejidad de la causa ni por la conducta del acusado, suponiendo la vulneración del derecho que proclama el art. 24.2 de la Constitución «el derecho a un proceso sin dilaciones indebidas», como igualmente se declara en el art. 6.1 del Convenio Europeo para la Protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales, al afirmar que «toda persona tiene derecho a que su causa sea oída dentro de un plazo razonable» y en el art. 14.3 c) del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos de Nueva York al disponer que «toda persona tiene derecho a ser juzgado sin dilaciones indebidas».
Las actuaciones en este caso se inician en Julio de 2007, las actuaciones se remiten al Juzgado de lo Penal el 9-12- 2008 y el primer señalamiento se produce el 3-10-2011 y el juicio ser realiza el 23 de febrero de 2012 por lo que las paralizaciones no son de entidad como para justificar la apreciación de la atenuante como muy cualificada, por lo que el motivo no puede prosperar.
El motivo debe prosperar; ya que el Código Penal en el artículo 50 exige que,
1. la pena de multa consistirá en la imposición al condenado de una sanción pecuniaria.
2. La pena de multa se impondrá, salvo que la Ley disponga otra cosa, por el sistema de días-multa.
3. Su extensión mínima será de diez días y la máxima de dos años.
4. La cuota diaria tendrá un mínimo de dos y un máximo de 400 euros.
5. Los Jueces o Tribunales determinarán motivadamente la extensión de la pena dentro de los límites establecidos para cada delito y según las reglas del Capítulo II de este Título. Igualmente, fijarán en la sentencia, el importe de estas cuotas, teniendo en cuenta para ello exclusivamente la situación económica del reo, deducida de su patrimonio, ingresos, obligaciones y cargas familiares y demás circunstancias personales del mismo.
En el momento presente no constan los medios de vida del acusado; y el mismo ha solicitado justicia gratuita; por lo que la pena de la cuota diaria debe imponerse en la de 3 euros.
Este Tribunal entiende que el motivo no puede prosperar; ya que por la Juzgadora
Vistos los artículos citados y demás de pertinente y general aplicación,
Fallo
Que
Se absuelve de la falta de lesiones por prescripción.
Se mantienen los demás pronunciamientos de la Sentencia. Con declaración de oficio de las costas de esta alzada.
Al notificar esta sentencia, dése cumplimiento a lo prevenido en el artículo 248-4º de la Ley Orgánica del Poder Judicial .
Así, por esta nuestra Sentencia, de la cual se llevará certificación al Rollo de su razón y a los autos de que dimana, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

