Sentencia Penal Nº 320/2016, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 16, Rec 821/2016 de 08 de Junio de 2016

Encabezamiento

Sección nº 16 de la Audiencia Provincial de Madrid
C/ de Santiago de Compostela, 96 , Planta 8 - 28035
Teléfono: 914934586,914934588
Fax: 914934587
REC MCSM
37051540
N.I.G.: 28.079.00.1-2016/0113786
251658240
Apelación Sentencias Procedimiento Abreviado 821/2016
Origen :Juzgado de lo Penal nº 04 de Móstoles
Procedimiento Abreviado 7/2014
Apelante: D. /Dña. Fulgencio
Procurador D. /Dña. JOSE MANUEL ALVAREZ SANTOS
Apelado: D. /Dña. Fulgencio y D. /Dña. MINISTERIO FISCAL
Procurador D. /Dña. MANUEL DIAZ ALFONSO
Rollo nº 821/2016
Autos de Procedimiento Abreviado J.O. nº 7/2014
Juzgado de lo Penal nº 4 de Móstoles
S E N T E N C I A Nº 320/16
AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID
SECCIÓN DECIMOSEXTA
Ilmos. Sres.:
Presidente:
D. Miguel Hidalgo Abia
Magistrados:
D. Francisco Javier Teijeiro Dacal
Dña. Mª Cruz Álvaro López
En Madrid a ocho de junio de dos mil dieciséis

Vistos por esta Sección 16ª de la Audiencia Provincial de esta capital en grado de apelación, los
presentes Autos J.O. nº 7/2014 de Procedimiento Abreviado procedentes del Juzgado de lo Penal nº 4 de
los de Móstoles seguidos por supuesto DELITO DE APROPIACIÓN INDEBIDA siendo apelante el acusado
Fulgencio y parte el Ministerio Fiscal y la acusación particular que ejerce TQ TECNOL S.A. Ha sido Magistrada
Ponente Dña. Mª Cruz Álvaro López que expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Sr. Magistrado Juez del indicado Juzgado de lo Penal se dictó Sentencia el día 29 de marzo de 2016 con los siguientes hechos probados: Se declara probado que el acusado, mayor de edad y condenado ejecutoriamente por un delito de apropiación indebida por sentencia firme de 26 de febrero de 2008, dictada por el Juzgado penal 2 de Getafe en DUD 10/08 trabajo para la empresa T.Q. Tecnol S.A como agente comercial desde el día 9 de diciembre de 2007 hasta le 8 de junio de 2008 en la zona sur de Madrid, teniendo entre sus funciones la vneta de productos de la citada empresam a los clientes de la misma, cobrando en ocasiones parte del importe de la factura en metálico o recibiendo los materiales indicados en al factura para su posterior entrega a los clientes. El acusado con ánimo de lucro se apodero entre el 17 de enero y el 18 de abril de 2008 de los siguientes efectos: El día 17 de enero de 2008 se apodero de 622,34 euros que cobró en metálico a la empresa Montajes de Albañileria Seca S.L. como parte de la factura NUM000 a nombre de la empresa Grupo Alia y por el cual había elaborado una factura NUM001 de fecha 15 de abril de 2008 a nombre de dicha empresa por valor de 194,88 euros sin que dicha empresa hubiera solicitado ni recibido el material.

y parte dispositiva:Debo Condenar y condeno a Fulgencio como autor de un delito de apropiación indebida, ya definido, concurriendo la agravante de reincidencia, a la pena de dos años de prisión, accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y con expresa condena en costas incluyendo las de la acusación paritcular, Así mismo deberá indemnizar a T.Q. TECNOL S.A en la cantidad recogida en el fundamento jurídico cuarto de la presente resolución.



SEGUNDO. - Notificada la misma interpuso contra ella recurso de apelación el condenado Fulgencio y tramitado de acuerdo con lo dispuesto en el vigente art. 790 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal se elevaron las actuaciones a esta Audiencia Provincial.



TERCERO.- Una vez recibidos los Autos en esta Sección 16ª, formado el Rollo de Apelación nº 821/2016 se pasó la causa al Magistrado Ponente, y constando en el recurso la proposición de prueba testifical por parte de la defensa del acusado, se dictó auto de fecha 30 de mayo de 2016 en el que la misma fue desestimada por los motivos que constan en la propia resolución, y celebrada la deliberación, votación y fallo del recurso el día 7 de junio de 2016 quedaron los autos vistos para Sentencia.

II.- HECHOS PROBADOS Se modifican parcialmente los de la resolución recurrida en el sentido de suprimir del segundo párrafo del apartado único, el hecho relativo al día 17 de enero de 2008, que se sustituye por lo siguiente: 'No ha resultado debidamente acreditado que el acusado recibiera de la empresa Montajes y Albañileria Seca S.L la cantidad en metálico de 622,34 euros por cuya apropiación viene acusado' Se mantienen el resto de los hechos que se declaran probados.

Fundamentos

PRIMERO.- A través del primero de los motivos del recurso se invoca el error del juzgador en la valoración de la prueba, al estimar que ninguno de las actuaciones que declara probadas que cometió el acusado, y que integrarían el delito de apropiación indebida por el que viene condenado, habrían resultado acreditadas por las acusaciones.

Respecto al hecho supuestamente ocurrido el día 17 de enero de 2008, consistente en la apropiación de 622, 34 euros que el acusado habría recibido en efectivo de la empresa Montajes de Albañilería Seca S.L como parte del pago de un pedido de material que le sirvió la empresa denunciante TQ Tecnocl S.A, sostiene la defensa que el propio acusado aludió que el pago se efectuó por un talón que entregó a esta última empresa, sin que conste la forma en que tratándose de un talón nominativa lo hubiera podido cobrar el acusado.

Se indica que el propio representante legal de la empresa denunciante manifestó que a la finalización de la relación laboral del acusado el día 8 de junio le liquidaron las cantidades pendientes, sin que resulte entendible que si a esa fecha ya tenían conocimiento de la existencia de la deuda, no descontaran dicha cantidad de la liquidación.

Se añade que el Juez añade como deuda una cantidad de 500 euros que la empresa denunciante incrementa como gastos por dicha operación sin acreditar ni justificar, además de que se trataría, en su caso, de una cantidad de responsabilidad civil que no podría utilizarse como base para sustentar la apropiación indebida.

Respecto a este mismo hecho se viene a cuestionar la prueba pericial en que se basa el juzgador, consistente en una fotocopia de un supuesto reconocimiento de deuda de la referida cantidad por parte del acusado, y se invocan el propio contenido del informe pericial respecto a los riesgos que supone efectuar la pericia sobre una mera fotocopia, además de que el acusado manifestó durante todo el procedimiento no haber firmado ese documento.



SEGUNDO.- A la vista de las alegaciones que sustentan el recurso y de los razonamientos jurídicos sobre los que el juzgador de instancia sustenta la participación del acusado en el hecho anteriormente descrito, no podemos sino considerar insuficientemente acreditado por las acusaciones que el acusado recibiera de la empresa Montajes de Albañilería Seca S.L. una cantidad de 622,34 euros en efectivo y que se apropiara de la misma en lugar de entregárselos a la empresa recurrente.

Los argumentos que expone el juzgador para acreditar la participación del acusado en este hecho son los siguientes: Un primer elemento probatorio que considera esencial es el documento que obra al folio 4 de las actuaciones, consistente en una fotocopia que bajo el título de 'reconocimiento de deuda' recoge el día 6 de junio de 2008 un texto en el que el acusado reconoce adeudar a la empresa denunciante una cantidad de 1122,34 euros, de los que una parte son los 622,34 euros de cuya apropiación se le acusada, además de otra cantidad de 500 euros en concepto de los gastos en que la empresa considera haber incurrido por esta operación. En dicho documento aparece una firma que en virtud de la prueba pericial se atribuye al acusado que no reconoció haber firmado ese documento, según ha comprobado este Tribunal en la audición y visionado de la grabación del juicio oral.

Al respecto de dicho documento debemos señalar, el Juzgador considera, con cita de la jurisprudencia del Tribunal Supremo, que pese a que la prueba pericial se ha practicado sobre una fotocopia, ello no determina la nulidad del documento sino que únicamente afecta a su credibilidad, y esta la sustenta el juzgador en que el documento se refiere a un hecho que no es aislado, por cuanto hay otro episodio de apropiación acreditado y por el le condena igualmente; por la actitud del acusado ante las dificultades surgidas para su localización después de los hechos; y finalmente, porque tiene un antecedente penal por apropiación indebida por un hecho de 26 de febrero de 2008.

Sin embargo, aun cuando efectivamente no es un documento nulo, lo cierto es que en el propio informe pericial se evidencia el evidente riesgo que entraña efectuar la pericia sobre una fotocopia, al no poder descartar que pudieran haberse ocultado extremos del documento original, o haber efectuado modificaciones de las características del documento original, o incluso crear la apariencia de otras no existentes, sin que se adviertan los motivos por los que la empresa denunciante no aporte el original.

Sin embargo, entiende el Tribunal que tales riesgos no quedan neutralizados por unas circunstancias que entendemos no pueden ser utilizados para apoyar el deficit que contiene una prueba pericial como la que en este caso se ha efectuado, por cuanto el hecho de que el acusado pudiera haber participado en otro hecho delictivo y este estuviera acreditado, no puede servir para justificar su participación en un hecho distinto que necesita su propio sustento probatorio. Tampoco un antecedente penal es utilizable, más allá de servir como sustento de una circunstancia agravante de reincidencia, para sustentar un hecho ajeno al que ya fue objeto de condena en el año 2008, y finalmente, el hecho de que hubiera habido dificultades para localizar al acusado, tampoco resulta suficiente para integrar la insuficiencia probatoria que supone la prueba pericial practicada sobre una fotocopia.

Y tales conclusiones vienen además reforzadas por un hecho que el Tribunal considera fundamental, la renuncia que la acusación particular efectuó respecto del legal representante de la empresa MONTAJES DE ALBAÑILERÍA SECA S.L., en la medida en que ello ha impedido conocer si, como sostuvieron las acusaciones y declara probado el juzgador, entregaron al acusado en metálico una cantidad de 622, 34 euros a cuenta de la factura original que obra como documento 5 de la querella en el folio 14 de las actuaciones, en la que por otra parte consta expresamente en su parte inferior, que el pago de 622,34 euros lo efectuó la empresa mediante 'giro' a la cuenta bancaria que también aparece en la parte inferior de la factura, quedando pendiente a la fecha de la misma el 17 de enero de 2008, un segundo pago por la misma cantidad que debía de efectuarse a 60 días, es decir, el 17 de marzo de 2008.

No obstante lo cual se declara probado que el acusado se apoderó el día 17 de enero de 2008 de la cantidad de 622,34 euros cuando en esa fecha, según la propia factura, el único pago efectuado lo había sido por un 'giro'. Por su parte, el legal representante de la empresa denunciante, tampoco pudo ofrecer datos relevantes respecto a la forma en que el acusado recibió la cantidad en metálica por cuya apropiación se le acusa, limitándose a remitirse al documento de reconocimiento de deuda cuya fotocopia aportaron con la querella.

En este contexto, resulta evidente que concurren serias y razonables dudas de la participación del acusado en este primer hecho por el que resulta condenado, respecto del cual debemos considerar procedente declarar, que como en otros muchos hechos que incluía el escrito de acusación de la acusación particular, no concurren pruebas que permitan acreditar la participación del acusado en su ejecución.



TERCERO. - A distinta conclusión debemos llegar sin embargo, respecto de las alegaciones que efectúa la defensa para cuestionar la participación del acusado en el hecho de fecha 18 de abril de 2008, por cuanto que en este caso, fue el propio acusado el que en el acto del juicio oral reconoció, corroborando lo que ya consta en el documento 33 de la querella obrante al folio 44 de la causa, que efectivamente retiró un material que procedía de la empresa denunciante y que supuestamente iba dirigido a la empresa Grupo Alia, cuya representante legal manifestó en el plenario que efectivamente era cierto lo que constaba en la carta remitida desde su empresa a la empresa denunciante en fecha 29 de julio de 2008, en el sentido de que la factura que NUM001 no correspondía con material que ellos hubieran pedido ni recibido.

Si dicho documento y su ratificación lo ponemos en relación con el reconocimiento efectuado por el acusado respecto a que ese material fue retirado por él y así firmó el documento obrante al folio 33, ningún crédito pueden darse a sus manifestaciones al señalar, como consta que lo hizo en el trámite de la última palabra por primera vez, que el material lo entregó en obra y el dinero que le dieron lo entregó en la empresa denunciante, cuyo representante legal negó tal extremo, por lo que debe considerarse acreditada la participación del acusado en este único hecho.



CUARTO.- Si tenemos en cuenta que la única apropiación que se considera acreditada que llevó a cabo el acusado se cuantifica en la propia Sentencia, sobre la base de su factura, en una cantidad de 194,88 euros, ello determina que la condena al acusado solo pueda ser por la falta de apropiación indebida prevista y penada en el artículo 623.4º del Código Penal vigente a la fecha de los hechos, por cuanto la pena prevista de uno a dos meses resulta más favorable que la de uno a tres meses que ahora se establece para el delito leve de apropiación indebida en el artículo 253.2 del Código Penal en su redacción posterior a la reforma operada por LO 1/2015 de 30 de marzo.

Teniendo en cuenta lo dispuesto en el artículo 638 del Código Penal entonces vigente, al señalar que en la aplicación de las penas para las faltas, procederán los Jueces y Tribunales según su prudente arbitrio, dentro de los límites de cada una sin sujetarse a las reglas de los artículos 61 a 72, teniendo en cuenta que en este caso lo defraudado asciende a una cantidad que no llega ni a la mitad del importe que marcaba el límite entre la falta y el delito, entiende este Tribunal proporcional y adecuado a los hechos imponer al acusado la pena mínima de un mes de multa con cuota diaria de 6 euros teniendo en cuenta que el acusado es un profesional y la cuota fijada es cercana al mínimo legal que solo debe fijarse en aquellos casos de indigencia o absoluta falta de capacidad económica.

El acusado debe indemnizar a la empresa denunciante en la cantidad de 194,88 euros, y ser condenado al pago de las costas derivadas de un juicio de faltas.



QUINTO.- Por ello , procede estimar parcialmente el recurso presentado y revocar parcialmente la Sentencia dictada, en los términos expuestos.

Vistos los razonamientos jurídicos expuestos,

Fallo

Que ESTIMANDO en PARTE el recurso interpuesto por la representación procesal del acusado Fulgencio contra la Sentencia del Sr. Magistrado Juez del Juzgado de lo Penal nº 4 de Móstoles de fecha 29 de marzo de 2016, cuyo FALLO literalmente se transcribe en los antecedentes que preceden, proceder REVOCAR PARCIALMENTE dicha resolución, acordando dejar sin efecto la condena del acusado por un DELITO DE APROPIACIÓN INDEBIDA, y CONDENAR en su lugar por una FALTA DE APROPIACIÓN INDEBIDA a la pena de UN MES DE MULTA CON CUOTA DIARIA DE 6 EUROS, y a que indemnice a la empresa TQ TECNOL S.A en la cantidad de 194,88 euros Se le condena al pago de las costas derivadas de un juicio de faltas, con declaración de oficio de las de este recurso.

Notifíquese y devuélvanse los Autos originales al Juzgado de procedencia con Certificación de esta Resolución.

Así, por esta Sentencia, de la que se llevará Certificación al Rollo de Sala, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Leída y publicada que ha sido la anterior Sentencia por la ILMA SRA MAGISTRADA que la dictó, estando celebrando en audiencia pública. Doy fe