Sentencia Penal Nº 320/2014, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 15, Rec 609/2014 de 06 de Mayo de 2014

Encabezamiento

Sección nº 15 de la Audiencia Provincial de Madrid

C/ Santiago de Compostela, 96 - 28071

Teléfono: 914934583/4630,914933800

Fax: 914934584

GRUPO DE TRABAJO 2 EL

37051540

N.I.G.: 28.079.00.1-2014/0011661

Apelación Sentencias Procedimiento Abreviado 609/2014

Origen:Juzgado de lo Penal nº 06 de Alcalá de Henares

Procedimiento Abreviado 81/2014

La Sección Décimo Quinta de la Audiencia Provincial de Madrid ha pronunciado en el nombre de SU MAJESTAD EL REY, la siguiente:

S E N T E N C I A Nº 320/2014

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID

SECCIÓN DÉCIMOQUINTA

Presidente

Dª PILAR DE PRADA BENGOA.

Magistrados

D. LUÍS CARLOS PELLUZ DE ROBLES

Dª MARÍA JOSÉ GARCÍA GALÁN SAN MIGUEL (Ponente)

En Madrid, a 6 de mayo de dos mil catorce.

Visto en segunda instancia por esta Sección Décimo Quinta de esta Audiencia Provincial, el recurso de apelación contra la sentencia de 21 de marzo de 2014 dictada por el Juzgado de lo Penal nº6 de Alcalá de Henares en el procedimiento abreviado nº 81/2014, seguido contra D. Hernan .

Habiendo sido partes en la sustanciación del recurso, como apelante don Hernan representado por el Procurador de los Tribunales don Luís Alfaro Rodríguez y defendido por el Letrado don Esteban León González; y, como apelado, el Ministerio Fiscal, siendo ponente la Ilma. Sra. Doña MARÍA JOSÉ GARCÍA GALÁN SAN MIGUEL.

Antecedentes

PRIMERO.-El Juzgado de lo Penal núm. 6 de Alcalá de Henares, dictó sentencia en la causa indicada cuyo relato fáctico y parte dispositiva dicen:

HECHOS PROBADOS.- 'UNICO.- Se declara probado que el día 1 de octubre de 2013, sobre las 12:30 horas, Hernan , mayor de edad, de nacionalidad marroquí, en situación administrativa irregular en España y sin antecedentes penales, con ánimo de obtener un beneficio patrimonial ilícito, se dirigió a la vivienda sita en la CALLE000 núm. NUM000 , NUM001 puerta NUM002 de Loeches, cuyo propietario Ricardo no se encontraba en casa, y arrancó la mirilla de la puerta de acceso a la misma, causando daños tasados pericialmente en 20 euros, por los que el Sr. Ricardo no reclama.

A continuación, y guiado por idéntico ánimo, Hernan se dirigió a la vivienda ubicada en el NUM001 puerta núm. NUM003 del mismo inmueble, en cuyo interior se encontraba su titular Covadonga con su hijo menor de edad, donde llamó al timbre insistentemente, sin que la Sra. Covadonga abriera la puerta, tras lo que manipuló la mirilla y la cerradura de la puerta de acceso a la vivienda fracturando las mismas, sin que consiguiera acceder a su interior. Los daños causados en la mirilla y en la cerradura han sido tasados pericialmente en 120 euros, por los que reclama.

Igualmente se declara probado que el día 3 de octubre de 2013, sobre las 03:20 horas, Hernan , puesto de común acuerdo con otra persona no identificada y con ánimo de obtener un ilícito beneficio patrimonial, se dirigió a la vivienda sita en la CALLE001 núm. NUM004 de Loeches, propiedad de Nuria , quién se encontraba en su interior durmiendo junto a su hija menor de edad, donde saltaron la valla de acceso a la zona ajardinada. Una vez en el interior del recinto de la vivienda, el Sr. Hernan se quedó realizando funciones de vigilancia mientras que su acompañante inidentificado accedió mediante escalo y a través de la ventana de un dormitorio sito en la primera planta al interior de la vivienda, apoderándose de una pitillera, un reloj marca Lotus y 1.000 euros, siendo sorprendidos por la propietaria del inmueble y por agentes de la Guardia Civil.

La pitillera y el reloj marca Lotus fueron recuperados por su propietaria, reclamando únicamente por los 1000 euros sustraídos.

No ha quedado acreditado que el día 3 de octubre de 2013, sobre las 03:20 horas Hernan accediera al interior de la vivienda sita en la CALLE001 núm. NUM005 de Loeches, propiedad de Carlos .'

FALLO.- 'Condeno a Hernan como autor de un delito continuado de robo con fuerza en las cosas en casa habitada, de los artículos 237 , 238.1 º, 241 y 74 del Código Penal , sin circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de tres años y siete meses de prisión e inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo por el mismo tiempo de duración de la condena.

Condeno a Hernan a indemnizar a la Sra. Covadonga en la cantidad de 120 euros; y a la Sra. Nuria en la de 1.000 euros, en concepto de responsabilidad civil ex delicto.

Condeno a Hernan al pago de las costas del presente procedimiento.

No ha lugar a la sustitución de la pena de prisión impuesta por la expulsión del territorio nacional.'

SEGUNDO.-Contra dicha resolución la representación procesal de don Hernan , condenado en la sentencia, interpuso recurso de apelación.

TERCERO.-Admitido el recurso y efectuados los correspondientes traslados se impugnó por el Ministerio fiscal

Se elevó el procedimiento original a este Tribunal, donde se formó el oportuno rollo de Sala, señalándose el día de hoy para su deliberación.

Se aceptan los contenidos en la sentencia impugnada.

Fundamentos

PRIMERO.-Se basa el recurso de apelación, en primer lugar, en la vulneración del derecho a la presunción de inocencia del acusado, porque de la prueba practicada en el plenario no habría quedado acreditada su culpabilidad en todos los hechos delictivos. Se basa dicho motivo en que de la prueba practicada no es posible que se declare probado, sin lugar a dudas, que Hernan se encontrase en la CALLE000 núm. NUM000 , piso NUM001 , puertas NUM002 y NUM003 de la localidad de Loeches el día 1 de octubre de 2013. Porque el mismo niega haber estado en ese lugar y la Sra. Covadonga afirma haberle reconocido pero sólo lo vio a través de la mirilla de la puerta. Entiende el recurrente que se le ha restado credibilidad al acusado por razones que no se justifican, así, refiere la sentencia su falta de credibilidad porque su testimonio fue incongruente, lo cual no comparte, ya que no resulta incompatible decir que durmió en casa de su amigo y que durmió con su novia ya que lo ocurrido es que durmió con su novia, que es rumana, en casa de un amigo marroquí al que tenían alquilada una habitación. Reconoce el apelante que la Sra. Covadonga reconoció a don Hernan tanto fotográficamente, en rueda, como en el plenario, si bien, a juicio del recurrente, esa percepción pudo ser errónea porque le vio desde la mirilla de la puerta, aporta al efecto referencias jurisprudenciales sobre error en la apreciación de pruebas de reconocimiento. Por el contrario, su actual esposa, quien entonces era su novia, Sra. Esmeralda , declaró que ese día se encontraba durmiendo en casa (casa del amigo marroquí), y que recuerda la fecha porque al día siguiente fue a casa de sus primos a Rivas para recoger documentos para tramitar su expediente matrimonial.

Sigue alegando el recurrente que se ha inferido que si alguien roba en una casa es el autor del robo de la casa de al lado. El hecho de que la mirilla se encontrase en el suelo, en la casa contigua a la que había sido objeto de forzamiento y el mismo día, no es prueba suficiente para atribuirle la participación del otro robo. Alega el recurrente que ninguno de los Guardias civiles le vio forzar esos domicilios, ni tampoco aportaron prueba dactiloscópica, en tanto que don Hernan siempre ha mantenido que no participó en esos hechos. Por lo que la prueba sería únicamente prueba indiciaria, que en este caso no rebasaría las sospechas incapaces de desvirtuar la presunción de inocencia.

Sobre los hechos de la CALLE001 de Loeches, admite el recurrente que siempre ha reconocido su participación pero en lo que a él afecta, sólo en grado de tentativa, porque quien robó era la otra persona que iba con él, que fue quien entró en la casa y se fugó, por lo que recuperaron los objetos que el otro partícipe tiró al suelo siendo detenido el recurrente en el mismo lugar por lo que no llegó a tener disposición de los mismos sin que ello se haya tenido en cuenta para aplicar el grado de tentativa.

Del mismo modo, alega el recurrente, para el caso de que se estimase suficientemente acreditada su participación en los hechos de la CALLE000 , no llegó a producirse ningún robo, sino únicamente arrancado de dos mirillas, por lo que no pueden ser calificadas de robo.

En segundo lugar, motiva el recurso en la infracción del principio de tipicidad del art. 25 de la Constitución por indebida aplicación del art. 237 del Código Penal en relación con los artículos 74 y 16.1 CP .

SEGUNDO.-Comenzando con el análisis del primero de los motivos, es procedente recordar, como hace el Fiscal en su informe, que en nuestro derecho rige el principio de libre valoración, según dispone el artículo 741 de la LECRIM , por el que corresponde al Juez o Tribunal de instancia valorar el alcance y eficacia de los distintos elementos de prueba y establecer su trascendencia en orden a la fundamentación del fallo de la sentencia, pues se encuentra en una situación idónea para evaluar el resultado del material probatorio al haberse practicado las pruebas a su presencia y con cumplimiento de las garantías procesales (inmediación, contradicción, publicidad y oralidad).

La declaración de hechos probados hecha por el Juez 'a quo' no debe ser sustituida o modificada en la apelación ( STS entre muchas, la núm. 272/1998, de 28 de Febrero ), salvo que se aprecie manifiesto y patente error en la apreciación de la prueba o que el relato fáctico sea incompleto, incongruente o contradictorio o cuando resulte desvirtuado por nuevos elementos de prueba practicados en segunda instancia ( STS de 5-2-94 y 11-2-94 ). Ninguna de tales circunstancias se dan en el presente caso por las razones que se expondrán a continuación.

Aplicando dicha doctrina a este caso, sobre la credibilidad o no del acusado en cuanto declaró en el Juzgado de Instrucción (folio 118) 'ese día él estuvo en casa durmiendo, y con otro amigo de marroquí' (sic), no sería incompatible con su declaración y la de quien ahora es su esposa, que ha comparecido como testigo, afirmando ambos que ese día estaban juntos, si bien durmieron en casa de su amigo, corresponde su valoración al Juez a quo, sin que ahora podamos apreciar error o llegar a distinta valoración de la prueba de declaración de coimputado al no considerar que la realizada por el juez a quo incurra en error contradicción ni por tanto existan razones en que apoyar otra valoración.

Sobre la credibilidad de la testigo doña Covadonga , afirmó de forma reiterada y asertiva reconocerle aunque le hubiera visto únicamente a través de la mirilla, también debe ser rechazado, por la misma razón, pues se trata de prueba personal valorada por el Juez a quo, sin que se aprecie que la misma incurra en error patente, contradicción y que resulta suficiente a los fines de erigirse en prueba única de cargo, por cuanto ni se acredita, ni se alega por el recurrente, que la testigo pueda estar guiada por móviles espurios, ni incurra en contradicciones, ni se alega ninguna otra circunstancia que sugiera que haya faltado a la verdad al haberle reconocido en distintas formas y tiempos y mantenido su declaración. Teniendo en cuenta que en la sentencia se afirma que 'la Sra. Covadonga fue especialmente persistente y concreta en sus respuestas durante el plenario en lo referente a que pudo ver perfectamente y sin ningún tipo de distorsión a la persona que tocaba el timbre en su puerta insistentemente, detallando incluso la postura del mismo y que no albergaba duda alguna al respecto' (sic), resultó su testimonio convincente en el plenario por tanto es prueba suficiente de cargo.

Sobre la falta de prueba del intento de robo del piso NUM001 puerta NUM002 de la CALLE000 núm. NUM000 de Loeches, contiguo al anterior, por razón de haberse quitado la mirilla, al igual que en el anterior y coincidir la fecha, objeta el recurrente, en primer lugar que pueda considerarse autor de robo pues se habría limitado a quitar la mirilla de la puerta sin ir más allá, así como que tampoco se habría acreditado su participación, pues ninguno de los Guardias civiles le vio forzar esos domicilios, y la prueba sería únicamente prueba indiciaria. Ciertamente, en el iter criminis la retirada de la mirilla es una acción inicial, dado que no consta que llegase a forzar la cerradura (como si habría hecho en casa de Doña Covadonga ), posiblemente por desistir del hecho, lo cual en absoluto convierte en irrelevante la conducta, habida cuenta de que, a continuación, procedió a perpetrar los hechos en la casa contigua, y, después, también se le imputa el tercer hecho en que reconoce haber participado siendo detenido tras ocurrir, lo que hace que la calificación jurídica de continuidad en robo en casa habitada sea correcta al tomarse en cuenta las distintas acciones y los distintos grados en el iter criminis en los distintos hechos. Sobre la aptitud de la prueba indiciaria para enervar la presunción de inocencia se viene exigiendo por la jurisprudencia que: a) los indicios se basen en hechos plenamente probados y no en meras sospechas, rumores o conjeturas; b)que los hechos constitutivos de delito o la participación del acusado en el mismo, se deduzcan de los indicios a través de un proceso mental razonado y acorde con las reglas del criterio humano, detallado en la sentencia condenatoria, presupuestos que en este caso se cumplen. Partiendo de la autoría acreditada del robo intentado en el NUM001 puerta NUM003 de la CALLE000 núm. NUM000 de Loeches de forma tan característica, la coincidencia de lugar al tratarse del piso NUM001 puerta NUM002 del inmueble sito en la CALLE000 núm. NUM000 de Loeches y de tiempo, al haber ocurrido los hechos el mismo día, pero sobre todo de forma tan característica al proceder a retirar la mirilla de la puerta (posiblemente por interés de conocer el interior con ánimo de llevar a cabo los hechos), hace que la atribución de la comisión de este hecho, resulte debidamente justificada, a pesar de que se trate de un hecho inicial, lo cual se tiene en cuenta en la sentencia.

Sobre el tercer hecho, robo de la CALLE001 de Loeches, no puede acogerse las razones por las que el recurrente pretende que se revoque la sentencia de instancia, afirmando que el hecho habría quedado en tentativa al ser detenido, recuperándose las pertencias sustraídas de las que no habría tenido disponibilidad en ningún momento, de las cuales se desprendió la persona que iba con él, por cuanto no se recuperó todo lo sustraído, dado que no aparecieron los 1000 euros sustraídos, habiéndose apropiado definitivamente de dicha cantidad la persona con la que éste perpetró los hechos, con quien actuaba de acuerdo, lo que hace que, a pesar de su detención, sea coautor del delito consumado. Por otro lado, aunque se hubiera limitado a vigilar desde el exterior, como afirma, también habría de ser considerado coautor, en la sentencia se considera probado que también saltó la valla perimetral, en la que instalaron la escalera improvisada apilando mobiliario de jardín para facilitar el escalo, por lo que dicho motivo también se desestima.

TERCERO.-La misma suerte desestimatoria debe seguir el motivo de falta de tipicidad de los hechos. No puede acogerse, por las razones expuestas anteriormente a las que nos remitimos, en razón a que se ha considerado probado que en una de las viviendas retiró la mirilla de la puerta con intención de ir a robar, en la vivienda contigua a ésta, retiró la mirilla y forzó la cerradura, siendo sorprendido por la propietaria que se encontraba en su interior cuando intentaba entrar, tratándose no sólo de vivienda habitada, sino también, con los moradores en su interior, en la tercera de las viviendas se ha declarado probado, conforme se ha recogido anteriormente, que parte de los objetos sustraídos no han sido recuperados, siendo detenido el recurrente, pero no el otro copartícipe que habría tenido plena disponibilidad. Lo que hace que la calificación jurídica deba considerarse plenamente ajustada a derecho como delito continuado de robo con fuerza en las cosas en casa habitada, de los artículos 237 , 238.1 º, 241 y 74 del Código Penal , de conformidad con lo definido en la sentencia.

CAURTO.-Pese a la desestimación del recurso, no se hace expreso pronunciamiento en costas, declarando de oficio las costas de esta alzada.

Fallo

Que DESESTIMANDO el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de don Hernan , contra la sentencia de fecha 21 de marzo de 2014 del Juzgado de lo Penal nº6 de Alcalá de Henares en el procedimiento abreviado nº 81/2014, seguido contra el mismo, debemos CONFIRMAR dicha resolución, declarando de oficio las costas procesales de esta alzada.

Contra esta sentencia no cabe recurso.

Así por esta nuestra sentencia definitivamente juzgando en la segunda instancia, lo pronunciamos mandamos y firmamos.

PUBLICACION.-Leída y publicada fue la anterior resolución a Doy fe.